Carmen esther gómez cabrera






descargar 167.79 Kb.
títuloCarmen esther gómez cabrera
página1/3
fecha de publicación28.06.2016
tamaño167.79 Kb.
tipoDocumentos
ley.exam-10.com > Documentos > Documentos
  1   2   3

http://www.tsj.gov.ve/graficos/encabezadotsj.jpg







Ponencia de la Magistrada CARMEN ESTHER GÓMEZ CABRERA

En el juicio que por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales sigue la ciudadana MARLENY LANDAZABAL, representada judicialmente por la abogada Carmen Leonilde Ruiz Bustos, contra las sociedades mercantiles IMPORTADORA F.P.O. 21, C.A., IMPORTADORA SEPIDAN, C.A., y el ciudadano FRANCISCO PAGONES ORDAZ, representados judicialmente por los abogados Iván Valera Delgado, Jonathan Valera, Gabriela Salati, Rubén Carrillo, Alfredo Velásquez y Guido Pocaterra, el Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, con sede en Los Teques, mediante fallo proferido en fecha 27 de enero del año 2011, declaró sin lugar el recurso de apelación ejercido por la representante judicial de la parte demandante, sin lugar el recurso de apelación ejercido por los representantes legales de las empresas codemandadas y parcialmente con lugar la demanda, confirmando el fallo apelado que declaró parcialmente con lugar la demanda.

Contra esa decisión de alzada anunciaron recurso de casación los representantes judiciales de la parte demandante y de las empresas codemandadas. Formalizó únicamente la parte actora. No hubo impugnación.

Recibido el expediente en esta Sala de Casación Social se dio cuenta el 17 de febrero del año 2011 y en esa misma fecha, se designó Ponente a la Magistrada Carmen Esther Gómez Cabrera.

En fecha 14 de abril del año 2011, se declararon perecidos los recursos de casación anunciados por los representantes judiciales de la empresas codemandadas IMPORTADORA F.P.O., C.A. e IMPORTADORA SEPIDAN, C.A.

En fecha 14 de enero de 2013, tomaron posesión de sus cargos los Magistrados Suplentes Dres. Octavio Sisco Ricciardi, Sonia Coromoto Arias Palacios y Carmen Esther Gómez Cabrera, los cuales fueron convocados por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en ejercicio de sus atribuciones, a los fines de cubrir la falta absoluta en virtud de la culminación del período constitucional de doce (12) años de los Magistrados Omar Alfredo Mora Díaz, Juan Rafael Perdomo y Alfonso Valbuena Cordero, respectivamente, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 47 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y la sentencia N° 1701 de fecha seis (06) de diciembre de 2012, dictada por la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal.

El 29 de enero del año 2013, el Presidente de la Sala, haciendo uso de la facultad conferida en el artículo 53 del Reglamento Interno del Tribunal Supremo de Justicia reasignó la ponencia de la presente causa a la Magistrada Dra. Carmen Esther Gómez Cabrera, quien suscribe el presente fallo.

Fijado el día y la hora para la realización de la audiencia oral y pública, comparecieron ambas partes y expusieron sus alegatos.

Concluida la sustanciación de esta causa, y siendo la oportunidad legal para decidir, pasa esta Sala de Casación Social a pronunciarse sobre el recurso de casación propuesto por la representante legal de la parte demandante, en los siguientes términos:

RECURSO DE CASACIÓN

- I –

Con fundamento en el numeral 2º del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la formalizante denuncia la infracción por la recurrida del artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por falta de aplicación y del artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, por falsa aplicación.

Aduce la formalizante que:

(…) Con fundamento en el numeral 2 del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se denuncia la infracción por parte de la sentencia de alzada, de los artículos 177 eiusdem por falta de aplicación y del 216 ibídem por falsa aplicación.

Mi representada, reclamó el pago de los sábados domingos y feriado precisando los siguientes puntos:

1) Dado que la parte variable del salario del trabajador, se causaba por las ventas realizadas por éste, durante los días hábiles de la semana, es entre el número de días hábiles del mes que debe promediarse el salario variable percibido en el mes respectivo y no entre el número de días consecutivos que éste contenga.

2) Que de conformidad con el artículo 196 de la Ley Orgánica del Trabajo, por acuerdo tácito establecido en el libelo entre el patrono y la trabajadora, se cumplía un horario de ocho (8) horas diarias de lunes a viernes otorgándole a los trabajadores dos (2) días completos de descanso cada semana (un sábado y un domingo).

Es decir, se alego en el escrito libelar que la jornada laboral es de ocho (8) horas diarias de lunes a viernes, con dos (2) días de descanso semanal. Confirmando y probado lo anterior, por declaraciones de las ciudadanas y Yoheny Caripe y Beatriz Rojas al declarar en prueba testimonial, así como la declaración de parte de mi representada, que la empresa no despachaba el sábado, es decir, de día hábil para el trabajo, paso el sábado, a ser día de descanso ..

3) Cuando la jornada es de lunes a viernes, con dos días de descanso (sábados y domingos); se deberá tomar como salario base de cálculo, el variable devengado en el mes respectivo, dividiendo entre el número de días hábiles del mes, para obtener el salario diario y este salario deberá multiplicarse por la cantidad de días de descanso o feriados laborados durante ese lapso…(omisis).

… De la cita precedente del fallo recurrido se evidencia que el sentenciador de alzada infringió las normas delatadas, apartándose del criterio sostenido por esta Sala entre otras en sentencia dictada el 08 de agosto del año 2006, según el cual, al calcularse el monto a pagar por días de descanso y feriados, en el caso de trabajadores que perciben un salario variable, debía promediarse el salario variable percibido por el trabajador entre el número de días consecutivos del mes, sin limitarse a los días hábiles.

No obstante, lo establecido en dicho fallo, no implica que en todos los casos, debe promediarse el salario variable entre los días consecutivos del mes respectivo, sino, por el contrario, lo que afirmó la Sala fue que el promedio diario debe resultar de la división entre el número de días en que éste se generó, esto significa que, resulta ajustado a derecho dividir la remuneración variable causada durante los siete días de la semana respectiva, incluida la cuota del día de descanso, en aquellos casos en que la parte variable del salario se perciba durante todos los días de la semana.

Expuesto lo anterior, debe concluirse que en el presente caso, dado que la parte variable del salario del trabajador, se causaba por las ventas y cobranzas realizadas por ésta durante los días hábiles de la semana, es entre el número de días hábiles del mes que debe promediarse el salario variable percibido en el mes respectivo y no entre el número de días consecutivos que éste contenga.

Por tanto el juez de alzada incurrió en la infracción del artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por falta de aplicación, y en la violación del artículo 216 ibídem, motivo por el cual la presente denuncia debe ser declarada procedente.

Para decidir, se observa:

Alega la formalizante que, el sentenciador de alzada infringió los artículos 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por falta de aplicación y, 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, por falsa aplicación, al haber establecido que el pago del día domingo debía realizarse con base en el “promedio del salario básico más comisión”, con lo cual se apartó del criterio mantenido por esta Sala; siendo lo ajustado a derecho, dado que la parte variable del salario del trabajador se causaba por las ventas y cobranzas realizadas por éste durante los días hábiles de la semana, dividir la porción variable del salario entre los días hábiles del mes respectivo y no entre el número de días consecutivos del mes.

En primer lugar, debe la Sala acotar, en relación a la denuncia de infracción por falta de aplicación del artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que la Sala Constitucional de este máximo Tribunal, en sentencia número 1.380 dictada en fecha 29 de octubre del año 2009 y publicada en Gaceta Oficial N°39.346, de fecha 14 de enero de 2010, con carácter vinculante para el resto de las salas del Tribunal Supremo de Justicia y los demás tribunales del país, desaplicó por control difuso de la Constitución el contenido del artículo en referencia, razón por la cual la inobservancia de esta norma no puede ser considerada como una infracción, en virtud de lo cual se desecha lo alegado al respecto y, de seguidas, solo se resolverá lo relativo a la acusación de infracción del artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo.

En la sentencia recurrida, con relación al pago de los días de descanso, se estableció lo siguiente:

Con respecto a la solicitud de la parte actora, referente al pago de los días sábados domingos y feriados, alegando que el día domingo debió pagarse con el promedio del salario básico más la comisión, esta alzada considera que, ya que, nuevamente, de una simple vista de la sentencia y su aclaratoria se evidencia claramente que para calcular el salario para el pago de los días domingos la Juez A Quo utilizó el salario promedio, es decir, sueldo fijo más comisión, conceptos estos que se transcribieron, tal y como está plasmado en el libelo de la demanda, por lo que la Juez si utilizó el salario que solicita la parte actora se aplique, por lo que esta petición con respecto a los días domingos es improcedente, por cuanto se otorgó el salario fijado por la demandante en su libelo y así se decide.

Con respecto al pago del día sábado, esta alzada sostiene el criterio utilizado por el A Quo, en el sentido de que el día sábado no está señalado en la Ley como día feriado, tal como lo establecen las normas del artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo por lo que el pago de este día es normal como cualquier otro, siendo el salario fijo el que suple el pago de ese día, y ese salario fijo fue alegado por la misma parte actora en su libelo, por lo que ese día no se puede pretender que sea pagado con el salario promedio ya que no es día feriado y así lo ha establecido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 0449 de fecha 31 de marzo de 2.009 cuando expuso textualmente:

Con el propósito de interpretar las normas transcritas, observa esta Sala que el artículo 90 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece, en su aparte único, que los trabajadores tienen derecho a un descanso semanal remunerado en las mismas condiciones que las jornadas efectivamente laboradas. En el mismo sentido, el artículo 2 del Convenio N° 14 de la Organización Internacional del Trabajo, que versa sobre el descanso semanal, señala que a reserva de las excepciones previstas en dicho Convenio, todo el personal empleado en cualquier empresa industrial, pública o privada, o en sus dependencias, deberá disfrutar, en el curso de cada período de siete días, de un descanso semanal que comprenda como mínimo veinticuatro horas consecutivas, el cual se otorgará al mismo tiempo y a todo el personal siempre que sea posible, y debe coincidir, de ser viable, con los días consagrados por la tradición o las costumbres del país o la región.

En desarrollo del referido derecho constitucional, el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo contempla el descanso semanal remunerado con el pago de un día de salario, para aquellos trabajadores que presten servicios durante la jornada semanal de trabajo, de donde se desprende que el descanso semanal obligatorio es de un día, aunque las partes pueden estipular un día de descanso adicional conforme al artículo 196 de la citada Ley, el cual será igualmente remunerado.

Del contenido de la sentencia transcrita, se observa claramente que solo existe un día de descanso a la semana, que será coincidente con el día domingo y así lo dispone la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 216 y para su pago lo establecido en los artículos 154 y 218, por lo que la solicitud del pago del día sábado como de descanso o feriado es improcedente, confirmando así el criterio del A Quo y así se decide.

Con respecto al pago de los días feriados, igualmente comparte esta alzada el criterio sostenido por él A Quo, la parte actora tiene la carga de probar los feriados trabajados, siendo un exceso legal cuyo criterio ha sostenido la doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, carga que no cumplió al no traer a los autos prueba alguna de haber laborado los días feriados reclamados, en consecuencia el pago de los mismo no procede en derecho y así se decide.

De la cita precedente del fallo recurrido se observa que, el juzgador de alzada estableció que estuvo bien la forma en que fue ordenado el pago del día domingo en la sentencia de primera instancia, pues se correspondió con lo peticionado en el libelo de la demanda, es decir, que debía cancelarse con base en el promedio del salario básico más la comisión.

El artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone:

El descanso semanal será remunerado por el patrono a los trabajadores que presten servicios durante los días hábiles de la jornada semanal de trabajo en la empresa, con el pago de una cantidad equivalente al salario de un (1) día, igualmente será remunerado el día de descanso adicional semanal convenido por las partes conforme el artículo 196. Cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de los devengados en la respectiva semana.

El trabajador no perderá este derecho si durante la jornada semanal de trabajo en la empresa faltare un (1) día de su trabajo.

Se considera necesario traer a colación, también, lo establecido en el artículo 217 de la citada ley sustantiva laboral, que es del tenor siguiente:

Cuando se haya convenido un salario mensual el pago de los días feriados y de descanso obligatorio estará comprendido en la remuneración, pero quienes prestaren servicios en uno (1) o más de esos días tendrán derecho a la remuneración correspondiente a aquellos días en los cuales trabajen y a un recargo del cincuenta por ciento (50%), conforme a lo previsto por el artículo 154.

Los artículos supra transcritos disponen que, el día de descanso semanal debe ser remunerado por el patrono a los trabajadores que laboren durante los días hábiles, con el pago equivalente a un (1) día de salario; cuando el trabajador perciba un salario fijo, el pago de los días de descanso semanal obligatorios (domingos) y feriados está comprendido en la remuneración mensual que fue pactada, pero, en el caso de los trabajadores con remuneración variable, el pago de dichos días debe calcularse con base en el promedio de los devengados en la respectiva semana.

De la interpretación concordada de las normas citadas precedentemente, se evidencia que el espíritu del Legislador, fue proteger a los trabajadores que perciben un salario variable, al establecer el pago de los días de descanso y feriados, días en lo que ellos no generan remuneración porque no realizan la actividad que la produce, tomando como base de cálculo el promedio de lo devengado durante la semana, igualando su situación a la de los trabajadores con salario fijo, que perciben el pago de dichos días en su remuneración.

Esta Sala de Casación Social, ya se ha pronunciado en ese sentido en anteriores oportunidades, entre otras, en sentencia N° 1.262, dictada el 10 de noviembre del año 2010, en la que se estableció:

(…) como ya lo ha venido estableciendo esta Sala, para resolver la petición referida al pago de los domingos y feriados en aquellos casos en los que el trabajador perciba un salario mixto, formado por un sueldo fijo, más una parte variable, es necesario interpretar concordadamente los artículos 216 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así, el artículo 217 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que cuando se haya convenido un salario mensual, el pago de los días feriados y de descanso obligatorio estará comprendido en la remuneración. Por su parte, el artículo 216 eiusdem dispone que el descanso semanal será remunerado con el pago del salario de un día de trabajo; y, cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de lo devengado en la respectiva semana.

Estas normas hacen una distinción entre los trabajadores que reciben un salario mensual y los que tienen un salario a destajo o variable, pues el salario de estos últimos depende de la cantidad de trabajo realizado. De esta forma, protege a los trabajadores de salario variable previendo que los días en que ellos no realizan la actividad que genera su salario, como son los días de descanso y feriados, reciban una remuneración calculada como el promedio de lo generado durante la semana, para que así su situación se equipare a la de los trabajadores que reciben salario mensual, pues su remuneración comprende los días feriados y de descanso.

Omisssis

De acuerdo con el criterio expuesto, que hoy se reitera, cuando el salario es estipulado por unidad de tiempo, el pago de los días domingos y feriados está comprendido dentro de la remuneración, pero cuando un trabajador devenga un salario variable, el pago que corresponde a los días domingos y feriados debe calcularse con base en el promedio de lo generado en la respectiva semana, o, con el promedio del mes correspondiente cuando las comisiones generadas se calculen y liquiden mensualmente.

Ahora bien, partiendo de que en la sentencia recurrida se estableció que el pago de los días domingo debía hacerse con base en el salario promedio, abarcando en esa frase, el básico más la comisión; cuando lo correcto, conforme a lo estipulado en el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, era ordenar su cancelación, únicamente con base en la porción variable del salario, por cuanto la parte fija ya incluye el pago de los mismos, generándose de esa forma una diferencia sólo relativa a la porción variable; forzoso es para la Sala concluir que el juzgador de alzada incurrió en la infracción de la citada norma. En ese sentido, para el cálculo de los días de descanso y feriados debe tenerse en cuenta el promedio de lo devengado por concepto de comisiones en el mes respectivo, dividiendo ésta porción variable del salario entre el total de días hábiles de ese mes.

Establecido lo anterior, evidencia la Sala que con tal pronunciamiento, el juzgador de alzada infringió el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, pero no por falsa aplicación como lo alegó la formalizante, sino por errónea interpretación, pues si bien era la norma que regulaba los hechos, erró el sentenciador, al establecer que el salario del día domingo sería el promedio, entendiendo este como la parte fija mas la parte variable del salario, sin tomar en consideración que al referirse esa parte de la norma a los trabajadores a destajo o con remuneración variable, no puede entenderse incluida en el promedio a que alude dicho precepto legal la porción fija sino únicamente la porción variable del salario.

Dada la procedencia de la precedente delación, resulta CON LUGAR el recurso de casación anunciado por la parte actora, se ANULA el fallo impugnado dictado por el Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, con sede en Los Teques, en fecha 27 de enero del año 2011, y pasa esta Sala de Casación Social a resolver sobre el fondo del asunto debatido, en virtud de lo dispuesto por el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en los siguientes términos:

  1   2   3

Añadir el documento a tu blog o sitio web

similar:

Carmen esther gómez cabrera iconCarmen esther gómez cabrera

Carmen esther gómez cabrera iconCarmen esther gómez cabrera

Carmen esther gómez cabrera iconCarmen esther gómez cabrera

Carmen esther gómez cabrera iconCarmen esther gómez cabrera

Carmen esther gómez cabrera iconCarmen esther gómez cabrera

Carmen esther gómez cabrera iconCarmen esther gómez cabrera

Carmen esther gómez cabrera iconCarmen gómez cosme 3º. Eso

Carmen esther gómez cabrera iconMuestra Peña su poder; cae Elba Esther Gordillo

Carmen esther gómez cabrera iconBenemérita Universidad Autónoma de Puebla Profesora: María Esther Vargas Elías

Carmen esther gómez cabrera iconEn los autos: “castellani alicia esther c/ pereyra oscar alfredo s/ ejecucion prendaria”






© 2015
contactos
ley.exam-10.com