Notificacion de la accion de tutela a tercero con interes ante devolución de telegrama por inexistencia de la dirección, la notificación se satisface mediante






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FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 241 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 243

CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
Consejero ponente: GUILLERMO VARGAS AYALA
Bogotá, D.C., tres (3) de julio de dos mil catorce (2014)
Radicación número: 11001-03-15-000-2013-00660-00(AC)
Actor: MILDRETH DE LA PUENTE QUIROZ
Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLIVAR


La Sala decide sobre la acción de tutela interpuesta por Mildreth de la Puente Quiroz contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar del 21 de febrero de 2013, por considerar que en ella fueron vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, acceso a la administración de justicia y a la aplicación del precedente judicial constitucional.

La actora manifestó en su escrito de tutela:

1.1. Que fue elegida Personera del Municipio de Altos del Rosario por el Concejo Municipal según consta en el Acta No. 003 del 9 de enero de 2012.

1.2. Que en la elección no participó el concejal Adolfo de la Puente Pineda, quien tiene relación de parentesco con la actora en tercer grado de consanguinidad.

1.3. Que Gilberto Pineda Uribe presentó demanda en ejercicio de la acción de nulidad electoral contra la elección de la actora por la vulneración del artículo 48 de la Ley 136 de 1994 y los artículos 4, 123 y 126 de la C.P., normas que establecen que los concejos no pueden nombrar, elegir o designar como servidores públicos a personas con las cuales los concejales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad.

1.4. Que mediante sentencia de primera instancia del 29 de octubre de 2012 el Juez Primero Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Cartagena negó las pretensiones de la demanda.

1.5. Que el 22 de noviembre de 2012 Gilberto Pineda Uribe formuló recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia.

1.6. Que el recurso de apelación fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Bolívar mediante sentencia del 21 de febrero de 2013 en la cual revocó el fallo de primera instancia y declaró la nulidad de la elección de la actora como Personera del Municipio de Altos del Rosario.

II. LA TUTELA

2.1. La solicitud.

La actora solicita el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la aplicación del precedente judicial constitucional, presuntamente vulnerados por el Tribunal Administrativo de Bolívar con ocasión de la sentencia del 21 de febrero de 2013.

En sentir de la actora la sentencia proferida por el Tribunal en el trámite de la acción de nulidad electoral1 viola sus derechos fundamentales porque configura un defecto material o sustantivo y un desconocimiento del precedente jurisprudencial.

2.2. Fundamentos de la solicitud de tutela.

La actora, actuando mediante apoderado, consideró que la sentencia del 21 de febrero del 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar presenta una incongruencia entre la parte motiva de la providencia y la resolución del caso concreto, ya que en las consideraciones de la sentencia se trae a colación el precedente jurisprudencial establecido por la Corte Constitucional mediante las sentencias C-311 de 2004 y C-903 de 2008, jurisprudencia en virtud del cual el Tribunal debió establecer que la actora no se encontraba incursa en causal de inhabilidad o incompatibilidad para ejercer el cargo de Personera del Municipio de Altos del Rosario.

Adicionalmente, afirmó que el inciso segundo del artículo 49 de la Ley 617 del 20002, que establece el régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los concejales municipales y distritales, establecía que no podrán ser designados funcionarios de las entidades territoriales los parientes de los concejales y diputados “dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil”, expresión que fue declarada inconstitucional por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-903 de 2008, porque vulneraba el inciso segundo del artículo 292 de la Constitución Política que limita la inhabilidad hasta el segundo grado de consaguinidad, primero de afinidad y primero civil.

Por lo anterior, la actora considera que no se encontraba incursa en causal de inhabilitad, debido a que el concejal Adolfo de la Puente Pineda es su pariente en tercer grado de consanguinidad, por lo cual no cumple el supuesto de hecho de la norma constitucional.

Finalmente, afirmó que el artículo 126 de la Constitución Política establece la prohibición a los servidores públicos de nombrar como funcionario públicos, directamente o con interpuesta persona, a sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil. Sin embargo tampoco se configuraría dicha causal toda vez que el concejal Adolfo de la Puente Pineda no intervino en la votación para la elección de la Personera Municipal.

2.3. Pretensiones.

Con fundamento en la solicitud de tutela interpuesta, la actora formula las siguientes pretensiones:

Solicito señor Juez, que proteja, los derechos Fundamentales Constitucionales a mi prohijado (sic), como son a la Igualdad (art. 13 de la C.N.), Derecho al Trabajo (art. 25 de la C.N.), Debido Proceso (art. 29 de la C.N.), la realidad ante la formalidad (art. 53 de la C.N.) Derechos adquiridos (art. 58 de la C.N.), Derecho a la carrera Administrativa de Justicia y precedente judicial (Art. 228 y 229 C.N.) y en su efecto:

2).- Se deja sin efecto la sentencia del tribunal administrativo y se ordene fallar respetando el precedente judicial constitucional.”3

2.4. Trámite de la solicitud.

El Despacho sustanciador admitió la solicitud de tutela mediante auto del 12 de abril de 20134.

2.5. Manifestación de los interesados.

Una vez informados de la tutela, los afectados rindieron los siguientes informes:

2.5.1. El Tribunal Administrativo de Bolívar, manifestó5:

a. Que de acuerdo a la sentencia C-311 de 2004 el artículo 49 de la Ley 617 del 2000 y el artículo 1 de la Ley 821 de 2003 se oponen al artículo 292 de la Constitución Política, por lo que la Corte Constitucional precisó que esa disposición constitucional no tiene aplicación cuando los diputados y concejales actúan como nominadores de sus parientes o que intervienen en la designación del nominador, circunstancia en la cual debe ser aplicado el artículo 126 Ibídem, que establece la inhabilidad para nombrar a los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.

b. Que la competencia para la elección de la Personera Municipal está atribuida a los concejos municipales, por lo que debe entenderse que es uno de los supuestos a los que refiere el artículo 126 constitucional, y en consecuencia no puede ser elegido un pariente en cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil de alguno de los miembros de la corporación de elección popular. En ese orden de ideas, la inhabilidad imputada a la actora se estructuró por su relación de parentesco con el concejal Adolfo de la Puente Pineda en tercer grado de consanguinidad y la prohibición consagrada en el artículo 126 de la Constitución Política.

c. Que la competencia para la elección del Personero es del Concejo Municipal de Altos del Rosario y no de los concejales individualmente considerados, por lo que la ausencia del concejal Adolfo de la Puente Pineda en la sesión en que fue electa como Personera Municipal la actora no hace que la decisión adoptada pierda su carácter colegial, permitiendo que aún en esas circunstancias se estructure la inhabilidad imputada en sentencia del 21 de febrero de 2013.

d. Que de otro lado, la acción de tutela en el caso sub examine es improcedente pues no cumple las causales específicas de procedencia decantadas por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005. De esta forma, permitir la procedencia de la acción de tutela vulneraria los principios de independencia y autonomía judicial, pues los argumentos expuestos en la providencia cuestionada tienen sustento jurídico válido, descartando un defecto sustantivo, fáctico u orgánico.

2.5.2. El Juez Primero Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Cartagena señaló6 que no vulneró ningún derecho de la actora mediante el fallo de primera instancia, pues la providencia que declara la nulidad de la elección fue la sentencia del 21 de febrero de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar.

2.3.4. El Alcalde del Municipio de Altos del Rosario afirmó7 que únicamente dio cumplimiento al fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar sin que sus competencias legales y constitucionales le permitan cuestionar la decisión adoptada en instancia judicial.

2.3.5. Gilberto Pineda Uribe, tercero con interés en las resultas del proceso fue emplazado8, sin embargo no compareció al proceso.

En el caso concreto la solicitud de amparo de tutela fue presentada el 4 de abril de 20139. El Despacho Sustanciador admitió la solicitud de amparo mediante auto del 12 de abril de 201310. La empresa de correos 472 devolvió el Telegrama de Notificación No.8671 con constancia de que la dirección de notificación del tercero interesado no existe11. Por lo anterior el Despacho Sustanciador ordenó dar noticia de la existencia del proceso al tercero interesado a través un medio de comunicación escrito de amplia circulación nacional mediante auto del 25 de julio de 201312; carga que fue atendida por los actores.

Por lo anterior, la Sala decidirá de fondo el asunto sin nombrar curador ad litem para que represente al tercero en cuestión teniendo en cuenta lo siguiente:

El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo procesal para que todas las personas puedan obtener “la protección inmediata” de sus derechos fundamentales. Por lo anterior, el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991 establece que la notificación de las providencias proferidas en un proceso de acción de tutela no debe someterse a ninguna formalidad especial sino que el Juez puede adaptarse a las circunstancias de cada caso, y de esta manera ordenar la notificación por el medio que considere más expedito y eficaz.

Esta regulación especial permite que la notificación de las providencias que se profieran dentro de esta acción constitucional no esté sujeta a las formalidades establecidas en el Código de Procedimiento Civil, por el contrario autoriza al Juez de Tutela resolver un conflicto originado por la presunta vulneración de un derecho fundamental de forma expedita sin que vulnere el derecho de contradicción de los intervinientes.

Aunque el artículo 4 del Decreto 306 de 1992 establece una remisión al Código de Procedimiento Civil para interpretar el procedimiento establecido en el Decreto 2591 de 1991, dicha remisión se refiere a los principios que rigen al proceso, y no se refiere expresamente a los procedimientos consagrados en ese estatuto procesal.

Si se remitiera el asunto al Código de Procedimiento Civil obligaría a designar curador ad litem en cuanto que se discuten derechos particulares, sin embargo en el caso de autos el tercero interesado fue el demandante de una acción de nulidad electoral que ya culminó y que a él personalmente no le otorga ningún derecho particular.

Por consiguiente, la Sala estima que la comunicación en un medio de comunicación de amplia circulación nacional surte en al acción de tutela la publicidad necesaria para que el tercero interesado intervenga en el proceso si a bien lo tiene.

En este orden de ideas, dado que el tercero interesado no tiene derechos particulares que puedan verse afectados con el trámite de la acción de tutela, lo cual revela a la Sala de nombrar un curador ad litem en la forma señalada en el Código de Procedimiento Civil, y teniendo en cuenta que la controversia no ha podido ser resuelta a pesar de haber transcurrido más de catorce (14) meses desde la presentación de la tutela13, se procederá a proferir sentencia pues seguir esperando indefinidamente su intervención desnaturalizaría por completo el carácter sumario de este mecanismo de protección.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA

3.1 Competencia.

De conformidad con lo previsto por los artículos 37 del Decreto Ley 2591 de 1991 y el numeral 2 del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000 en materia de reparto de acciones de tutela contra providencias judiciales, esta Sala de Decisión es competente para conocer las solicitudes de amparo interpuestas contra decisiones judiciales de los Tribunales Administrativos.

3.2 Problema jurídico.

El asunto bajo examen supone determinar si el Tribunal Administrativo de Bolívar vulneró los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la aplicación del precedente judicial constitucional de la actora al declarar la nulidad de su elección como personera municipal incurriendo en un defecto material o sustantivo y en un desconocimiento del precedente jurisprudencial.

3.3. Análisis del caso.

Resolver la cuestión planteada en el apartado anterior presupone (i) hacer una revisión de los presupuestos y requisitos establecidos por la jurisprudencia constitucional para que proceda la acción de tutela contra decisiones judiciales; (ii) para pasar luego a examinar el cumplimiento de los requisitos o presupuestos generales de su procedencia, y (iii) a analizar enseguida las causales de procediblidad específicas invocadas en el caso concreto. (iv) Con base en el resultado de las consideraciones anteriores se definirá la presente acción de tutela.

3.3.1. Los presupuestos y requisitos de procedibilidad de la acción de tutela frente a decisiones judiciales establecidas por la jurisprudencia constitucional.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública” o de los particulares, en los casos señalados por el Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela.

Si bien esta disposición constitucional no excluye del control de tutela las decisiones adoptadas por las autoridades judiciales, tempranamente la jurisprudencia constitucional advirtió la necesidad de establecer un régimen particular de control frente a esta clase de determinaciones. Los riesgos de poner en entredicho instituciones vertebrales del orden jurídico constitucional como el principio de seguridad jurídica, la independencia y autonomía judicial, la cosa juzgada o garantías esenciales como el juez natural o el debido proceso, han servido de base para la construcción de este particular régimen de procedencia de la acción de tutela. De aquí que desde la sentencia C-543 de 1992 se haya dejado en claro que el juez de tutela no puede inmiscuirse de cualquier manera en un proceso en curso o ya cursado, desplazando al juez natural o usurpando sus competencias mediante la adopción de decisiones que no le corresponden y que exceden sus facultades de juez constitucional. Según lo sostenido por la Corte Constitucional en este pronunciamiento el juez de tutela:

No puede, por tanto, proferir resoluciones o mandatos que interfieran u obstaculicen diligencias judiciales ya ordenadas por el juez de conocimiento, ni modificar providencias por él dictadas, no solamente por cuanto ello representaría una invasión en la órbita autónoma del juzgador y en la independencia y desconcentración que caracterizan a la administración de justicia (artículo 228 C.N.), sino porque, al cambiar inopinadamente las reglas predeterminadas por la ley en cuanto a las formas propias de cada juicio (artículo 29 C.N.), quebrantaría abierta y gravemente los principios constitucionales del debido proceso. Lo anterior sin tener en cuenta la ostensible falta de competencia que podría acarrear la nulidad de los actos y diligencias producidos como consecuencia de la decisión con los consiguientes perjuicios para las partes, la indebida prolongación de los procesos y la congestión que, de extenderse, ocasionaría esta práctica en los despachos judiciales (negrillas fuera de texto).

Esta misma preocupación por el desquiciamiento de las garantías judiciales que ofrece el sistema normativo y por la anulación práctica de disposiciones constitucionales como las que sancionan la existencia de jurisdicciones autónomas, separadas y especializadas en el conocimiento de determinados asuntos, llevó a que en este mismo fallo la Corte Constitucional indicara que “no encaja dentro de la preceptiva fundamental un sistema que haga posible al juez, bajo el pretexto de actuar en ejercicio de la jurisdicción Constitucional, penetrar en el ámbito que la propia Carta ha reservado a jurisdicciones como la ordinaria o la contencioso administrativa a fin de resolver puntos de derecho que están o estuvieron al cuidado de estas”.

De este modo, aun cuando existe claridad meridiana sobre el hecho que el juez de tutela no puede concebirse ni actuar como un juez de instancia, la necesidad de reconocer la primacía de los derechos fundamentales (artículo 5º C.P.) y de promover condiciones adecuadas para su amparo también frente a actuaciones procedentes del poder judicial, llevó a la jurisprudencia constitucional a acoger la doctrina de la vía de hecho. Con base en esta construcción, de forma muy excepcional, se admite el uso de la acción de tutela para cuestionar aquellas decisiones que por contrariar de manera grave, flagrante y grosera el ordenamiento constitucional, no pueden tenerse por pronunciamientos judiciales.

Con todo, las restricciones que en términos de protección de derechos supone la exigencia de configuración de una vía de hecho condujeron a que la jurisprudencia constitucional adoptara, a partir de la sentencia C-590 de 2005, una visión más amplia, objetiva y garantista de las condiciones que deben presentarse para que proceda en un caso concreto la acción de tutela contra decisiones judiciales. A partir de esta providencia la procedibilidad del amparo frente a las decisiones judiciales está supeditada al cumplimiento de los denominados “requisitos generales de procedencia” y a la verificación de las “causales especificas de procedibilidad”14 definidas.

En relación con los requisitos generales de procedencia se ha señalado que son requisitos o presupuestos generales de procedencia de la acción, en síntesis, los siguientes, de conformidad con lo establecido en la sentencia C-590 de 2005 de la Corte Constitucional: (i) Que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; (ii) que se hayan agotado todos los mecanismos de defensa judicial -ordinarios y extraordinarios- de que disponga el afectado, salvo que se trate de evitar un perjuicio irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez; (iv) cuando se trate de una irregularidad procesal que tenga un efecto decisivo en la sentencia objeto de controversia y que afecte los derechos fundamentales de la parte actora; (v) que quien solicita el amparo identifique debidamente los hechos que generaron la vulneración y los derechos afectados y que hubiere alegado tal vulneración dentro del proceso judicial, siempre que ello hubiere sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela.

En lo atinente a lascausales específicas de procedibilidad15 se ha manifestado igualmente que representan causales de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales las siguientes anomalías:

a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello.

b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido.

c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión.

d. Defecto material o sustantivo, este defecto se presenta cuando se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales16 o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión.

f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales.

g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional.

h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

i. Violación directa de la Constitución.

Aun cuando por varios años el criterio mayoritario al interior del Consejo de Estado fue reacio a aceptar la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, con ocasión de la acción de tutela instaurada por la señora Nery Germania Álvarez Bello (Rad.: 2009-01328), en un asunto que fue asumido por importancia jurídica por la Sala Plena, en aras de rectificar y unificar el criterio jurisprudencial, mediante sentencia del 31 de julio de 2012 con ponencia del a Doctora María Elizabeth García González, se consideró necesario admitir que debe acometerse el estudio de fondo de la acción de tutela cuando se esté en presencia de providencias judiciales -sin importar la instancia y el órgano que las profiera- que resulten violatorias de derechos fundamentales, siempre que se den los requisitos o presupuestos de procedencia y causales de procedibilidad establecidos por la jurisprudencia y los que en el futuro determine la Ley y la propia doctrina judicial.

Atendiendo a este nuevo criterio jurisprudencial, esta Sección, en Sala de 23 de agosto de 2012, adoptó como parámetros a seguir para determinar la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional (Magistrado Ponente: Dr. Jaime Córdoba Triviño), sin perjuicio de las demás pronunciamientos que esta Corporación elabore sobre el tema. De aquí que sean los elementos delineados por la jurisprudencia constitucional antes señalada los llamados a ser empleados en la definición de la procedencia o no de la acción interpuesta.
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