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Art. 55 LC. Paralización de ejecuciones singulares. Los inmuebles que integran las promociones son bienes necesarios para la continuación de la actividad empresarial, debiendo procederse a la cancelación registral de las anotaciones de embargo.

2.Sentencia J.M. nº 2 de Barcelona de 6 de octubre de 2010.


Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Barcelona de 6 de octubre de 2010 (D. JOSE MARIA RIBELLES ARELLANO).

En el escrito presentado por la administración concursal y la concursada se pone en conocimiento de este Juzgado que la concursada SSS S.L. está llevando a cabo una promoción de viviendas en una parcela de su propiedad sita en Alcorcón (Madrid), denominada LLL, constituida por diez bloques de pisos y financiada por entidades de crédito(...) Los referidos inmuebles han sido objeto de embargo por la Administración Tributaria, que inició procedimiento de apremio antes de la declaración de concurso.

La administración concursal considera que los bienes embargados son necesarios para la continuación de la actividad empresarial, a los efectos establecidos en el artículo 55.1.2º de la Ley Concursal, declaración que conlleva la suspensión de los procedimientos de apremio y la cancelación inmediata de los embargos que gravan las fincas.

A tal pretensión se opone el Abogado del Estado, que actúa en representación de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, por entender que los bienes no son necesarios y por no ser procedente, en ningún caso, la cancelación, sino, a lo sumo, la mera suspensión del procedimiento de apremio con subsistencia de los embargos. Añade la AEAT que todavía no se ha comprometido la venta de los inmuebles, que la administración concursal no aporta prueba alguna que acredite la viabilidad de la concursada y que todas las provincias apremio y diligencias embargo son anteriores a la declaración.

Planteados los términos del debate, la cuestión litigiosa debe resolverse a partir de las disposiciones del artículo 55 de la Ley Concursal, al que se remite el apartado segundo del artículo 164 de la Ley General Tributaria cuando el procedimiento de apremio para la recaudación de tributos concurre con un proceso concursal. Atendida la vis atractiva del concurso, como proceso de ejecución universal, y la imposibilidad de que subsistan las reclamaciones y ejecuciones singulares, que han de someterse a las reglas del propio concurso (artículo 8 de la Ley ), el citado artículo 55, en su primer apartado, establece que "declarado el concurso, no podrán iniciarse ejecuciones singulares, judiciales por judiciales, ni seguirse apremios administrativos o tributarios contra el patrimonio del deudor". En cuanto a las ejecuciones en tramitación, el apartado segundo establece que "quedarán en suspenso desde la fecha de declaración de concurso, sin perjuicio del tratamiento concursal que corresponda dar a los respectivos créditos". En cualquier caso, aun cuando la norma hable de "suspensión" de las ejecuciones en trámite, en realidad no es una suspensión propiamente dicha, entendida como una mera paralización temporal de un proceso que está llamado a continuar, sino que la "suspensión" implica la pérdida por el ejecutante de cualquier derecho o preferencia sobre los bienes trabados y la plena integración de éstos en la masa activa del concurso, que quedarán sujetos a la solución concursal. La plena integración en la masa activa lo es libre de embargos procedentes de ejecuciones singulares, ya que la traba no crea un derecho real ni un privilegio especial en el concurso (auto de la Sección 15 de la AP de Barcelona de 15 de mayo de 2009 ). Los acreedores que hayan iniciado una ejecución antes de la declaración de concurso, en definitiva, no gozarán de más derechos o privilegios que aquellos que les reconozca la Ley Concursal. Aun cuando la cancelación de los embargos no es consecuencia necesaria de la declaración de concurso, operando, de ordinario, tras la aprobación del convenio o cuando los bienes objeto de embargo sean objeto de liquidación concursal, no puede descartarse que el propio Juez del concurso, que asume la competencia sobre las ejecuciones sobre bienes y derechos de contenido patrimonial del concursado (artículo 8.3º de la LC ), la ordene en un momento anterior, caso de proceder a la venta anticipada, de acuerdo con el artículo 43, o deba disponerse de los bienes trabados en el ejercicio de la actividad ordinaria o por cualquier otra causa.

Como excepción a la "suspensión" de las ejecuciones en trámite, el párrafo segundo del artículo 55.1º dispone que "podrán continuar aquellos procedimientos administrativos de ejecución en los que se hubiera dictado providencia de apremio y las ejecuciones laborales en las que se hubieran embargado bienes del concursado, todo ello con anterioridad a la declaración del concurso, siempre que los bienes objeto de embargo no resulten necesarios para la continuidad de la actividad empresarial o profesional del deudor". Dicho precepto no se ve alterado ni por la Ley General Tributaria ni por el Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social, pues la primera, en el artículo 164.2º, y el segundo, en el artículo 50.3º, se remiten, en las situaciones concursales, a los dispuesto en la Ley 22/2.003, de 22 de julio, Concursal.

El Tribunal de Conflictos de Jurisdicción, en sus sentencias de 22 diciembre 2006, 19 diciembre 2008 y 22 junio 2009, entre otras, ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el alcance de dicha norma, resolviendo en favor de la jurisdicción mercantil los conflictos suscitados con la Administración Tributaria o la Tesorería General de la Seguridad Social. De acuerdo con dichas sentencias, el criterio para determinar la preferencia del procedimiento administrativo o del judicial es la providencia de apremio y no, como se ha venido sosteniendo en numerosas resoluciones, por la diligencia de embargo. El procedimiento administrativo, sin embargo, pierde esa preferencia, otorgada por razones meramente temporales, cuando el bien o derecho sea necesario para la continuidad de la actividad del deudor; y la competencia para resolver si el bien es o no necesario corresponde al Juez del Concurso. Por ello la Administración Tributaria debe dirigirse al órgano jurisdiccional a fin de que éste decida si los bienes o derechos específicos sobre los que pretende hacer efectivo el apremio son o no necesarios para la continuación de la actividad del deudor. Si la declaración judicial es negativa, la Administración recupera en toda su integridad las facultades de ejecución. "Si, por el contrario -dice la primera de las sentencias citadas y reproducen las posteriores-, es positiva, pierde su competencia en los términos establecidos en el citado artículo 55 y con los efectos previstos en el apartado tercero para la hipótesis de la contravención".

Declarado por el Juez del Concurso que el bien o derecho afecto a un procedimiento administrativo de apremio es necesario para la continuación de la actividad del deudor, como señala el Tribunal de Conflictos de Jurisdicción, la Administración pierde su competencia y se aplican, sin más, las previsiones del artículo 55. Por tanto, en contra de la tesis esgrimida por la Agencia Tributaria, la Administración se coloca en idéntica situación que el resto de acreedores con procesos de ejecución iniciados antes de la declaración de concurso, esto es, las ejecuciones "se suspenden", suspensión que ha de entenderse en su sentido concursal, que equivale a la pérdida de cualquier derecho del ejecutante sobre los bienes embargados y la plena integración de éstos en la masa activa del concurso. El término "suspensión" empleado por el artículo 55 para las ejecuciones en tramitación es equivalente a los términos "no podrán continuar" que utiliza, sensu contrario, el mismo artículo para los procedimientos de apremio que recaigan sobre bienes necesarios para la continuación de la actividad empresarial. Es más, en su literalidad estos términos son más excluyentes de la posibilidad de reanudar la ejecución que la mera "suspensión" de la que habla el artículo 55.2º.

Entrando a analizar el carácter de los bienes embargados por la Agencia Tributaria, entiendo que no es posible una interpretación limitada o restringida de "bien necesario", sobre todo en aquellos supuestos, como el enjuiciado, en los que la concursada continúa con su actividad empresarial y cada bien o derecho, en principio, cumple con alguna función o reporta alguna utilidad. El derecho de ejecución separada que el artículo 55 reconoce a las Administraciones Públicas, como privilegio procesal que es, no puede ser objeto de una interpretación extensiva, máxime cuando se fundamenta no tanto en la cualidad del acreedor cuanto en un mero criterio temporal. La sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11ª, de 26 febrero 2007 señala que por bien necesario habrá que entender "todos los bienes que estén destinados al servicio de la actividad profesional o empresarial del concursado", incluyendo como tal, entre otros, "el metálico, siempre que no resulte excedente y cuyo flujo sea utilizado para su reinversión o actividad ordinaria de la empresa". Por tanto no existe un concepto jurídico de bien necesario sino que habrá que atender a cada caso concreto y a las circunstancias particulares de cada deudor. Así, a título de ejemplo, una nave o la maquinaria, que nadie discutiría su condición de bien necesario, pueden no serlo si el deudor ha cesado completamente su actividad; y, por el contrario, el dinero o los derechos de crédito, que desde un punto de vista teórico cabría cuestionar su necesidad, pueden serlo si de ellos depende la continuidad del negocio.

En el presente caso, teniendo en cuenta que la concursada tiene por actividad la promoción, construcción y comercialización de viviendas a terceros; que continúa con su actividad ordinaria; y que los bienes embargados están a la venta, es evidente que son necesarios para la continuación de la actividad empresarial. El hecho de que todavía no se haya comprometido la venta a terceros no excluye su condición de bienes necesarios para la continuación de la actividad empresarial, precisamente por tener la concursada como objeto la promoción, construcción y comercialización de viviendas y locales. La venta constituye la última etapa del proceso de promoción y, lógicamente, difícilmente puede comprometerse la enajenación libre de cargas si se mantienen, a pesar del concurso, las anotaciones embargo. Es más, este tribunal tiene la certeza de que si no accede a la petición de la concursada y de la administración concursal, la empresa se vería irremediablemente abocada a la liquidación. La continuación del negocio, en definitiva, exige la suspensión de los procesos de apremio y la cancelación de los embargos.

Dando respuesta a los nuevos argumentos vertidos por la AEAT, en ningún caso el artículo 55 subordina la necesidad del bien a la previa presentación de un plan de viabilidad. Basta, a estos efectos, con constatar que la empresa mantiene su actividad y que los inmuebles trabados contribuyen a ello. En cualquier caso, la decisión sobre el carácter necesario de un bien se ventila en sede concursal; y, acordada la necesidad, la suspensión del procedimiento de apremio no puede quedar al arbitrio de la Administración ejecutante. Ciertamente, esta decisión perjudica a la Agencia Tributaria, que pierde su privilegio procesal y se coloca en idéntica posición que el resto de acreedores.

En definitiva, debe declararse que los inmuebles que integran las promociones son bienes necesarios para la continuación de la actividad empresarial, debiendo procederse a la cancelación registral de las anotaciones de embargo. No es posible, como pretende la Agencia Tributaria, paralizar el procedimiento de apremio con subsistencia del gravamen, pues ello es incompatible con el concepto de "suspensión de ejecuciones" del artículo 55 al que nos venimos refiriendo.

Por otro lado, para que la necesidad del bien para la continuación de la actividad sea efectiva, es preciso que las viviendas y demás inmuebles se transmitan libre de cualquier carga -a excepción, claro está, de las hipotecas que puedan contemplar los contratos privados de compraventa-.

Como se viene señalando, el alzamiento del embargo y la cancelación registral, que es consecuencia lógica de la integración de los bienes en el concurso y de la pérdida de cualquier preferencia derivada de embargos anteriores, puede llevarse a cabo antes de la aprobación del convenio o de la liquidación concursal, cuando, por cualquier causa, deba disponerse del bien o derecho embargado. Por todo ello, debe accederse a lo solicitado por la administración concursal.

[Ver: Tirant On LineCENDOJ Base de Datos de Jurisprudencia (TSJ, AP y JM)]

Apuntes de jurisprudencia mercantil. Navegación aérea. Viajes combinados. Contrato de pasaje. Prescripción de las acciones personales por daños al pasajero. Indemnización de daños y perjuicios por denegación de pasaje debido a falta de documentación.

3.Sentencia A.P. Palma de Mallorca (s. 5ª) de 14 de junio de 2010.


Sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (s. 5ª) de 14 de junio de 2010 (D. SANTIAGO OLIVER BARCELO).

Conviene adelantar que, como indica la mejor doctrina, y con carácter general, que en Derecho de Navegación no se había planteado el problema entre caducidad o prescripción de la acción por cuanto las diversas acciones que nacen del contrato de pasaje no están sometidas a un plazo único de prescripción. Por otro lado, la separación entre trasporte interno e internacional también se proyecta en el régimen de las acciones. Asimismo ha de tenerse en cuenta que el Código de Comercio no contiene una regulación completa en esta materia, debiendo acudirse al sistema de fuentes propias del Derecho mercantil.

El artículo 951 del Código de Comercio establece que el derecho al cobro del pasaje prescribirá a los seis meses, a contar desde el día en que el viajero llegó a su destino, o en el que debía pagarlo. Por otro lado, el artículo 952.2 fija en un año el plazo de prescripción de las acciones por los daños sufridos en los objetos transportados planteándose el problema de su aplicación a los equipajes. Se entiende aplicable el plazo de seis meses porque la analogía el equipaje pertenece al contrato de pasaje y no al transporte de mercancías; el equipaje sigue el mismo régimen del pasajero y ambos están recogidos en la disciplina de contrato de pasaje. Respecto de las acciones personales por daños al pasajero se aplica el plazo general de quince años del artículo 1.964 del Código civil . Y en cuanto al transporte aéreo es aplicable al caso el Convenio de Varsovia, de 12-octubre-1929, a tenor de la fecha de denegación del embarque, y en su artículo 1 establece que el presente Convenio se aplica a todo transporte internacional de personas, equipajes o mercancías efectuado, contra remuneración, en aeronave. Se aplica igualmente a los transportes gratuitos efectuados en aeronave por una empresa de transportes aéreos;

Su artículo 17: El porteador es responsable del daño ocasionado, que en caso de muerte, herida o cualquier otra lesión corporal sufrida por cualquier viajero, cuando el accidente que ha causado el daño se haya producido a bordo de la aeronave o en el curso de todas las operaciones de embarque y desembarque.

Su artículo 18:

(1) El porteador es responsable del daño ocasionado en caso de destrucción, pérdida o avería de equipajes facturados o de mercancía, cuando el hecho que ha causado el daño se produzca durante el transporte aéreo.

(2) El transporte aéreo, con arreglo al sentido del párrafo precedente, comprendería el período durante el cual los equipajes o mercancías se hallen bajo la custodia del porteador, sea en un aeródromo o a bordo de una aeronave o en un lugar cualquiera en caso de aterrizaje fuera de un aeródromo.

(3) El período del transporte aéreo no comprende ningún transporte terrestre, marítimo o fluvial efectuado fuera de un aeródromo. Sin embargo, cuando dicho transporte se efectuare en ejecución del contrato de transporte aéreo para fines de carga, entrega o transbordo, todo daño se presumirá, salvo prueba en contrario, como resultante de un hecho acaecido durante el transporte aéreo.

Su artículo 19:

El porteador es responsable del daño ocasionado por retrasos en el transporte aéreo de viajeros, mercancías o equipajes;

Su artículo 25:

(1) El porteador tendrá derecho a prevalerse de las disposiciones del presente Convenio que excluyen o limitan su responsabilidad, si el daño proviene por su dolo o de faltas que con arreglo a la ley del Tribunal que entiende en el asunto, se consideren como equivalente a dolo.

(2) Les será igualmente rehusado este derecho si el daño ha sido causado en las mismas condiciones por uno de sus agentes obrando en el ejercicio de sus funciones;

Su artículo 29:

(1) La acción de responsabilidad deberá intentarse, bajo pena de caducidad, dentro del plazo de dos años, a partir de la llegada a su destino o del día en que la aeronave hubiere debido llegar o de la detención del transporte.

(2) La forma de efectuar el cálculo del plazo se determinará por la ley del Tribunal que entiende en el asunto.

Por otra parte, la Ley 48/1960 sobre Navegación Aérea recoge en su artículo 124 que la acción para exigir el pago de las indemnizaciones a que se refiere este capítulo prescribirá a los seis meses a contar de la fecha en que se produjo el daño. Y en el artículo 141, que las acciones derivadas de la asistencia y salvamento prescribirán a los dos años de terminadas las operaciones;

y el Reglamento CEE-295/91, en su artículo 4, que:

1. En caso de denegación de embarque, el pasajero podrá elegir entre:

. el reembolso sin penalización el precio del billete correspondiente a la parte no efectuada del viaje,

. la conducción lo más rápidamente posible hasta el destino final, o bien

. la conducción en una fecha posterior que convenga al pasajero.

2. Con independencia de la elección del pasajero en el caso contemplado en el apartado 1, el transportista aéreo pagará, inmediatamente después de la denegación del embarque, una compensación mínima, sin perjuicio de los apartados 3 y 4, igual a:

. 150 ecus para los vuelos de 3.500 Km. como máximo;

. 300 ecus para los vuelos de más de 3.500.; en función del destino final fijado en el billete.

3. Cuando el transportista aéreo ofrece la conducción hasta el destino final en otro vuelo con una diferencia en la hora de llegada respecto a la programada para el vuelo inicialmente reservado que no sea superior a dos horas para los vuelos de un máximo de 3.500 Km. y a cuatro horas para los vuelos de más de 3.500 km., las compensaciones previstas en el apartado 2 podrán reducirse en un 50%.

4. El importe de las compensaciones podrá estar limitado al precio del billete correspondiente al destino final.

5. Las compensaciones se pagarán en metálico o, de acuerdo con el pasajero, en bonos de viaje y/u otros servicios.

6. Si, en un vuelo con exceso de reserva, el pasajero acepta viajar en una clase inferior a aquélla para la que pagó el billete, tendrá derecho al reembolso de la diferencia entre los dos precios.

7. Las distancias indicadas en los apartados 2 y 3 se calcularán en función del método de la distancia de arco mayor del círculo (ruta ortodrómica).

En su artículo 6, que además de las compensaciones mínimas establecidas en el artículo 4, el transportista aéreo ofrecerá gratuitamente a los pasajeros a los que se deniegue el embarque:

a) los gastos de una llamada telefónica y/o de un mensaje por télex o telefax al punto de destino;

b) comida y bebida suficientes, en función del tiempo que sea necesario pernoctar una o varias noches.

c) el alojamiento en un hotel en caso de que sea necesario pernoctar una o varias noches.

En su artículo 7: El transportista aéreo no estará obligado a pagar una compensación por denegación de embarque cuando el pasajero viaje gratuitamente o con tarifas reducidas que no se encuentren directa o indirectamente disponibles al publico.

En su artículo 9:

1. Las disposiciones del presente Reglamento se aplicarán sin perjuicio de un ulterior recurso ante los órganos jurisdiccionales competentes con el fin de obtener indemnizaciones adicionales.

2. El apartado 1 no se aplicará a los voluntarios tal y como se definen en la letra E) del artículo 2 que hayan aceptado una compensación en aplicación de las normas contempladas en el artículo 3 .

Y, siguiendo el mismo espíritu que la Ley de Consumidores y Usuarios, en aplicación del instituto de la prescripción; y el Convenio de Montreal de 1999 que:

En su Artículo 3:

1. En el transporte de pasajeros se expedirá un documento de transporte, individual o colectivo, que contenga:

a. la indicación de los puntos de partida y destino;

b. si los puntos de partida y destino están situados en el territorio de un solo Estado Parte y se han previsto una o más escalas en el territorio de los menos una de esas escalas.

2. Cualquier otro medio en que quede constancia de la información señalado en el párrafo 1 podrá sustituir a la expedición del documento mencionado --- uno de esos medios, el transportista ofrecerá al pasajero expedir una declaración escrita de la información conservada por esos medios.

3. El transportista entregará al pasajero un talón de identificación de equipaje por cada bulto de equipaje facturado.

En su articulo 33: Las cuestiones de procedimiento se regirán por la ley del tribunal que conoce el caso.

Y en su artículo 35, que:

(1) El derecho a indemnización se extinguirá si no se inicia una acción dentro del plazo de dos años, contados a partir de la fecha de llegada a destino o debería haber llegado o la de la detención del transporte.

(2) La forma de calcular ese plazo se determinará por la ley del tribunal que conoce el caso;

(3) Idem según la STJ de 10-enero-06 y 19-noviembre-09; y el Reglamento CEE- 261/2004 ; la Ley 21/95 de Viajes Combinados en su art. 13, la Ley 39/2002, y el RDL- 1/2007 que su artículo 13 dice: Prescribirán por el transcurso de dos años las acciones derivadas de los derechos reconocidos en la presente Ley. Por todo ello, debe entenderse que el plazo para el ejercicio de las correspondientes acciones es de prescripción.

Los actores reclamaron ante la Consellería de Turismo en fecha 14 abril-04 (f. 62, 67-68), que remitió la reclamación a la de Salut i Consum a 19-4-04 (f.64 a 66 y 69), que la demandada, a modo de acto propio de reconocimiento, la recibió a 18-julio-08 a través de la Dirección General de Aviación Civil (f. 70-71), cumplimentándose ante "Air Europa" la reclamación sucesiva e interrumpida a 18-7-08 (f.72) y ofrecimiento de los billetes-vale (f. 73 a 75); produciendo interrupciones del plazo pues la queja no había sido recibida en la Dirección General de Aviación Civil hasta 12-5-08 (nº 010533- 08) que solicitó informe a la Compañía Aérea implicada (f.78), y tener reconocimiento por la demandada de su responsabilidad en el caso según la misiva de 25-9-08, con ofrecimiento de compensación irrisoria (f. 80), siendo que el expediente fue cerrado y notificado a los actores por el Ministerio de Fomento a 28-noviembre-08, desde cuya fecha se inicia el cómputo del plazo de reclamación (f.81-82 de autos), y ejercitada en plazo en cuanto la demanda fue presentada el 11-febrero-09, en aplicación de las leyes especiales. La propia demandada reitera en su contestación que la acción, formulada de adverso, ha prescrito. (Id Sentencia de esta Sala, de 14-9-2005).

Consiguientemente, el plazo de prescripción de los dos años no es aplicable a los actos seguidos por el Sr. Cecilio, y en los que sean coincidentes a los de la Sra. Florencia, en tanto que, además de las enseñanzas jurisprudenciales y preceptos reseñados, el viaje de ida fue efectivo y sin problemas a 1-2-04, pero el de regreso a 22.2.04 fue denegado en embarque por sobrevendido, y sustituido hasta el día 6 de marzo, por lo que tuvo que regresar sólo el día 24-febrero (f. 54 de autos), y estancia en hotel (f. 55 de autos) entretanto.

Aplicando las mismas consideraciones anteriores a la codemandante, la emisora de los billetes y transportadora aérea no sólo dejó de informar previamente de la necesidad de ostentar la tarjeta de identidad de extranjero, sino que facturó los de ida y de regreso, e incumplió lo prevenido en el art. 4 de la Directiva del Consejo, de 13-junio-90, por la que el organizador y/o el detallista facilitarán al consumidor, por escrito o en cualquier otra forma adecuada y antes de celebración del contrato, la información de índole general sobre las condiciones aplicables a los nacionales del Estado miembro o los Estados miembros de que se trate en materia de pasaportes y de visados y en particular en lo que se refiere a los plazos de los mismos, así como la información relativa a las formalidades sanitarias necesarias para el viaje y la estancia; y ello en relación con los Canjes de Notas, entre España y República Dominicana, de 27-9-66 y el Acuerdo de 17-12-2001, sobre acreditación de residente, documentos necesarios y visado o acreditación. En el mismo sentido, y en cuanto a la gestión sobre la obtención del visado correspondiente, la Sentencia de esta Sala, de fecha 24-febrero-09, por la que La expedición y la obtención de un visado correcto, para un viaje programado combinado, forma parte de la organización de la agencia que acuerda con el consumidor mediante contrato, y concretamente de la información sobre las condiciones en materia de pasaportes y visados como integradora de la ejecución del contrato (arts. 3 y 17 de la Ley 21/1995, derogada por R.D.L. 1/2007, y art. 4 de la Directiva del Consejo, de 13 de Junio de 1990). Y la obligación del organizador de prestar el viaje combinado engloba el supervisar la actuación de los empresarios turísticos que le auxilian en su cumplimiento y el asistir al consumidor turístico en los lugares de destino. Y en supuestos de incumplimiento y/o de ejecución deficiente de los servicios debe indemnizar al consumidor por los daños y perjuicios irrogados, incluso morales, a tenor de los gastos y trastornos, molestias, entidad de la frustración, duración y precio del viaje, días "perdidos", etc. El turista es consumidor y destinatario final de los servicios turísticos: en el caso han existido anomalías en la organización y en el normal desarrollo del viaje, calificables de graves en base a las circunstancias concurrentes de personas, tiempo y lugar. Y en supuesto similar, la Sentencia de esta Sala de fecha 10 de Febrero de 2006"; y las de 14 -octubre-08 y 10-febrero-06.

Y tanto la agencia "Travelplan" como la transportista "Air Europa",del mismo grupo empresarial, debieron informar previamente de tales requisitos y documentos a la codemandante, y no le requirieron a tales efectos, sino ya sobrevendido el vuelo y denegado el embarque, dejándola sin capacidad de reacción, y prácticamente desvinculada de su marido durante varios días, ni de que era insuficiente la tarjeta de residente comunitario. Es más, emitió y facturó sendos billetes (f. 38 a 52 de autos), de ida y regreso, incluyendo gastos de gestión, y "Travelplan" como prestador de servicio, sin objeción o reservas acerca de visados, etc. La denegación de embarque resultaba injustificada, por no imputable a la actora, máxime ante la anterior denegación por sobrevendido, y sin auxilio posterior alguno hasta el regreso a 6-marzo (f. 57-58), desatendida injustificadamente.

Los perjuicios directamente irrogados a los actores consisten en el importe del viaje de vuelta que debió procurarse y abonar la esposa, que es de 612,42.- Euros y los gastos por necesarias comunicaciones telefónicas (7€72.- Euros); (...).

Al elucidar si cabe reconocer una indemnización por daños morales en el supuesto de autos, ha de remarcarse que, una vez razonado que no resulta de aplicación la limitación cuantitativa contenida en el artículo 22 del Convenio de Varsovia, ha de estarse a lo dispuesto en el artículo 1101 del Código Civil en el sentido de que el contratante que en el cumplimiento de sus obligaciones incurre en dolo, negligencia o morosidad, o de cualquier modo contraviene el tenor de aquéllas, queda sujeto a la indemnización de daños perjuicios, entre los que, con carácter general, resultan incardinables los daños morales, sin que se aprecie óbice alguno para que los mismos sean indemnizados en el ámbito de la Ley 21/1995, de 6 de julio, reguladora de los Viajes Combinados, máxime cuando, según se explicitó en su Exposición de Motivos, dicha ley tenía por objeto la incorporación al Derecho español de la Directiva del Consejo de las Comunidades Europeas 90/314/CEE, de 13 de junio de 1990, relativa a los viajes combinados, las vacaciones combinadas y de los circuitos combinados, y en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 12 de marzo de 2002 se declaró que "el artículo 5 de la Directiva debe interpretarse en el sentido de que, en principio, confiere al consumidor un derecho a la reparación del perjuicio moral derivado del incumplimiento o de la mala ejecución de las prestaciones que constituyen un viaje combinado.

En orden a calibrar si la parte actora acreditó la realidad del daño moral cuya indemnización reclama y si la Juez de primera instancia cifró correctamente esa indemnización, cabe recordar que el Tribunal Supremo ha declarado que "la situación básica para que pueda darse lugar a un daño moral indemnizable consiste en un sufrimiento o padecimiento psíquico (Sentencias 22 mayo 1995, 19 octubre 1996, 27 septiembre 1999). (...)

En el caso de autos, se dan por reproducidas las consideraciones precedentes, y por probada la ineptitud y desasosiego de ambos actores, el regreso individualizado a España en fechas muy separadas, así como la total desatención a la Sra. Florencia, hasta el día 6-marzo, lo que autoriza la determinación del montante indemnizado, en concepto de daños morales, solicitado por los demandados (2.000.- Euros).

[Ver: Tirant On LineCENDOJ Base de Datos de Jurisprudencia (TSJ, AP y JM)]

Apuntes de jurisprudencia mercantil. Pagaré. Aval. La simple firma de una persona que no sea el librador al reverso del pagaré tiene la condición de "aval" pese a que no recoja las palabras "por aval" o cualquier otra fórmula equivalente.

4.Sentencia A.P. Murcia (s. 1ª) de 14 de junio de 2010.


Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia (s. 1ª) de 14 de junio de 2010 (D. FERNANDO LOPEZ DEL AMO GONZALEZ).

(...) Fausto recurre la sentencia que le ha condenado como avalista del primer pagaré al constar su firma al dorso del mismo.

El artículo 96, último párrafo de la Ley Cambiaria y del Cheque remite a lo dispuesto en los artículos 36 a 38 respecto de la posibilidad de avalar los pagarés; nada impide por tanto que un tercero pueda prestar su aval respecto de alguno de las personas que puedan obligarse por dicho efecto.

El artículo 36 exige una determinada formalidad para su validez ya que "Se expresará mediante las palabras "por aval" o cualquier otra fórmula equivalente, e irá firmado por el avalista"; no obstante el párrafo siguiente elimina tal exigencia y otorga la cualidad de aval a la simple firma de una persona puesta en el anverso de pagaré siempre que no se trate de la firma del librador.

En el presente caso la Juez ha considerado que la simple firma del Sr. Fausto al reverso del pagaré tiene la condición de "aval" pese a que no recoja las palabras "por aval" o cualquier otra fórmula equivalente.

Esta Sala coincide con la conclusión alcanzada en la sentencia recurrida ya que, conforme expone la sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona de 23 de febrero de 2009, la firma en el reverso del pagaré sin antefirma alguna implica un acto personal del firmante que actúa como tal y no en su condición de administrador de la sociedad libradora del pagaré, con lo que se evidencia el carácter de obligación personal al no haber dado el demandante de oposición explicación alguna convincente que justifique la presencia de tal firma al reverso del efecto y limitarse a decir que firmó por el reverso sin saber porque; siendo por el contrario lógica la tesis de la beneficiaria del pagaré en el sentido de que plasmó su firma en el reverso del pagaré como garantía personal a añadir a la asunción de la obligación por parte de la sociedad libradora del efecto.

Ello comporta el que deba rechazarse el recurso del Sr. Fausto ya que la firma de una persona en un efecto implica una declaración cambiaria válida de la que se desprende la obligación de hacer frente a la obligación por ella asumida, sin que pueda ser considerada como endosante al no constar justificación alguna que le atribuya la condición de beneficiario del mismo al venir perfectamente concretada tal cualidad en la mercantil GGG, S.L.U. que es la que precisamente inició el procedimiento para cobrar el crédito que el pagaré nº Uno representa.

[Ver: Tirant On LineCENDOJ Base de Datos de Jurisprudencia (TSJ, AP y JM)]

Apuntes de jurisprudencia mercantil. Ley de Usura. Aplicación a los intereses retributivos, no a los moratorios. Leyes de Consumidores y Usuarios, de Crédito al Consumo y de Condiciones Generales de la Contratación. No son aplicables a las pólizas de préstamo de carácter mercantil, al estar ligado el crédito a la actividad profesional o empresarial de la entidad prestataria.

5.Sentencia A.P. Madrid (s. 8ª) de 14 de junio de 2010.


Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 8ª) de 14 de junio de 2010 (Dª. MARIA VICTORIA SALCEDO RUIZ).

Se interpone recurso de apelación contra la sentencia antes citada por los demandados, alegando tres motivos: 1) Infracción de la Ley de Usura de 23 de julio de 1.908, Ley Azcarate, concretamente de lo dispuesto en el artículo 1 y siguientes, 2) Infracción de la Ley 26/1.984, de 19 de julio, para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en lo concerniente a lo dispuesto en el artículo 10.1 apartados a, b y c, números 2º y 3º y concordantes; Infracción de la Ley 7/1.998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de Contratación en lo concerniente a lo dispuesto en el artículo 2, 8 y Disposición Adicional Primera y concordantes; e Infracción de la Ley 7/1.995, de 23 de marzo, de Crédito al Consumo, en lo concerniente a lo dispuesto en el artículo 19.4 y concordantes, (...).

Dada la dicción literal del artículo 1 de la Ley de 23 de julio de 1.908, de Represión de la Usura "Será nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o en condiciones tales que resulte aquél leonino, habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales", es evidente que el citado precepto legal en modo alguno se está refiriendo a los intereses moratorios pactados en una operación de crédito mercantil. Es por ello que para resolver el primero de los motivos invocados por los recurrentes hemos de acudir a la doctrina jurisprudencial mantenida por nuestro Tribunal Supremo, la cual viene a distinguir la distinta naturaleza de los intereses retributivos y de los moratorios, señalando que a estos no se les debe aplicar el texto legal antes citado. Cuando la citada Ley se refiere a "intereses" debe entenderse que lo hace respecto de los retributivos, los cuales se enmarcan en el ámbito de una obligación bilateral que precisa de una equitativa equivalencia de las prestaciones, lo que no ocurre cuando nos encontramos ante los intereses moratorios, que se devengan sólo cuando media una previa conducta incumplidora del deudor jurídicamente censurable, en definitiva, constituyen los mismos una cláusula penal que se pacta con la finalidad disuasoria del incumplimiento. Este es el criterio seguido en las Sentencias del Tribunal Supremo de fecha 2 de octubre de 2.001, 26 de septiembre de 2.006 y 27 de junio de 2.003, entre otras, así como en otras resoluciones como las sentencias de las Audiencias Provinciales de Lleida (Sección 2ª) de fecha 13 de marzo de 2.007, de Málaga (Sección 6ª) de 16 de enero de 2.008 y en el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid (19ª) de 1 de diciembre de 2.005

En cuanto al segundo de los motivos que se esgrimen en el recurso, cabe decir que la Sala considera que en modo alguno la sentencia de instancia ha infringido la Ley 26/1.984, de 19 de julio, para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (derogada por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias), por cuanto quien aparece como acreditada en la póliza de crédito objeto de la litis, no tiene el carácter de usuario o consumidor; la citada póliza tiene carácter mercantil y debe entenderse que el destino del crédito estaba ligado a la actividad profesional o empresarial de la entidad GANADERÍAS MIRASIERRA, S. L. La citada normativa no es de aplicación al presente caso por imperativo de lo dispuesto en el artículo 1.3 de la misma que establece "No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros".

Y si ello es así, tampoco es de aplicación la Ley 7/1.995, de 23 de marzo, de Crédito al Consumo, la cual según dispone su artículo 1 sólo se aplicará a los créditos concedidos para "satisfacer necesidades personales al margen de su actividad empresarial o profesional", lo que como hemos dicho no ocurre en este caso. Tampoco resulta de aplicación la normativa sobre condiciones generales de la contratación, Ley 7/93 de 13 de abril, pues, como se desprende de su Exposición de Motivos, la finalidad de la misma es incorporar a la legislación española la Directiva 93/13 de la LEC, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y cuya Disposición Adicional Primera modifica el marco de la Ley 26/84, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, y define que una cláusula es condición general cuando está predispuesta e incorporada a una pluralidad de contratos exclusivamente por una de las partes, siendo abusivas las que, en contra de las exigencias de la buena fe causa, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales, siendo característica de las mismas la falta de negociación individual; supuesto en el que, sin duda, no nos encontramos, porque como, ya ha quedado dicho, ni el acreditado tiene la condición de consumidor, ni el mismo ha probado que la cláusula cuya nulidad se interesa, venga de ordinario fijada en todos los contratos que suscribe el banco reclamante sin posibilidad de negociación y, por tanto, de modificación.

[Ver: Tirant On LineCENDOJ Base de Datos de Jurisprudencia (TSJ, AP y JM)]



Reseña de Libros.




● “La ejecución de avales de la ley 57/1968”.




Carlos Cómitre Couto 
2010 - Ley57 -

Garantías sobre cantidades entregadas a cuenta para la construcción de viviendas
1ª Edición / 125 págs. / Rústica / Castellano / Libro
ISBN10 8461438310; ISBN13 9788461438310

Más información en tirant.com/derecho.









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