Resumen: Bulliyng: Menor preadolescente. Acoso escolar reiterado en el tiempo. Actuación grupal. Pasividad del centro educativo: Dejación de sus funciones po parte de los responsables del centro y su dirección para evitarlo.






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títuloResumen: Bulliyng: Menor preadolescente. Acoso escolar reiterado en el tiempo. Actuación grupal. Pasividad del centro educativo: Dejación de sus funciones po parte de los responsables del centro y su dirección para evitarlo.
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Séptimo.—Uno de los motivos procesales, de carácter probatorio, por el que se cuestiona la sentencia, fue tratado en la SAP, Civil sección 5 del 7 de Octubre del 2004 (ROJ: SAP MA 4231/2004), Recurso; 34/2004, al versar acerca de; la admisión de supuestas pruebas ilegales, cuales son unas grabaciones de conversaciones mantenidas antes de la interposición de la demanda con los que más tarde fueron o pudieron ser testigos, en concreto, el art. 11-1 de la LOPJ haciéndose eco de la doctrina americana de la nulidad de la prueba ilícitamente obtenida declara que: "No surtirán efecto las pruebas obtenidas directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales"; si bien, evidentemente, la jurisprudencia penal alegada por la parte interesada no puede aplicarse al presente procedimiento, desde el momento en que el proceso penal se sigue por unos principios totalmente distintos de los seguidos en el proceso civil, en aquél se parte del principio de presunción de inocencia, que evidentemente no rige en el proceso civil; y evidentemente por ilicitud hay que entender aquello que está prohibido, bien porque sea delito o bien porque contraviene derechos de la persona. Por lo tanto, en primer lugar, y respecto de las conversaciones gravadas por la demandante no pueden considerarse como ilegalmente obtenidas, desde el momento en el que penalmente los hechos no tiene relevancia alguna al haberse declarado por el TS. que la grabación y posterior divulgación de una conversación por uno de los contertulios no atenta a la intimidad de las personas, en consecuencia no hay ilicitud, y civilmente tampoco atenta al derecho al honor o intimidad personal tal acción; ahora bien, el hecho de que no sea ilícita la conducta de la demandada, no implica que tal conversación pueda, ni deba producir plenos efectos probatorios de lo allí declarado, máxime cuando precisamente se ha practicado la prueba testifical de dicho contertulio; en tal sentido hay que considerar que la tal grabación no puede producir el efecto pretendido por la demandada, al manifestar que su contenido no es fiel reflejo de lo hablado con la demandada puesto que no recoge toda la conversación y que la misma fue realizada con engaño; evidentemente, no ya es que dicha prueba sea ilegal, sino que desde el momento en el que uno de los interlocutores niega la veracidad de la conversación, por lo menos en su globalidad, hay que llegar a la conclusión de que tal medio probatorio no puede producir el efecto pretendido y no es demostrativo, por si solo de la tesis adora; en definitiva, es preferible la prueba testifical practicada con todas las garantías procesales, a una prueba que aunque no se puede tachar de ilegal, lo que no puede negarse es que se haya obtenido clandestinamente. En consecuencia, la sentencia recurrida debe ser ajustada a dicha doctrina, considerando meramente indiciario el resultado de tales grabaciones, pudiendo prescindirse de su contenido, salvo en cuanto haya sido ratificado, o al menos no sea desmentido, mediante otros medios probatorios.
Octavo.—En materia de acoso escolar podemos destacar las sentencias de SAP Baleares, sea 4.ª, 8-6-2011, n° 209/2011, rec. 304/2010, en que se estimó en parte e! recurso de apelación del centro educativo reduciendo la indemnización concedida en la primera instancia de 8.000 € a 3.000 €. Mientras que en la SAP Jaén, sec. 2.ª, 30-6-2010, n° 154/2010, rec. 95/2010, se confirmó la indemnización en: 11.185,62 euros, aplicando el baremo, y según el siguiente razonamiento: Dicha representación impugna la sentencia de instancia en el pronunciamiento relativo a la indemnización considerando que el juez a quo ha errado a la hora de cuantificar la indemnización correspondiente. Si bien es cierto, tal y como hace constar dicha representación, que los daños morales son indemnizables, es necesario señalar que los órganos judiciales no disponen de prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente en estos supuestos, lo que no determina que el no estar de acuerdo con los Griteríos del juez a quo sean motivos suficientes para concederla indemnización interesada porta adora. En tal sentido el juez a quo en la resolución recurrida señala que los daños morales están incluidos en los puntos concedidos por secuelas y para su determinación ha contado con lo reflejado en la sentencia penal referente a las lesiones y secuelas, fijándolas en base al baremo que establece la L.R.C.S.C.V.M. que si bien no es vinculante en supuestos como el presente para el juzgador, no cabe duda que supone un instrumento útil para la determinación de la indemnización, determinación que esta Sala considera ponderada a las circunstancias del hecho y al resultado producido, por lo que no argumentándose otras razones por el apelante más que su apreciación del montante indemnizatorio por daños morales, procede desestimar el motivo aducido por dicha representación.
En la SAP Barcelona, sec. 1.ª, 27-1-2010, n° 28/2010, rec. 580/2008, se fijó la cuantificación del daño moral que los hechos considerados probados hayan podido causar al menor, debemos ratificar la decisión de la instancia que fija la cantidad de 13.000 euros. Y en la SAP Madrid, sec. 10.ª, 18-12-2008, n° 737/2008, rec. 355/2008, por cuanto concierne a la cuantía dado que la Sentencia del TS de 21 de octubre de 1996 EDJ1996/6432 permite que: "...Si bien es cierto que el precepto civil 1106 CC establece la forma normativa para regular los daños y perjuicios de condición exclusivamente material, no lo es menos ante la concurrencia de efectivos daños de no apreciación tangible -los llamados daños morales-, cuya valoración no puede obtenerse de una prueba objetiva, habiendo resuelto la jurisprudencia de esta Sala (desde la antigua STS de 19-12-49 y posteriores de 22-4-83, 25-6-84, 3-6-91 EDJ1991/5778, 27-7-94 y 3-11-95, entre otras), que su cuantificación puede ser establecida por los Tribunales de Justicia teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes...". Se concluye que: "Ciertamente es difícil concretaren cuanto se puede calibrar el sufrimiento de un niño, ante una situación de este tipo, viéndose solo, humillado, atacado de manera continua y sin protección alguna por aquellos que deberían habérsela dispensado, en una edad preadolescente, los once años, en la que tan necesaria es para la formación de la propia estima, la seguridad que proporcionan las relaciones con los amigos y compañeros del colegio, y la tutela de aquellos que asumen la dirección de su formación, pues estos hechos se producen en un ámbito que escapan al cuidado de los padres, ajenos a lo que sucede con la vida de su hijo durante el tiempo que es confiado al Centro Escolar. Entiende la Sala que aun siendo difícil una concreción económica la suma peticionada como indemnización no es excesiva y cumple la función reparadora del daño causado, por lo que procede estimar la demanda en cuanto a la cantidad reclamada, reconociendo a los padres del menor, como sus representantes la suma de 30.000 € como indemnización por el daño moral causado a su hijo". SAP Valencia, sec. 7.ª, 13-10-2006, n° 579/2006, rec. 611/2006; once mil doscientos veintiuno euros, con veintiuno céntimos. Este criterio, de determinar la responsabilidad del centro escolar en supuestos de acoso a uno de los alumnos por parte de otro, y en el horario escolar ha sido objeto de estudio en la sentencia dictada por la SAP Álava, sec. 1.ª, 27-5-2005, núm. 120/2005, rec. 117/2005; "la suma de 12.000 euros, más los intereses legales desde la fecha de la presente resolución, con imposición a la demandada de las costas procesales causadas", así como en la Sentencia dictada por el Tribunal Supremo Sala 3.ª, sec. 6.ª, de 20-12-2004, rec. 3999/2001.
Noveno.—Respecto a la cuantía indemnizatoria procedente no resulta vinculante en este caso la aplicación del Baremo referido a accidentes de tráfico, tal y como admiten las partes, si bien es habitual acudir al Baremo como criterio orientativo o de referencia. Así en las SAP Madrid 5-5-04 y 16-6-08, se explica que "en la cuantificación de la indemnización para el resarcimiento de daños corporales (inclusivos psíquicos), es habitual acudir a los criterios señalados en el baremo valorativo de la Ley sobres Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor y que si bien es cierto que dicho baremo es vinculatorio exclusivamente para los accidentes de tráfico, sirve como útil orientados:, máxime cuando el propio perjudicado lo pide". Manifestación de lo expuesto la encontramos en la STS de 22 de julio de 2008 EDJ2008/127984, que señala al respecto que: "Si bien es cierto que esta Sala se mostró en principio renuente a aplicar el referido sistema como criterio orientativo en otros ámbitos de la responsabilidad civil - Sentencia de 19 de junio de 1997 -, no lo es menos que su doctrina más reciente admite sin problemas que pueda ser uno de los criterios de referencia para los jueces y tribunales de instancia, tal y como pone de manifiesto la Sentencia de 20 de febrero de 2008, en recurso de casación núm, 5274/2000 EDJ2008/56436, con cita de las Sentencias de 27 de noviembre de 2006 en recurso núm. 5382/99 EDJ2006/319015, 17 de mayo de 2007, en recurso núm. 2591/00 EDJ2007/36041, 19 de julio de 2007, en recurso núm. 3500/00 EDJ2007/92309 y 26 de septiembre de 2007, en recurso núm. 3653/00 EDJ2007/159261, entre las más recientes. En virtud de esta doctrina, siendo indiscutible que el único principio que ha de tener en cuenta el juzgador para fijar el monto de la indemnización debida, atendidos los hechos probados, es el de indemnidad de la víctima, al amparo de los artículos 1106 y 1902 del Código Civil, no es menos cierto que la determinación de la cuantía que ha de servir de compensación de los daños ocasionados al actor es el resultado de una actividad de apreciación que corresponde al juzgador, para lo que goza de amplia libertad que abarca la posibilidad de servirse de sistemas objetivos; como el del Baremo a efectos orientativos, con la consecuencia de que la cuantía de la indemnización así concedida no pueda revisarse en casación- Sentencia de 28 de marzo de 2005, Recurso de casación núm. 4185/98 EDJ2005/33585, y Sentencia de 10 de febrero de 2006, Recurso núm. 2280/1999 EDJ2006/8422, entre otras muchas-, salvo que "las probanzas practicadas en juicio arrojen un resultado sensiblemente diferente de los términos que se recogen en el Baremo"- Sentencia de 27 de noviembre de 2006, Recurso núm. 5382/1999 EDJ2006/319015-, esto es, en caso de irrazonable desproporción de la cuantía fijada - Sentencia de 23 de noviembre de 1999 EDJ1999/40358-, especialmente cuando las razones en que se apoya su determinación no ofrecen la consistencia fáctica y jurídica necesarias y adolecen de desajustes apreciables mediante la aplicación de una racionalidad media - Sentencias de 20 de octubre de 1988 EDJ1988/8212, 19 de febrero de 1990 EDJ1990/1675, 19 de diciembre de 1991, 25 de febrero de 1992, 15 de diciembre de 1994 EDJ1994/10335, 5 de diciembre de 2000 EDJ2000/44146, 21 de abril de 2005 EDJ2005/55108 y 10 de febrero de 2006 -, pues sólo en este caso la discrecionalidad de la que puede hacer uso el tribunal, se convertiría en arbitrariedad, proscrita por el ordenamiento.".
Acreditado el acoso escolar sufrido por el menor y siendo el daño moral inherente al mismo, existe además un informe pericial aportado ratificado de modo contundente y rotundo por sus emisores y que no ha resultado contradicho por la parte demandada. Dicho informe constata los diversos padecimientos del menor originados por el acoso, con determinados reflejos físicos apreciados, tras su tratamiento e incluye no solo un test, sino varios, algunos de naturaleza semejante al mencionado Tamai. Aclaran y especifican los emisores del informe con conocimientos específicos en la materia, que el hecho de que en el caso de este menor no consten amplios antecedentes médicos del posible reflejo físico que el acoso haya podido ocasionar y solo algunos episodios de vómitos, eczema o nerviosismo y por referencias del madre a partir de diciembre de 2.009, ello no excluye el daño moral sufrido y en este caso específico el estrés postraumático asociado, que justifican los referidos peritos, en forma semejante a como se específica y valora la secuela de aplicar al Baremo de accidentes de circulación. Frente a tal informe pericial ninguna prueba aporta la parte demandada que podía haber solicitado perfectamente y efectuar al menor al tan nombrado test Tamai, (que solo lo es de adaptación) o examinar al menor por perito experto, sin haber hecho uso de prueba alguna al efecto, para desmentir el acoso y las posibles secuelas. El simple hecho de sacar buenas notas o su no absentismo son explicados coherentemente por los peritos, como no excluyentes del acoso, en función de la propia actitud de los padres y su apoyo y la gran inteligencia del menor.
Entendemos que procede, según ha deliberado la Sala, y teniendo en cuenta la gran dificultad técnica de encajar las conclusiones del dictamen pericial verificado en autos, en las categorías de la normativa vigente en materia de baremos, aplicando el principio de prudencia y moderación, que debe ajustarse en estos casos a las características especiales del supuesto de hecho, tomando la puntuación mínima de cada uno de los conceptos aplicables, según la sentencia apelada, con arreglo a la Tabla III de la Resolución de 1 de junio de 1989, de la Dirección General de Seguros, por la que se aprueba el baremo Indemnización de los Daños corporales a cargo del Seguro de Responsabilidad Civil, en relación a la Resolución de 31 de enero de 2010, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se da publicidad a las cuantías de las indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal que resultarán de aplicar durante 2010 el sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas, obtenemos el siguiente resultado: 5 + 20 + 5 + 1 = 31 puntos x 1.554,46 € = 48.188,26 €, cuyas 2/3 partes, según el criterio de moderación de la Sala aplicado según las STS 27.7.1993, 9.9.1996, 12.12.1996 y 14.12.1998, puesto que la duración del acoso se puede concentrar en dos cursos completos, de los tres en que estuvo matriculado el menor en el Centro demandado, suponen la indemnización reconocida en esta apelación de: 32.125,51€. Existe además en dicha rectificación cuantitativa, una aproximación a la sentencia que sirve de base a la reclamación de la actora (SAP Madrid de 18-12-08 EDJ2008/247765), en que se decidió la concesión de un montante económico semejante, en base a una fundamentación que cabe asumir, al tratarse de supuesto similar, salvando las naturales diferencias fácticas y que consiste en que: "Ciertamente es difícil concretar en cuanto se puede calibrar el sufrimiento de un niño, ante una situación de este tipo, viéndose solo, humillado, atacado de mantera continua y sin protección alguna por aquellos que deberían habérsela dispensado, en una edad preadolescente, los once años (en tal caso), en la que tan necesaria es para la formación de la propia estima, la seguridad que proporcionan las relaciones con los amigos y compañeros del colegio, y la tutela de aquellos que asumen la dirección de su formación, pues estos hechos se producen en un ámbito que escapan al cuidado de los padres, ajenos a lo que sucede con la vida de su hijo durante el tiempo que es confiado al Centro Escolar. Entiende la Sala que aun siendo difícil una concreción económica que cumple la función reparadora del daño causado, procede reconocer a los padres del menor como sus representantes, la suma de 30.000 euros como indemnización por el daño moral causado a su hijo." Procede en consecuencia, por todo lo expuesto, la estimación en parte del recurso de apelación.
DECIMO,- Conforme a lo dispuesto en el artículo 394, en relación al 398, ambos de la LEC, no procede imponer las costas causadas en ambas instancias a ninguna de las partes, por considerar procedente a la Sala la estimación en parte de la demanda y del recurso de apelación.
En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey. Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.



FALLAMOS


 

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la entidad "Congregación Hermanas del Amor de Dios" representada por el Procurador D. Federico Ruipérez Palomino, contra la sentencia de 25 de Marzo de 2011 del Juzgado de Primera Instancia núm. 44 de Madrid, dictada en el juicio ordinario núm. 1903/2010 y, en consecuencia, debemos estimaren parte la demanda y condenar a dicha apelante a abonar a la parte actora la suma de 32.125,51€, más los intereses legales correspondientes desde la fecha de interposición de la demanda. No procede imponer las costas causadas en ambas instancias a ninguna de las partes.
Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas, haciéndoles saber que la misma puede ser susceptible de recurso de casación o de recurso extraordinario por infracción procesal, debiendo interponer cualquiera de ellos mediante escrito en el plazo de veinte días siguientes a la notificación ante esta Sala que la dicta, constituyendo el oportuno depósito con arreglo a la D.A. 15.ª de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Este documento reproduce el texto distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ), en cumplimiento de las condiciones generales de reutilización establecidas por el artículo 3.6 del Reglamento 3/2010, sobre reutilización de sentencias y otras resoluciones judiciales.

http://online.lexnova.es/servicesLXOL/visordoc?signatura=A7C39F7228505DE7B4A12EB6BA4488183CBDE36550EA9EB667A9DC78D8E35C9E
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