Sentencia Audiencia Nacional (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1ª), de 19 julio 2005 (rjca 2006\29)






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Sentencia Audiencia Nacional (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1ª), de 19 julio 2005 (RJCA 2006\29)
Jurisdicción: Contencioso-Administrativa

Recurso contencioso-administrativo núm. 410/2002.

Ponente: Ilmo. Sr. D. José Luís Terrero Chacón.
CORREOS Y TELECOMUNICACIONES: Telecomunicaciones: por cable: modificación de condiciones de servicio: impugnación: falta de objeto: acto recurrido sin vigor: normativa derogada: recurso contencioso-administrativo que ha perdido su objeto. PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO (LJCA/1998): El objeto del recurso: falta de: efectos: desestimación: doctrina jurisprudencial.

El secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información dictó Resolución el 31-01-2002, por la que transformó parcialmente los títulos que ostentaba una determinada operadora de telefonía nacional, para la prestación del servicio de telecomunicación por cable en toda España. La AN desestima los recursos contencioso-administrativos acumulados interpuestos.
Texto:
Madrid, a diecinueve de julio de dos mil cinco.
Vistos los recursos Contencioso-Administrativos que ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional han promovido Auna Telecomunicaciones, SA, representada por la Procuradora Dª Mª Ángeles Gáldiz de la Plaza y asistida por el Letrado D. Javier Gerbolés de Gáldiz (recurso núm. 410/2002) y R Cable y Telecomunicaciones Galicia, SA, y R. Cable y Telecomunicaciones Coruña, SA, representadas por la Procuradora Dª Mª Isabel Campillo García y asistidas por el Letrado D. Juan Manuel Sánchez Padrós (recurso 635/2002), contra la Administración General del Estado (Ministerio de Ciencia y Tecnología), representada y asistida por el Abogado del Estado, sobre TELECOMUNICACIONES (CABLE). Habiendo intervenido como codemandada Telefónica Cable, SAU representada por la Procuradora Dª Magdalena Cornejo Barranco.
Ha sido ponente del presente recurso, el Ilmo. Sr. Magistrado de esta Sala y Sección D. José Luís Terrero Chacón.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO Para la mejor comprensión y enjuiciamiento del recurso que examinamos, debemos tener en cuenta los siguientes antecedentes fácticos:
1º) La Ley 42/1995, de 22 de diciembre ( RCL 1995, 3443) , de Telecomunicaciones por Cable (en adelante LTC) y el Real Decreto 2066/1996, de 13 de septiembre ( RCL 1996, 2477) , que aprobó el Reglamento Técnico y de Prestación del Servicio Público de Telecomunicaciones por Cable (en adelante RTPSTC), establecieron un modelo de prestación de los servicios de telecomunicaciones por cable en régimen de gestión indirecta, mediante concesión administrativa, basado en la existencia de dos operadores en cada una de las demarcaciones en que se dividía, a tales efectos, el territorio nacional. Uno de dichos operadores debía proceder de la adjudicación de un concurso público por cada demarcación, y el otro sería, en todas las demarcaciones, Telefónica, SA, a través de su filial Telefónica Cable, SAU.
2º) Convocadas las correspondientes licitaciones, las operadoras recurrentes resultaron adjudicatarias en sus respectivas demarcaciones y Telefónica Cable, SAU, obtuvo 43 concesiones en toda España.
3º) Inicialmente, la concesión del servicio de telecomunicación por cable permitió a los operadores la prestación de servicios portadores, servicios de difusión de televisión, de vídeo bajo demanda y de vídeo a la carta, servicios de valor añadido y servicios finales. Sin embargo, la entrada en vigor de la Ley 12/1997, de 24 de abril ( RCL 1997, 1008) , de Liberalización de las Telecomunicaciones (en adelante LLT), y de la Ley 11/1998, de 24 de abril ( RCL 1998, 1056, 1694) , General de Telecomunicaciones (en adelante LGT 11/1998), determinó la liberalización del sector, de manera que los servicios portadores, finales y de valor añadido pasaron a ser de interés general, para cuya prestación se requería exclusivamente la obtención de autorización general o licencia individual. Por el contrario, el servicio de difusión de televisión permaneció en régimen de gestión indirecta.
4º) Consecuente con la nueva normativa, la Disposición Transitoria Primera de la LGT 11/1998 dispuso en su apartado 6º, que los títulos otorgados al amparo de la LTC deberían transformarse en los nuevos títulos respecto de los citados servicios, atribuyendo al órgano administrativo que había otorgado las concesiones, el dictado de resolución expresa transformando los originarios títulos en licencias individuales o autorizaciones generales. A tal efecto, los titulares de las concesiones debían solicitar del órgano administrativo competente la correspondiente transformación de su título habilitante.
5º) Las recurrentes solicitaron la transformación de sus títulos habilitantes, y tramitados los correspondientes procedimientos administrativos, el Secretario de Estado de Telecomunicaciones dictó las pertinentes resoluciones transformando parcialmente los referidos títulos en una licencia individual del tipo B1, para la prestación del servicio telefónico fijo disponible al público; una autorización general del tipo C, para la prestación de servicios de transmisión de datos disponible al público; una autorización provisional de las previstas en el artículo 14 de la Ley General de Telecomunicaciones, para la prestación del servicio de vídeo bajo demanda; y la concesión para la prestación de los servicios públicos de difusión de televisión, que se mantenía vigente.
6º) Telefónica Cable, SAU, solicitó igualmente la transformación de sus títulos habilitantes, y por resolución del Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información de 31 de enero de 2002, se transformaron los títulos que ostentaba para la prestación del servicio de telecomunicación por cable en toda España, en términos similares a los del resto de las operadoras. Contra esta resolución se interponen los recursos Contencioso-Administrativos acumulados en los presentes autos.
7º) Después de transformados los títulos de las operadoras en los términos expuestos, con fecha 4 de noviembre de 2003 se publicó en el Boletín Oficial del Estado la Ley 32/2003, de 3 de noviembre ( RCL 2003, 2593 y RCL 2004, 743) , General de Telecomunicaciones (en adelante LGT 32/2003), disposición normativa que procedió a la liberalización de los servicios de difusión de radio y televisión por cable (Disposición Adicional Décima), y encargó a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones la inmediata transformación de los títulos habilitantes otorgados al amparo de la LTC 42/1995 ( RCL 1995, 3443) , en autorizaciones administrativas (Disposición Transitoria Décima).
8º) En cumplimiento del referido mandato legal, con fecha 4 de marzo de 2004 la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones dictó resolución procediendo a la transformación de las concesiones para la prestación de los servicios públicos de difusión de las operadoras del cable, en las correspondientes autorizaciones administrativas que les habilitaban para prestar los servicios de difusión de radio y televisión por cable en el ámbito de sus respectivas demarcaciones territoriales.
SEGUNDO Como hemos expresado en el antecedente de derecho anterior, las recurrentes interpusieron sendos recursos Contencioso-Administrativos contra la resolución del Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información de 31 de enero de 2002, que transformó parcialmente los títulos habilitantes que ostentaba Telefónica Cable, SAU para la prestación del servicio de telecomunicación por cable, recursos ambos que, después de admitidos a trámite, fueron acumulados por auto de esta Sala de fecha 24 de septiembre de 2002.
En sus respectivos escritos de demanda, Auna Telecomunicaciones, SA, R Cable y Telecomunicaciones Galicia, SA, y R. Cable y Telecomunicaciones Coruña, SA, sostienen, básicamente, las siguientes alegaciones:
1º) Las operadoras adjudicatarias de los servicios de telecomunicaciones por cable, tanto antes como después de la transformación de sus títulos habilitantes, debían desplegar una red de cable con las características físicas y tecnológicas especificadas en el RTPSTC ( RCL 1996, 2477) , y en los pliegos de bases y proyectos técnicos presentados al concurso. Dicha red de cable debía basarse en tecnología de fibra óptica y cable coaxial, aunque pudiera utilizarse excepcionalmente tecnología inalámbrica.
2º) Para prestar los servicios de difusión de televisión por cable, Telefónica Cable, SAU, estaba obligada a construir y utilizar la citada red de cable, con las mismas características y requisitos físicos y técnicos comprometidos por todos los operadores del cable adjudicatarios de los concursos, requisitos recogidos en el RTPSTC y pliegos de bases, y expresados en las correspondientes memorias técnicas presentadas a los concursos.
3º) La resolución del Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la información de 31 de enero de 2002, transformó los títulos habilitantes de Telefónica Cable SAU, contraviniendo la normativa aplicable y desoyendo las indicaciones del Consejo de Estado, en cuanto posibilitó que se prestara el servicio de difusión de televisión por cable mediante una tecnología diferente a la «red de cable», conocida como tecnología ADSL.
4º) Mientras los recurrentes han cumplido sus obligaciones de desarrollo de la tecnología exigida en la concesión otorgada y están construyendo la red de telecomunicaciones por cable ex novo, con la consiguiente dificultad de acceder a los usuarios finales y ganar clientes que les permitan recibir ingresos por el servicio, el operador dominante del sector, Telefónica Cable, SAU, al que se le han otorgado los títulos habilitantes necesarios sin la necesidad de aludir a concurso alguno, por la imprecisión de la resolución recurrida, podría usar una tecnología para la prestación del servicio de televisión distinta de la exigida legalmente y de la que se comprometió a desarrollar como condición para obtener la concesión, la tecnología ADSL, que le permitiría utilizar una red completamente desplegada desde el inicio de la prestación del servicio, sin necesidad de construir una red nueva, de manera que, realizando inversiones menores y en menor plazo, podría acceder a un mayor número de clientes prestándoles los mismos servicios. Con ello, además, Telefónica Cable, SAU, evitaría la ejecución de los avales que debió constituir en garantía del cumplimiento de las obligaciones de la concesión, y entre ellas, las derivadas de los requisitos técnicos exigidos por el RTPSTC, cuando, ni ha comenzado a desplegar la red de cable, a pesar de que podía hacerlo, ni ha dado cumplimiento a la fecha de inicio de la prestación del servicio. Esta imprecisión no beneficia por igual a las operadoras recurrentes, que ya han construido una red basada en una tecnología de cable coaxial y de fibra, invirtiendo ingentes cantidades en equipos esenciales de la red, y han planificado el desarrollo de su red y la prestación de servicios sobre la misma, con lo que la modificación de la tecnología utilizada en estos momentos supondría para estas operadoras, más que una ventaja, un perjuicio.
5º) Por otro lado, tanto de la Disposición Adicional Segunda de la LTC ( RCL 1995, 3443) como de la Disposición Adicional Primera del RTPSTC, se desprende que las condiciones y características del servicio de telecomunicaciones por cable que debía prestar Telefónica Cable, SAU, habrían de ser iguales a las estipuladas en los contratos de concesión del servicio de telecomunicaciones por cable de los segundos operadores, y cumplir también los requisitos establecidos en los pliegos de bases de los concursos para la obtención de dicha concesión en cada demarcación. La resolución recurrida establece la referida igualdad en las condiciones y características del servicios respecto de las obligaciones de la licencia individual B1), pero no recoge el mismo reconocimiento expreso en cuanto a los contratos de concesión de los segundos operadores, por lo que la citada resolución debería declarar específica y literalmente que «las condiciones y características del servicio de telecomunicaciones por cable que presta Telefónica Cable, SAU, deberán ser iguales a las estipulaciones en las concesiones del servicio de difusión de televisión de los segundos operadores». Y entre dichas condiciones y características habrían de incluirse las mejoras voluntarias ofrecidas por las segundas operadoras en sus respectivos concursos respecto de las citadas concesiones, mejoras de las que no han sido liberadas las segundas operadoras en la transformación de sus títulos.
Con base de los referidos argumentos, las recurrentes solicitan en el suplico de sus demandas, que se dicte sentencia por la que se estime el recurso, se anule y deje sin efecto la resolución recurrida y, en consecuencia, se declare:
«1.-La obligación de Telefónica Cable, SAU de prestar los servicios de difusión de televisión por cable a través de una red que cumpla con los requisitos técnicos del Real Decreto 2066/1996, de 13 de septiembre ( RCL 1996, 2477) por el que se aprueba el reglamento técnico y de prestación del servicio de telecomunicaciones por cable y de acuerdo a las condiciones de calidad y cobertura que se establecieron en los contratos concesionales y en particular en los Pliegos de Bases y en las Memorias Técnicas presentadas por Telefónica de España, SAU para la adjudicación de las concesiones para la prestación del servicio de telecomunicaciones por cable.
2.-Se declare expresamente que las condiciones y características del servicio de telecomunicaciones por cable que presta Telefónica Cable SAU deberán ser iguales a las estipuladas en las concesiones de servicio público de televisión por cable de los segundos operadores.
3.-Se declare expresamente en la resolución de transformación, y respecto a la concesión habilitante para la prestación de servicios públicos de difusión, que "Telefónica Cable, SAU" deberá asumir, en cada demarcación, el cumplimiento de las mejoras voluntarias asumidas por el segundo operador adjudicatario del concurso, que permanezcan vigentes y afectas a las concesiones de servicio público de difusión de televisión por cable.
4.-La anulación de la Resolución del Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información por la que se transforman parcialmente los títulos habilitantes que ostenta "Telefónica Cable, SAU" para la prestación del servicio de telecomunicaciones por cable de 31 de enero de 2002 en su apartado 2. Obligaciones, punto 2.1, por incurrir en infracción del ordenamiento jurídico de acuerdo a lo establecido en el fundamento de derecho B. TERCERO de la presente demanda; todo ello a efectos de que se sustituya por otro punto en el que se obligue a que la red propia o alquilada ha de tener la capacidad suficiente para soportar la prestación de los servicios de telecomunicaciones y los servicios de difusión de televisión por cable en el ámbito de cada licencia de manera conjunta y simultánea, en los términos establecidos en los respectivos contratos de concesión, que se mantienen vigentes en sus mismos términos para el servicio de difusión de televisión por cable.
5.-La anulación de la Resolución del Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información por la que se transforman parcialmente los títulos habilitantes que ostenta "Telefónica Cable, SAU" para la prestación del servicio de telecomunicaciones por cable de 31 de enero de 2002 en su apartado 2. Obligaciones, punto 2.16 por incurrir en infracción del ordenamiento jurídico de acuerdo a lo establecido en el fundamento de derecho B TERCERO de la presente demanda».
Además de las referidas pretensiones, Auna Telecomunicaciones, SA, sostiene en su escrito de demanda, que de conformidad con lo establecido en la Ley de Ordenación de Telecomunicaciones ( RCL 1998, 1056, 1694) , la LTC ( RCL 1995, 3443) y el RTPSTC, el servicio de vídeo bajo demanda debe considerarse un servicio de televisión, para cuya prestación es necesaria la obtención de concesión administrativa, nunca una autorización provisional como previene la resolución recurrida, y ello pese a que la transmisión de la señal no se realiza simultáneamente a múltiples puntos a la vez.
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