Derecho penal, parte especial






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A
PUNTES DE CLASES PROF. HUMBERTO MONDACA DÍAZ.

DERECHO PENAL, PARTE ESPECIAL.
CLASE DEL DÍA 24 de marzo de 2003.
El Derecho Penal tiene dos partes:

1) LA GENERAL y 2) LA ESPECIAL. La primera, estudia la estructura del delito, su aplicación en el tiempo, las personas y en el espacio, la teoría del delito, que son los presupuestos jurídicos penales de carácter general que deben concurrir para determinar la punibilidad de una conducta como delictiva, y la reacción social ante la acción del delincuente, a través de penas, medidas de seguridad y corrección, según se vio en el año anterior, al estudiarse la parte general.
LA ESPECIAL, estudia los delitos en particular, figuras o esquemas descritos y sancionados por la ley, esto es, se describen acciones u omisiones que el estado prohibe bajo la amenaza de una pena, todo lo cual tiene su razón de ser en la protección de bienes jurídicos, que son valores que emanan del ordenamiento jurídico impuesto por el derecho, como son la vida, su honor, el derecho de propiedad, la seguridad y estabilidad del estado, la moralidad, pública, etc. que pueden ir variando de acuerdo con la dinámica de la sociedad; todo, con directa concordancia con el principio de reserva o legalidad.
Dentro de la sistemática del Código para agrupar las figuras delictivas, tiende en el Libro II a reunirlos en cuanto a su objetividad jurídica. En el Libro III, se considera la gravedad de la pena pecuniaria que la ley le asigna.

El Derecho penal no protege a la persona aislada en cuanto tal, sino en su convivencia con las demás personas, por lo que el atentado a una es contra toda la sociedad.

CRIMENES Y SIMPLES DELITOS QUE AFECTAN LOS DERECHOS GARANTIDOS POR LA CONSTITUCIÓN.
Están consignados en los párrafos tercero, cuarto y quinto (título III), de mayor importancia, que veremos a continuación.
BIENES JURÍDICOS PROTEGIDOS: La sanción de estos delitos representa la protección legal de las garantías constitucionales que la Constitución Política consagra en su Capítulo III, artículo 19 Nº 7 (La Constitución asegura a todas las personas...Nº 7 El derecho a la libertad personal y a la seguridad individual) considerando fundamentalmente la libertad como uno de los atributos de la personalidad, quizás el más importante.

La libertad según los tradistas puede estudiarse desde 3 puntos: Pisológico, político social y jurídico.

La libertad, en su sentido amplio, es la facultad del hombre para desarrollar su personalidad y determinar su conducta de acuerdo con su voluntad, dejando en este concepto fuera cualquier problema filosófico que ella representa. El hombre siempre se encuentra situado, dentro de un marco circunstancial, donde su conducta es condicionada por leyes de la naturaleza y por las actividades de los demás hombres.

El bien jurídico protegido por los ARTÍCULO 141 y siguientes del Código Penal, es la LIBERTAD AMBULATORIA, que es la capacidad del ser humano de fijar por sí mismo su situación en el espacio físico, no importando que esa libertad no acompañe una libertad interna, el que concurra o no la facultad de discernimiento, por lo que SUJETOS PASIVOS pueden ser los inimputables, menores, etc. en la medida en que tengan capacidad suficiente para trasladarse por sí mismos, en definitiva, todo el QUE TENGA LA VOLUNTAD ABSTRACTA O POTENCIAL DEL MOVIMIENTO.

LA ACCIÓN CONSISTE en la privación al aujeto pasivo de la posibilidad de determinarse por si mismo su situación en el espacio físico, con indiferencia de las proporciones de este último, en sus diversas hipótesis de conducta, siempre concurrirá un REQUISITO FÁCTIVO, cuando se detiene o encierra a otro Y UNO NORMATIVO, que es el resultado, la privación de libertad.
Las dos únicas modalidades típicas de la acción, siendo inmdiferere los medios realizados para ello o si realizó por acción u omisión, son:

  1. ENCERRAR, que equivale a situar una persona en un lugar no abierto, mueble o inmueble (automóvil o inmeuble, habitaicón, etc.)

  2. DETENER, que equivale a la aprehensión de una persona a la que s epriva de la facultad de alejarse en un espaico abieerto (atándola, golpeándola).


En ambos casos, el resultado siempre es el mismo, con cuya realiozación se consuma el delito, aunque esta consumación puede prolonmgarse luego indefinidamente.
SUJETO ACTIVO, sólo puede ser el particular o la autoridad o el funcionario que actúa como particular, pero prevaleciéndose de su función o cargo se transforma en un delito de detención ilegal, forma parte de las infracciones de la letra b). Hay que tener presente que si el secuestro se realiza con motivo u ocasión de un robo, ya sea para exigir rescate o simplemente reteniendo a la víctima, sería una forma calificada de robo.
SUJETO PASIVO: Cualquiera persona mayor de 18 años, si es menor de esta edad, el delito es de substracción de menores.


  • a) Privación de libertad. B) Que la detención o encierro se verifique sin derecho, es decir, ilegalmente, en situaciones al margen de la ley o que el agente se exceda en sus atribuciones.



SITUACIONES o HIPÓTESIS LEGALES: (art. 141 C.P. )

El que sin derecho ENCERRARE o DETUVIERE a otro privándolo de libertad (simple delito).

  1. El que sin derecho ENCERRARE o DETUVIERE a otro privándolo de libertad para obtener un rescate o imponer exigencias o arrancar decisiones (pena de crimen).

  2. El que sin derecho ENCERRARE o DETUVIERE a otro privándolo de libertad por más de 15 días o si de ello resultare un daño grave en la persona o intereses del secuestrado. El daño incide en la salud, patrimonio, honor, del secuestrado.

  3. El que sin derecho ENCERRARE o DETUVIERE a otro privándolo de libertad cometiendo, además, con motivo u ocasión del secuestro, homicidio, violación, violación sodomítica o alguna de las lesiones comprendidas en los artículo 395, 396 y 397 Nº 1, en la persona del ofendido (la pena en este caso es de presidio mayor en su máximo a muerte).


En fin, se castiga, también, a la persona que proporcionare el lugar para la comisión del delito.
Este delito es denominado también, con el nombre de cárcel privada, detención privada y PLAGIO. En estricta doctrina el plagio significa reducción de una persona a la esclavitud, servidumbre u otra condición análoga, habiéndose extendido esta palabra a toda privación ilegal de libertad.
El Código considera situaciones diversas.

1º) El encierro que supone detención.

2º) detención, que puede no ir seguida de encierro.

CONCEPTO DE DETENCIÓN. Se entiende por la doctrina la aprehensión de una persona acompañada de la privación de libertad y EL ENCIERRO es el hecho de retener a una persona en un lugar del cual no pude escapar o comunicarse con otras personas. No se requiere que la privación de libertad sea absoluta, siendo indiferente el lugar donde se encuentre.

MOMENTO EN QUE SE CONSUME ESTE DELITO.

La duración del encierro o detención, a menos que actúe como agravante, es atendida a su consumación, un delito PERMANENTE, pues se inicia con la privación de libertad y se prolonga mientras subsista.
CLASE DEL DÍA 25 de marzo de 2003.

EL SECUESTRO POR OMISIÓN.

El delito de secuestro por omisión sabido no es muy común, pues a primera vista siempre aparece concebido en la ley como un delito de accón. Sin embargo, de acuerdo con la definición del delito puede admitirse la hipótesis del secuestro por omisión.

El profesor Francesco Antolisei afirma que “la privación de libertad motriz puede producirse tanto por acción como por omisión. Encierra tanto aquel que echa llave en la puerta de la habitación en que otro se encuentrte, como quien se abstiene voluntariamente de abrir esa puerta. (Manual de Derecho Penal. Parte General, pág. 125. Traducción directa del italiano por Juan del Rosal y Angel Torio, Buenos Aires).



SUJETO ACTIVO en esta modalidad no puede ser cualquier persona, sino que está limitado a los que tienen la posición de garante respecto de la víctima, en el caso del secuestro a aquellos a los cuales la ley, el contrato y en ciertos casos estan en situación de ser custodios de la libertad ambulatoria de la víctima, de manera que puede configurarse esta esta forma de secuestro cuando el que omite tiene la posición de garante de manera que en el ejemplo propuesto por el profesor Antolisei quien no abre la puerta a quien lo solicita, no comete secuestro, a menos que esté jurídicademente obligado a ello.

Los problemas que puede plantear la omisión serían: ¿cabe sólo detención o también encierro por omisión?

Pensamos que podrían configurarse ambas conductas, mediante una omisión. Así, constituye detención el hecho de que la encargada del paralítico no acusa a recogerlo para sacarlo de un determinado lugar, que no está cercado, como por ejemplo un parque público.

Y constituye encierro en que la enferma se abstenga de abrir la habitación del enfermo que está a su cuidado, teniendo la obligación de hacerlo.

Indudablemente, el mantenimiento de una situación de secuestro se llevará a cabo, por lo general mediante una conducta omisiva; al no dejar en libertad a la víctima, o no terminar con la situación de encierro en que se encuentra. Ello es cosubstancial con el carácter permanente de este delito.

Pero también un encierro, en el cual no hay todavía secuestro, por ser, por ejemplo, consentido por la víctima, puede adquirir el carácter de tal, cuando, en virtud de una omisión, el agente no concurre a cumplir su cometido de abrir la cerradura si se había comprometido a ello.

En las situaciones propuestas, la posición de garante, en cuya virtud la no impedición de un resultado equivale a causarlo, tiene su fuente en el contrato; más dudoso es, sin embargo, a lo menos en la tradición jurídica chilena, el caso generalmente aceptado por la doctrina alemana, en que la fuente de posición de garante es el actuar precedente.

Tal sucede en los ejemplos propuestos por Welzel: El jefe que por inadvertencia encierra al empleado al término del trabajo, tiene que ponerlo en libertad, o de otro modo comete detención ilegal por omisión.

Dice Welzel: “Quien con su ser activo, aunque sea sin culpa, ha dado lugar al epligro inminente de un resultado típico, tiene que impedir la producción del resultado: A la inversa, el punto de vista del actuar precedente es muy limitado, El jefe tiene que liberar al empleado encerrado en un recinto del negocio (tan pronto tenga noticia de ello) también cuando haya sido encerrado inadvertidamente por un tercero”

Solter, precisamente, admite las dos fuentes al decir: “No hacer cesar una situación de privación de libertad preexistente, estando obligado a ello, conforme a la ley, o a causa de su propia conducta anterior, según los principios generales de la omisión”.

Agrega además: “también esta omisión puede asumir la forma de mera presistencia de una preexistente restricción de libertad en sí misma no legítima. En tal caso, el delito comienza desde que cesa la ilegitimidad”.

Distinto es, en cambio, cuando la propia ley o el contrato crea un deber específico de actuar.

ANTIJURICIDAD




  • CONSENTIMIENTO. Cuando esta presente el consentimiento del sujeto pasivo, por ejemplo, para el internamiento voluntario en un centro manicomial, justifica, en principio, la privación de libertad. Al no haber, hay que recurrir al ESTADO DE NECESIDAD, como por ejemplo, en el internamiento de enfermos mentales peligrosos en los casos en que esta peligrosidad no pueda ser eliminada de otro modo.

  • CUMPLIMIENTO DE ORDENES JUDICIALES, presente los requisitpos formales que autorizan la detención, excluyen la antijuricidad de la detención.

  • DELITOS FLAGRANTES, artículo 129 dice que cualquier persona podrá detener a quien sorprendiere en delito flarante y el artículo 130, ambos del del Código Procesal Penal, se refiere a la situación de flagrancia. Estos casos regulados taxativamente por este último artículo describe la hipótesis de flagrancia. Entonces, de acuerdo con lo expresado está permitido en algunos casos al particular detener a otro particular, no existe obligación, sí, para los agentes policiales.



DELITOS VINCULADOS AL SECUESTRO.

A) El robo con retención bajo rescate o por más de 1 día.( art. 433 Nº 2 CP).B)La violencia privada, artícu. 494 Nº 16 del C.P. Implica coacción física o moral, el secuestro afecta libertad ambulatoria en toda su amplitud.

Estos delitos, como puede verse, también son un atentado contra la libertad personal


SECUESTRO CON FINES POLÍTICOS.

Artíc. 5º b) de la ley 12.927, sobre Seguridad del Estado. La conducta allí mencionada es “privar de su libertad” a una persona, que es más amplio que el concepto del C.P., que sólo considera “encierro” o “detención”, implica alterar el orden institucional, que tiene relación con las normas fundamentales constitucionales que reglamentan el ejercicio de la autoridad pública a través de los poderes del Estado. La seguridad pública por su parte se refiere a la externa, como perder nuestra independencia, el territorio, parte de el, o política, intimidar a la población, imponiendo exigencias o arrancar decisiones a la autoridad.
Contempla 3 formas alternativas de agravación.

  1. Que dure más de 5 días.

  2. Que se exigiere rescate, esto es no es necesario que se pague o perciba.

  3. Que se condicione la libertad en cualquier forma.


Otros caso se refiere cuando el secuestrador considera el cargo de una persona, también se califica con el resultado en caso de homicidio, etc.
Clase del día 8 de abril de 2003.
SUBSTRACCIÓN DE MENORES.



Este delito está consagrado en el art. 142, que sanciona la substracción de un menor de 18 años de edad, considerando otros factores allí establecidos.
A diferencia del secuestro donde el verbos rector o núcleo central de la figura es “arrestar” o “ detener” aquí, lo es la “ sustracción”. Pregona el secuestro de un menor la idea de sacar, quitarlo de la esfera de cuidado y dependencia , en general de sus padres o guardadores de donde se encuentre. Respecto de los NIÑOS VAGOS, la sustracción consiste en encierro.
En el menor su libertad ambulatoria está mezclada con su seguridad, la lesión se produce a través de una persona que la ejerce en lugar y anombre del menor por aquellos que la ley encomineda su cuidado, según algunos autores.

La substracción importa la idea que los padres no pueden ejercer las facultades que le son propias. Este delito es conocido en otras legislaciones como el “robo de niños”, pues la seguridad personal de los menores queda expuestos a grandes peligros
El art. 142 bis del C.P. contempla una atenuante especial cuando los partícipes antes de cumplirse cualesquiera de sus exigencias lo devuelven libre de todo daño. Se beneficia con rebajas de la pena, el arrepentimiento.

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