En Mendoza, a treinta días del mes de julio del año dos mil catorce, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en






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            Ahora, en relación al segundo de los cuestionamientos, según el cual este método supone de algún modo admitir la manipulación del destino de los embriones no viables que serían descartados, se sostiene que «el embrión es un ser humano y no debe ser manipulado, congelado, negociado como una cosa, tal como acepta el proyecto de Código Civil unificado, haciendo depender su condición del momento de la transferencia, o no, al seno materno. La voluntad del legislador no puede inventar un orden público por encima de la Constitución, porque ésta es de Derecho público y, por tanto, de orden público. Ese orden público vierte su legitimación en la legislación derivada en la exacta medida en que sea rigurosamente respetado; de lo contrario, la CN pierde su finalidad y sentido. La voluntad del legislador no puede estar por encima de la CN» (CARRANZA LATRUBESSE, Gustavo, «Reflexiones sobre la Ley 26.862 de reproducción humana asistida», elDial.com - DC1AE0).

            En el mismo sentido, en referencia al derecho a la salud reproductiva de los accionantes, en el voto precedente se señala que «este legítimo derecho no es absoluto, como no lo es ninguno de los reconocidos por la Constitución Nacional, y encuentra su límite en la necesaria protección de la vida humana y del impedimento coherente de que ella sea sometida a experimentaciones y manipulaciones que se hagan cargo de la necesaria supresión de otras vidas humanas no menos dignas de protección y –en cualquier caso- de sacrificio e instrumentación útil en aras de otras vidas o del ejercicio de otros derechos aun cuando éstos fueran los de sus progenitores […] En resumen, no es arbitrario considerar que, de permitirse el avance de la pretensión perseguida en autos, habrá afectación severa de vida humana digna de su preventiva protección, sobre todo frente a experimentos y tratamientos que implican su seguro sometimiento a ensayos experimentales y a su eventual “descarte”».

            Pues bien, frente esto cabe afirmar, por un lado, tal como fuera subrayado supra, que ya el método ICSI permite la selección de embriones, pues se desconoce (o al menos no se tiene los mismos niveles de certeza que con otras técnicas más precisas como el DGP) la viabilidad o inviabilidad tanto de los embriones que se implantan como de los que se crioconservan. Por otro lado, la selección a la que conduce la aplicación del método DGP en el caso que nos ocupa, no es de ninguna manera experimental, sino, por el contrario, para favorecer la implantación de embriones que pueden viabilizar su desarrollo. Dicho con otras palabras, mediante la aplicación de la técnica cuestionada por mis colegas, los amparistas no pretenden que se haga ningún experimento, sino sólo facilitar la llegada del hijo que hasta ahora no han podido concebir. Y al mismo tiempo, la aplicación de este método permite proteger la salud física y psíquica de la mujer, pues a través de esta técnica es posible evitar la frustrante repetición de infructuosos intentos que la afectan tanto hormonal como psicológicamente.      

            En conclusión, entiendo que en el caso de autos debe permitirse la selección de embriones que conlleva el método DGP en tanto dicha selección es la que posibilita la vida del hijo que los amparistas no han podido concebir. En efecto, sólo se seleccionan los embriones viables y,  consecuentemente,  no  se implantan aquellos que no prosperarían por su propia naturaleza, con la particularidad de que con esto se aliviana el dolor y sufrimiento de quienes quieren ser padres y ven frustrados una y otra vez sus intentos, protegiendo entonces su salud integral.

De este modo, sólo resta referir a la cuestión del destino de los embriones viables no implantados y de los no viables que finalmente no serán implantados por contener fallos cromosómicos o estructurales, de modo que nunca podrían generar un embarazo o el nacimiento de un niño. Cabe señalar que la necesidad de protección del embrión no implantado ya fue puesta de manifiesto por el proyecto de unificación Código Civil y Comercial de la Nación que tiene media sanción legislativa. En efecto, el proyecto establece como “Disposición transitoria” que «La protección del embrión no implantado será objeto de una ley especial».

Pues bien, para el caso de los embriones que sí son viables y que no se implantarán, está claro que pueden crioconservarse conforme autoriza la propia Ley 26.862, teniendo luego el destino que decidan los beneficiarios del sistema. Por su parte, el art. 2 del decreto reglamentario 956/2013 establece expresamente que «Se entiende por técnicas de alta complejidad a aquellas donde la unión entre óvulo y espermatozoide tiene lugar por fuera del sistema reproductor femenino, incluyendo a la fecundación in vitro; la inyección intracitoplasmática de espermatozoide; la criopreservación de ovocitos y embriones; la donación de ovocitos y embriones y la vitrificación de tejidos reproductivos».

Ahora bien, a idéntica conclusión podría llegarse respecto a los embriones no viables. Serán los amparistas quienes, previo consejo médico, podrán decidir su destino. En efecto, del mismo modo que ocurre con el método ICSI, nada obsta a que los médicos, de común acuerdo con los amparistas, puedan adoptar medidas para el mejor resguardo de los mismos. Dicho de otro modo, si el método ICSI permite que los interesados decidan sobre el destino de los embriones, nada obsta a que se siga el mismo procedimiento si los interesados deciden, por convicciones personales y previo consejo médico, tomar medidas de protección respecto de los embriones que la aplicación del método DGP detectó como no viables. 

Por lo demás, cabe señalar que el método del DGP tiene una aceptación generalizada tanto en la doctrina, como en jurisprudencia y también en el Derecho comparado. En efecto, en cuanto a la jurisprudencia internacional sobre Derechos humanos ya se dijo que el TEDH en el referido caso Costa y Pavan vs. Italia permitió que se llevara  adelante el método DGP con finalidad extensiva. Pues bien, si se permitió la utilización de esta técnica para tales supuestos, con mayor razón es posible concluir en el presente caso que la admisión del DGP es posible en razón de que la única pretensión de los amparistas es posibilitar la concepción.

En cuanto al Derecho comparado son numerosas las legislaciones extranjeras que receptan expresamente este método. Entre ellas encontramos: 1) Francia en el art. 2141-2 y 2131-4 del Código de la Salud, modificados por Ley n° 2011-814 del 7/7/2011; 2) España en el art. 12 de la LTRA; 3) Portugal en el art. 28 de la Ley Núm. 32/2006, de 26 de Julio; 4) Brasil en la Resolución brasilera Nº 1957, del 15/12/2010 del Consejo Federal de Medicina (CFM); 5) Dinamarca; 6) Noruega (limitado a enfermedades hereditarias graves sin posibilidad de tratamiento); 7) Suecia (limitado al diagnóstico de enfermedades graves y progresivas que conduzcan a una muerte prematura y para las cuales no haya tratamiento ni curación en el momento del diagnóstico); 8) Reino Unido; 9) Alemania. Asimismo, se habilita en Bélgica, Finlandia, Georgia, Grecia, Países Bajos, República Checa, Federación de Rusia, Serbia, Eslovenia, Bulgaria, Chipre, Malta, Estonia, Irlanda, Letonia, Luxemburgo, Polonia, Rumania, Eslovaquia, Turquía y Ucrania (Conf. HERRERA, Marisa - LAMM, Eleonora. «Cobertura médica de las técnicas de reproducción asistida. Reglamentación que amplía el derecho humano a formar una familia.» LL- 2013-D-1037).

Por su trascendencia regional me parece oportuno destacar que la reciente ley uruguaya 19.167 sobre técnicas de reproducción humana asistida del 12 de noviembre de 2013 dispone en su art. 1 que «Quedan incluidas dentro de las técnicas de reproducción humana asistida la inducción de la ovulación, la inseminación artificial, la microinyección espermática (ICSI), el diagnóstico genético preimplantacional, la fecundación in vitro, la transferencia de embriones, la transferencia intratubárica de gametos, la transferencia intratubárica de cigotos, la transferencia intratubárica de embriones, la criopreservación de gametos y embriones, la donación de gametos y embriones y la gestación subrogada en la situación excepcional prevista en el artículo 25 de la presente ley». Además, el art. 17 establece que « Los gametos y embriones no transferidos se conservarán por los plazos que determine la reglamentación, teniendo en cuenta su viabilidad, así como la posibilidad de generar un embarazo a partir de los mismos».

Asimismo, un sector importante de la doctrina de nuestro país señala que con-forme a nuestro ordenamiento jurídico no existen obstáculos que impidan llevar adelante la técnica ICSI con asistencia de DGP. Se expresan en este sentido, por ejemplo, KEMELMAJER-LAMM-HERRERA al señalar que «En nuestro país es posible y lícito practicar un diagnóstico genético preimplantacional (DGP)» y, agregan «[…] nada impide, y en muchos casos es aconsejable, que previo a la implantación del embrión se realice un DGP […]» (KEMELMAJER, Aída - LAMM, Eleonora - HERRERA, Marisa, «Regulación de la gestación por sustitución», LL-2012-E-960). También se expiden en la misma línea MINYERSKY-FLAH quienes sostienen que el derecho a la salud –de protección constitucional- se vería vulnerado si se prohibieran las técnicas de selección de embriones preimplantatorias, que «se encuentran incorporadas a nuestras prácticas cuando se tiene en mira evitar la transmisión de enfermedades congénitas severas, técnicas puestas en práctica en varios países y que en la Argentina ha sido receptada jurisprudencialmente» (MINYERSKY, Nelly - FLAH, Lily R., «El embrión, el feto y la vida humana», LL-2011-E-1164).

Finalmente, corresponde agregar que el método DGP ha sido autorizado en distintas oportunidades por nuestra jurisprudencia. Así, por ejemplo, además de los supuestos ya referidos encontramos los siguientes pronunciamientos: el Juzgado en lo Contencioso Administrativo Nº 1 de La Plata, fallo del 19 de agosto de 2010, “C. A. N. y otro/a c. I.O.M.A. s/amparo”; Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata, fallo del 29 de diciembre de 2009, “L., H. A. y otra c. Instituto de Obra Médico Asistencial y otra”; Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo de San Nicolás, fallo del 13 de septiembre de 2011 “M.G.G. c/ Ministerio de Salud IOMA s/amparo”.

En el mismo sentido se ha pronunciado un sector cualificado de la comunidad científica. En efecto, el Grupo de Opinión del Observatori de Bioética i Dret de Barcelona, en relación a la investigación con embriones producidos in vitro, ha señalado que  ésta no es rechazable. (CASADO, María - EGOZCUE, Josep (Coordinadores), Documento sobre investigación con embriones, Observatori de Bioética i Dret, Barcelona, 2000, Págs. 12 y ss.; citado por MINYERSKY, Nelly - FLAH, Lily R., Op. cit.). Por su parte, en nuestro país, el Comité de Ética en la Ciencia y la Tecnología dependiente del Ministerio de Ciencia y Técnica, propusieron, en el marco del debate del proyecto de reforma del Código Civil, un texto para el art. 19 que está en consonancia con lo que hasta aquí se viene señalando.

Dicho a modo de conclusión: una interpretación amplia e igualitaria de la ley 26.862, acorde, por lo demás, con el Derecho comparado, parte de la jurisprudencia nacional y la jurisprudencia internacional de los Derechos humanos, debe llevarnos a afirmar que la técnica del DGP está amparada por nuestro ordenamiento jurídico. Si esta afirmación es correcta, ello debe conducir a una segunda conclusión: la técnica DGP debe estar cubierta por las obras sociales, de modo que corresponde a OSEP brindar cobertura integral de la prestación médica indicada. Cualquier otra solución conduce, según creo, a que sólo quienes tienen posibilidades económicas de afrontar el costo de la realización de una práctica que, por lo demás, está permitida, puedan acceder a la misma y tener hijos mediante dicho método. Ello podría tornarse en un privilegio irritante en favor de las clases acomodadas.

Por todo lo expuesto considero que en el presente caso se configuran los requisitos que hacen procedente la acción de amparo. En consecuencia y por las razones expuestas entiendo que corresponde hacer lugar al recurso de inconstitucionalidad impetrado por resultar la sentencia impugnada arbitraria.

Así voto.

A LA SEGUNDA CUESTION, EL DR. JORGE NANCLARES DIJO:

De acuerdo al resultado a que se ha arribado en la cuestión anterior, corresponde rechazar el recurso de inconstitucionalidad interpuesto a fs. 22/42 de autos y en consecuencia, confirmar la sentencia dictada por Quinta Cámara Civil de Apelaciones a fs. 228/234 de los autos N° 221.605/50.235, caratulados: “L., E.H. C/ O.S.E.P. P/ ACCIÓN DE AMPARO P/ APELACIÓN”

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. PEREZ HUALDE y PALERMO, adhieren al voto que antecede.-

A LA TERCERA CUESTIÓN, EL DR. JORGE H. NANCLARES DIJO:

De conformidad al resultado al que se arriba en el tratamiento de las cuestiones que anteceden, corresponde imponer las costas  la parte recurrente que resulta vencida (arts. 35 y 36 del C.P.C.).

Así voto.-

Sobre la misma cuestión los Dres. PÉREZ HUALDE y PALERMO, adhieren al voto que antecede.-

Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

S E N T E N C I A:

Mendoza,  30 de julio de 2.014:

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,

            RESUELVE:

            I. Rechazar el recurso extraordinario de Inconstitucionalidad interpuesto a fs. 22/42 de autos.

            II. Imponer las costas a la parte recurrente que resulta vencida.

            III. Regular los honorarios profesionales de la siguiente manera: Dres.: Mónica DELGADO, en la suma de pesos MIL SEISCIENTOS ($ 1.600) y Romina COSTA RODRIGUEZ, en la suma de pesos MIL CIENTO VEINTE ($ 1.120) (arts. 10 y 31 de la Ley Arancelaria).-

            Notifíquese.

 

 

 

 DR. JORGE H. NANCLARES                                                       DR. ALEJANDRO PEREZ HUALDE

                                                                                              (voto ampliatorio)

  

                                        DR. OMAR PALERMO

                                               (en disidencia)




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