Resumen: Las tecnologías de la información y las comunicaciones juegan hoy en día un rol trascendental en nuestra sociedad, influenciando cada día más aspectos de nuestra vida diaria.






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EL DERECHO DE LA COMPETENCIA EN EL SECTOR DE LAS TELECOMUNICACIONES ANTES DE LA EXPEDICIÓN DE LA LEY 1341 DE 2009.



Con base en las facultades extraordinarias establecidas en el artículo 14 de la Ley 72 de 1989 se expidió el Decreto 1900 de 1990, el cual tenía por objeto reformar la regulación de los servicios de telecomunicaciones, con el fin de adecuarlas a los fines y principios establecidos por la Ley 72 de 1989.
En la reglamentación de la Ley se hace mucho mas explicito y se desarrolla el postulado de la libre competencia en los mercados de las telecomunicaciones, desde los procesos selectivos hasta las medidas regulatorias y la orientación de las políticas de intervención del Estado en la economía.
Vemos entonces como el artículo 6 del Decreto 1900 establece que El Estado garantiza el pluralismo en la difusión de información y en la presentación de opiniones, como un derecho fundamental de la persona, del cual se deriva el libre acceso al uso de los servicios de telecomunicaciones.” Esta afirmación, impone la obligación implícita de promoción de la competencia en los mercados de las telecomunicaciones, con el fin de poder permitir a los ciudadanos acceder a estos servicios libremente, poder escoger, como ocurre en los mercados en competencia, entre varias opciones.
Por otra parte el artículo 13 del mismo Decreto establece lo siguiente:
Artículo 13.- Las concesiones de servicios de telecomunicaciones de que trata el presente Decreto deberán otorgarse de modo tal que se promuevan la eficiencia, la libre iniciativa y competencia, la igualdad de condiciones en la utilización de los servicios y la realización plena de los derechos a la información y al libre acceso a los servicios de telecomunicaciones.”
Este artículo nos presenta de forma clara la interrelación que existe entre todos estos conceptos, y la su relación medio-fin que existe entre ellos en tanto la libre iniciativa genera eficiencia y ambos son resultado de mercados en competencia, lo cual conlleva a una igualdad de condiciones en los usuarios de los servicios de telecomunicaciones, y sirve como un instrumento que permite la realización plena de los derechos a la información y el libre acceso a los servicios de la telecomunicaciones.
El deber de promover la competencia en cabeza del Estado, debe ser respetado desde el proceso mediante el cual se otorgan las concesiones para prestar los servicios de telecomunicaciones a los particulares. Es claro que la pluralidad de oferentes es una condición sine qua non para mercados competitivos, por lo cual el Estado como administrador del espectro radioeléctrico, el insumo principal para prestar servicios de telecomunicaciones, debe propugnar por garantizar que cualquier particular que desee participar en proceso para la adjudicación de un permiso para el uso del espectro debe garantizársele sus derechos.
La violación de los derechos o la negación injustificada el permiso para prestar servicios de telecomunicaciones es un hecho que tiene grandes repercusiones en los mercados, puesto que esto se traduciría en un fomento estatal hacia los monopolios. Así pues este artículo tiene una importancia trascendental, y sus postulados influyen hasta nuestros días las normas del sector.
El Decreto 1900 también esboza los primeros trazos de la importancia de la neutralidad tecnológica y la interconexión de las redes respecto de la promoción de la competencia16. En efecto, la libertad de escogencia de terminales móviles, de adopción de tecnología para las redes tanto en sus elementos físicos como lógicos así como la interoperabilidad de los mismos, el interfuncionamiento de los servicios y finalmente la libertad de escogencia de operador son elementos fundamentales para promover la competencia y garantizar los derechos de los usuarios.


    1. La Regulación Ex Ante y Ex Post de Competencia.


En materia de servicios públicos existen dos regímenes de competencia que se deben diferenciar. En primer lugar está la regulación Ex Ante que es la actividad de administración que realiza el Estado con el fin de lograr un equilibrio en los mercados mediante los lineamentos establecidos en la Constitución, es decir es la promoción de la competencia en los mercados. Por otra parte, está la regulación Ex Post que es el denominado régimen general de la libre competencia, el cual establece una serie de conductas prohibidas y que implica el ejerció de la facultad de intervención de la economía a través de procesos administrativos sancionatorios.


    1. Facultades de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones.


La ley 142 de 1994 otorgó a las Comisiones de Regulación la facultades de promoción de la competencia en los diferentes mercados y la regulación de los mismos. En el sector de las telecomunicaciones se creó la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, entidad que es una unidad administrativa especial, con independencia administrativa, técnica y patrimonial adscrita al Ministerio de Comunicaciones, cuyas funciones se encontraban consignadas en los artículos 73 y 74 de la ley 142 de 1994 y artículo 37 del decreto 1.130 de 1999. El artículo 73 de la ley 142 señala lo siguiente:
Artículo 73.- Funciones y facultades generales. Las comisiones de regulación tienen la función de regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad.”
Como se puede ver observar la intervención estatal en este caso es totalmente preventiva en tanto no se impone sanciones por conductas, sino por el contrario las comisiones están llamadas a tomar medidas regulatorias con el fin de evitar abuso de la posición dominante y regular los monopolios.
El artículo 73 establece una lista de las facultades generales que tienen las comisiones para cumplir con los fines establecidos en el enunciado de la citada norma. Las facultades en materia de competencia permitían someter a empresas que tuvieran la intención de competir deslealmente con empresas de servicios públicos, reducir la competencia entre empresas de servicios públicos, o que abusaran de la posición dominante en la provisión de bienes similares a los proveídos por las ESP a la vigilancia de la SSPD17.
Así mismo se permitía a las comisiones establecer los modelos de eficiencia y calidad, control a las concentraciones empresariales y facultades para ordenar escisiones18, regular el acceso e interconexión de infraestructuras y redes19, y establecer los mecanismos para evitar la concentración de la propiedad de las ESP20.
El artículo 74 de la ley 142 de 1994 estableció las facultades especificas para las diferentes comisiones de regulación en los temas de energía, saneamiento y acueducto, y telecomunicaciones.
Finalmente debemos referirnos al artículo 37 del Decreto 1130 de 1999. Esta norma modificó la estructura del sector administrativo de las comunicaciones asignándole nuevas funciones a la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones.
El artículo delimita de una forma más clara cuales son las funciones de la CRT en el mercado de las telecomunicaciones, ya que le permite el adecuado ejercicio de las medidas regulatorias que le ha establecido se pueden imponer en cabeza de los operadores de telecomunicaciones. Es claro que el énfasis de la norma está dirigido a los operadores con posición dominante, y se promueve el uso de medidas regulatorias que estén dirigidas a mitigar los efectos de esta situación de mercado21.
En materia de facultades regulatorias el principal logro de la CRT, dando aplicación al contenido de la Resolución CRT 087 de 1997, fue establecer la obligación de interconexión e implementarla en cabeza de todos los operadores de telecomunicaciones en el país. La interconexión elimina significativamente las barreras de mercados en la salida de las llamadas y garantiza el derecho a los usuarios de elegir libremente el operador y a la vez de comunicarse entre ellos.
En la segunda parte de la está década pasada, una vez terminados los conflictos de interconexión la CRC empezóse inicia una nueva etapa de promoción de la competencia en el mercado de telefonía móvil celular implementado nuevas medidas regulatorias. Con base en las facultades establecidas en la regulación, específicamente en el Decreto 2870 de 2007 la CRC iniciao el proceso de determinación de mercados relevantes susceptibles de regulación Ex Ante.
Este proceso culminó con la Expedición de las Resoluciones CRC 2058, 2062, 2066 y 2067 de 2009. La primera resolución delimitó cuales eran los mercados que existían en el sector de telecomunicaciones, y cuales a su juicio deberían ser examinados con mayor cautela en tanto podría presentar problemas de competencia. Uno de los mercados identificados fue el mercado de voz saliente móvil.
Al analizar el mencionado mercado se encontró que el operador COMCEL tenía posición dominante, por lo motivos expuestos en la Resolución CRC 2062 de 2009. La principal consideración de la CRC fue la participación de mercado que tenía el operador, mas allá de otros factores que se pueden tener en cuenta para ello22.
Establecida la posición dominante del operador, la CRC procedió a imponer en la Resolución 2066 y en la 2067 dos medidas regulatorias. La primer medida regulatoria reguló la tarifa off net de los usuarios de COMCEL buscando balancearla con la tarifa on net. En segundo lugar se expidió la Resolución 2067 de 2009 mediante la cual la CRC le impuso la obligación de expedir una oferta mayorista sobre los servicios que prestaba en el mercado de voz saliente móvil23 para promover el desarrollo de los contenidos y aplicaciones.
En la actualidad la CRC está adelantando una revisión de los mercados relevantes y está a punto de señalar cuáles son las medidas de carácter general y particular que adoptarán. Preliminarmente en los comentarios realizados por los operadores, pareciera que la situación de competencia en el mercado no ha mejorado y se impondrán requerirá de nuevas medidas regulatorias de carácter general y particular con el fin de continuar incentivando la competencia, principalmente mediante una la regulación de las tarifas para aumentar la presión competitiva.
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