Tribunal superior de justicia de andalucia






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Recurso nº2650/09 -AC- Sentencia nº3761/09

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Iltma.Sra.Magistrada

DOÑA MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidenta

Iltmo. Sr. Magistrado

DON FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ (Ponente)

Iltma. Sra. Magistrada

DOÑA MARÍA GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA

En Sevilla, a veintinueve de Octubre de dos mil nueve.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM.3761/09

En el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Ana María , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 9 de los de Sevilla en sus autos nº 354/09; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Don FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ, Magistrado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO Según consta en autos, se presentó demanda por Doña Ana María contra Imadi Triana S.L., Luis Carlos , Claudia y Ministerio Fiscal, sobre Tutela, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 23-06-09 por el Juzgado de referencia, que desestimó la demanda.

SEGUNDO En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

”1°) La actora Ana María viene prestando sus servicios bajo la dependencia y por cuenta de la empresa IMADI TRIANA S.L. desde el 20/05/03, con la categoría profesional de Técnico Especialista de Radiodiagnóstico, siendo su centro de trabajo la ciínica Infanta Luisa de Sevilla.

2°) La actora venía desempeñando su trabajo en la unidad de Resonancia Magnética en j, ornada continuada de lunes a viernes en turnos rotatorios, consistentes en realizar una semana turno de mañana de 8 a 15 horas y una semana en turno de tarde de 15 a 22 horas, así como una guardia de 24 horas en el servicio de Urgencias durante un sábado o domingo cada seis semanas.

3°) Tras quedarse embarazada, el día 8/04/06 la Mutua Universal reconoció a la actora la §uspensión de su contrato de trabajo por riesgo durante el embarazo, y durante el trascurso de la baja maternal posterior al parto acaecido el 18/12/07, la actora solicitó a su jefe, el Sr. Luis Carlos , una excedencia de seis meses por cuidado de hijo y el disfrute a continuación de sus vacaciones, le que le fue concedido, incorporándose a su puesto de trabajo el día 23/10/07.

4°) Pocos días antes de su reincorporación, la actora constató que se la había asignado un cuadrante de trabajo hasta el 31/12/07 en el servicio de Radiología de Urgencias en turno fijo de tarde de 15 a 22 horas hasta el 31/12/07, manifestándole la Coordinadora de dicho servicio que el cuadrante era provisional hasta la elaboración de los nuevos turnos para 2008. La actora se incorporó finalmente a trabajar en el servicio de Urgencias con jornadas dos semanas en turno de tarde y dos semanas en turno de mañana, situación en la permaneció hasta el 31/01/09.

5°) A finales de enero de 2008 se elaboró por la empresa un cuadrante de trabajo para todo el personal del servicio de Radiología para el periodo comprendido entre febrero de 2008 a ,pero de 2009, de tal modo que cada trabajador, a excepción de tres técnicos, atendería §ucesivamente durante dos meses las máquinas que tenía asignadas y un mes la de rayos X, en ambos puestos con turnos rotatorios de una semana de mañana y otra semana de tarde, y además cada 5 meses se trabajaría un mes en el servicio de urgencias con el turno de trabajo de dos mañanas, dos tardes, dos noches y cuatro descansos. Siguiendo dicho sistema, a la actora se le signó en febrero, abril, mayo, julio, agosto, octubre y noviembre de 2008 y enero de 2009 resonancia magnética, en marzo y septiembre de 2008 el servicio de urgencias y en junio y diciembre de 2008 rayos X.

6°) El 21/04/08 la actora solicitó por escrito al Departamento de Recursos Humanos de la empresa una solicitud de reducción de jornada por cuidado de hijo de lunes a viernes de 8:30 a 13:30 horas, ampliando la petición el 30 de abril para indicar que pretendía hacer efectiva la reducción el 19/05/08. En fecha de 5/05/08 el Sr. Luis Carlos entregó a la actora una carta por la que se le denegaba la reducción de jornada en turno de mañana, instándole a que concretara la misma en cada turno, a la que la actora contestó el 7/05/08 insistiendo en la necesidad por motivos familiares de contar con la reducción solicitada en turno de mañana. Con fecha de 9/06/08 se interpuso por la actora demanda en materia de reducción de jornada, que fue desestimada por sentencia de 7/11/08 del Juzgado de lo Social n° 10 de Sevilla.

7°) A partir del mes de mayo de 2008 la actora fue asignada de forma permanente al servicio de urgencias con el turno rotatorio de dos mañanas, dos tardes, dos noches y cuatro descansos, en el que se mantuvo hasta el 16/09/08, fecha en la que pasó a la situación de Incapacidad Temporal por trastorno de ansiedad, en la que permanece en la actualidad.”

TERCERO Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandante, S.L., que fue impugnado por Imadi Triana S.L.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO Para una adecuada comprensión del debate suscitado en autos, se hace preciso establecer la siguiente relación de hitos en la relación laboral sostenida por la trabajadora con la empresa demandada:

-La actora venía desempeñando su actividad en la Unidad de Resonancia Magnética en turnos rotatorios semanales de mañana (8,00 a 15,00 horas) y tarde (15,00 a 22,00 horas). Realizaba igualmente una guardia de 24 horas en el servicio de Urgencias en sábado o domingo, cada 6 semanas.

-Tras su embarazo, no asistió al trabajo por diversas causas (riesgo durante el embarazo, baja maternal, excedencia de seis meses y vacaciones) desde el 8 de abril de 2006 hasta su reincorporación el 23 de octubre de 2007.

-Tras su reincorporación, desempeñó su actividad en el servicio de Urgencias con jornada rotatoria de dos semanas en turno de mañana y dos de tarde, hasta el 31 de enero de 2009 (debe ser en realidad 2008).

-En el nuevo turno elaborado para todo el personal de Radiología con excepción de tres técnicos, con vigencia desde febrero de 2008 a enero de 2009, se estableció que se atenderían durante dos meses las máquinas ya asignadas, durante un mes la de rayos X, en ambos casos con turnos rotatorios semanales de mañana y tarde; y trabajarían cada 5 meses, 1 en el servicio de urgencias, con turno de dos mañanas, dos tardes, dos noches y cuatro descansos.

-El 21 de abril de 2008 solicitó reducción de jornada por cuidado de hijo de lunes a viernes en turno de mañana. Le fue denegada su solicitud.

-Desde mayo de 2008, fue asignada permanentemente al servicio de Urgencias en turno rotatorio de dos mañanas, dos tardes, dos noches y cuatro descansos, permaneciendo en tal situación hasta el 16 de septiembre de 2008, en que pasó a situación de incapacidad temporal por trastorno de ansiedad, en la que continúa.

Interpuesta demanda por vulneración de derechos fundamentales, fue desestimada por sentencia del Juzgado de lo Social de Sevilla número 9 de fecha 23 de junio de 2009 . Se alza frente a ella en suplicación el accionante.

SEGUNDO En primer término y al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral ( RCL 1995, 1144, 1563) , pretende la actora las siguientes modificaciones del relato de hechos probados:

-Añadir al hecho probado séptimo unl inciso redactado en los siguientes términos: “Siendo ocupado el puesto de trabajo de la actora, resonancia magnética, por otra empleada sin conocimientos y experiencia en el manejo de la referida máquina, con una antigüedad en la empresa únicamente de tres meses ante los cinco años de antigüedad de la actora, y si (sic) responsabilidades familiares, la cual fue contratada en el mes de febrero de 2008 para cubrir permanentemente el servicio de urgencias”

-Añadido de un nuevo hecho probado, con la siguiente redacción que se propone: “La actora presenta un cuadro ansioso depresivo en relación a conflictos laborales, con altibajos emocionales, tristeza, llanto fácil, irritabilidad y crisis de angustia, dicha sintomatología es tratada con ansiolíticos y antidepresivos bajo control por centro de salud mental, siendo ajustado dicho tratamiento con fecha 4-5-09 para conciliar el sueño y poder descansar por la noche. Igualmente la vida familiar de la actora se ha visto gravemente afectada ante el cambio de puesto de trabajo y de jornada de trabajo, afectando directamente a su hija de un año de edad provocándole a la menor un trastorno adaptativo caracterizado por falta de sueño, de descanso, pérdida de apetito, tristeza, apatía, inseguridad y conductas agresivas.”

No debe darse lugar a la modificación solicitada en primer término, ya que los datos que se pretende hacer constar no aparecen establecidos en documento alguno que se haya unido a las actuaciones. Algunos extremos resultan claramente valorativos y no descriptivos, como los relativos a no ostentar conocimientos ni experiencia en el manejo de la máquina, siendo otros de difícil apreciación, como la inexistencia de cargas familiares. No debe olvidarse tampoco que el artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral en que se basa la recurrente, establece una facultad discrecional y no una obligación del Juez, que en el presente caso no ha sido ejercitada. Además, esta Sala tiene reiteradamente dicho que la prueba debe proponerse en el acto del juicio, que no existe formulación si se omitió en dicho momento, aunque se pidiese con la demanda, y que es en el juicio donde deben hacerse las oportunas peticiones en caso de que la prueba admitida anteriormente no se hubiese efectuado o no se hubiese podido practicar, bien solicitando la suspensión del mismo o protestando si no se accediese a ello, tal como se infiere de los artículos 89.1.b), 87.1 y 2 y 189.1.d) de la Ley de Procedimiento Laboral , nada de lo cual consta en el acta.

Debe igualmente rechazarse la segunda de las modificaciones propuestas, que basa primordialmente su redacción en un informe médico elaborado por facultativa que no fue examinada en el acto del juicio (doc 109), y en el dictamen psicológico de profesional que sí lo fue (doc 101 y ss). Tales informes aparecen contradichos o al menos no corroborados por el parte de asistencia del Equipo de Salud Mental (106) que habla de factores “estresores externos”. En el informe de la psicóloga se menciona la incidencia de acontecimientos estresantes que no constan en el vigente relato de hechos probados y que aparecen sólo tangencialmente relacionados con el objeto de debate (comportamiento agresivo del jefe, mal comportamiento de la coordinadora, sobrecarga de trabajo, alto nivel de competitividad entre compañeros, presión del tiempo y horarios laborales, falta de dirección de su jefe). Es por ello que no puede admitirse la redacción propuesta, de carácter valorativo, y no basado en elementos fácticos o científicos que determinaran la necesidad de establecer criterio distinto.

Buena muestra de ello es la valoración que se hace de la situación anímica de la hija de la actora, que se fundamenta en el informe elaborado por la directora de la escuela infantil a la que acude (doc 99), y que diagnostica un trastorno adaptativo en la niña sin especificar los conocimientos que la habilitan para ello. En todo caso, sólo puede ser considerada como una prueba testifical documentada, inhábil a estos efectos modificatorios, como se desprende de lo dispuesto en el artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral .

TERCERO De igual manera y al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , pone de relieve la recurrente que se han infringido las normas y jurisprudencia observables sobre la inversión de la carga de la prueba ante los indicios de discriminación aportados por la actora. Se invocan como infringidos los artículos 96 y 179.2 de la Ley de Procedimiento Laboral ; 13 de la LO 3/2007 de 22 de marzo ( RCL 2007, 586) para la Igualdad efectiva de hombres y mujeres; la Directiva del Consejo 97/80/ CE de 15 de diciembre de 1997 ( LCEur 1998, 123) relativa a la carga de la prueba prueba en los casos de discriminación por razón de sexo; así como la jurisprudencia del Tribunal Constitucional constituida por las sentencias de 11 de febrero de 2002 ( RTC 2002, 30) , 30 de enero de de 2003; 20 de junio de 2005; 11 de diciembre de 2006, y de 23 de junio de 2008 ( RTC 2008, 74) .

Considera a la vista de dicha doctrina, que la empresa no ha acreditado que su cambio de puesto de trabajo y de jornada tras su solicitud de reducción de jornada tuviera causas ajenas a la pretendida vulneración.

CUARTO También al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , aduce la trabajadora la infracción del derecho fundamental a la no discriminación por razón del sexo, invocando al efecto los artículos 14 de la Constitución Española ( RCL 1978, 2836) ; 4.2 c) y e) y 17 del Estatuto de los Trabajadores ( RCL 1995, 997) ; 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral; Directiva del Consejo 2004/113/ CE de 13 de diciembre ( LCEur 2004, 3568) , relativa al principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres; así como la sentencia del Tribunal Constitucional 17/2003 de 30 de enero ( RTC 2003, 17) y del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 2008 .

Entiende la recurrente que a pesar de identificar la sentencia de instancia una modificación no debidamente justificada por la empresa, no declara la vulneración del derecho fundamental de la actora a no ser discriminada por razón del sexo. La decisión de cambio de puesto de trabajo y de jornada tras la petición de reducción de ésta es una decisión arbitraria, colocándose en el lugar de la demandante a otra empleada sin experiencia ni formación, contratada en febrero de 2008 para desempeñar sus funciones permanentemente en el servicio de Urgencias. El cambio consistió en la imposición de un turno rotatorio en Urgencias por la actora frente al cuadrante que se estableció en febrero de 2008 para todo el servicio de Radiología. Por otra parte, el hecho de no existir técnicamente acoso moral no es un obstáculo para el reconocimiento de un trato discriminatorio, vulneratorio del artículo 14 de la Constitución. Existió en todo caso una clara conexión temporal entre la petición de la actora de reducción de jornada para el cuidado de su hija, con el cambio de puesto de trabajo y de jornada, en circunstancias más gravosas para la conciliación familiar y laboral.

QUINTO Puede apreciarse cómo las alegaciones de la trabajadora en ambos motivos se centran en esta fase de recurso, en la modificación del turno y lugar de trabajo operada tras la solicitud de reducción de jornada para el cuidado de hijo que efectuó a finales de abril de 2008 con la intención de que surtiera sus efectos a partir del 19 de mayo de 2008. Ello determina que ambos motivos del recurso deban ser estudiados conjuntamente, al versar sobre los aspectos probatorio y sustantivo de una misma conducta empresarial.

Del relato de hechos probados surge la evidencia de consideración del turno de Urgencias como más gravoso por los trabajadores y empresa, como indican su distribución por periodos de tiempo siempre más reducidos que los turnos de los restantes servicios, a excepción del personal específicamente contratado para la atención de dicho servicio; y la existencia de jornada nocturna en el mismo. Fue el turno ordinario establecido con fecha de efectos de febrero del 2008 el asignado a la demandante, con atribución de la totalidad de los meses restantes del dicho año, y del primero del siguiente. Debió existir en consecuencia una razón para que desde mayo de 2008, sin explicación concreta, fuera asignada con exclusividad al servicio de Urgencias. Dicha fundamentación sin embargo no es ni siquiera intentada por la empresa, que alude a unas necesidades de servicio que podría haber aclarado sin problema alguno al disponer de los medios adecuados al efecto. No habiéndolo hecho así y no intentándolo siquiera, es lógico pensar que la conducta empresarial tuviera relación con la petición por la trabajadora de establecimiento de un turno reducido sólo de mañana, efectuada el 21 de abril de 2008. Ello por la súbita modificación de un turno genérico ya atribuido a la actora, lo que no pudo sino plantear problemas de reorganización de turnos a la propia demandada; y por su cercanía temporal con la solicitud formulada. No así con la petición de pronunciamiento judicial que en cuanto es conocido, tuvo lugar en junio de 2008, con posterioridad a la fijación del nuevo turno de trabajo de mayo del mismo año, y que por cierto obtuvo un pronunciamiento negativo con la sentencia de 7 de noviembre de 2008 .

La valoración que de dicha conducta debe hacerse, viene a ser coincidente con la interpretación que realiza la recurrente, sobre producción de una discriminación por razón del sexo, de las proscritas por el artículo 14 del texto constitucional . Ya la propia sentencia de esta Sala de 26 de diciembre de 2003 ( JUR 2005, 78955) estableció para caso muy similar al estudiado, que

”En este extremo de la modificación de horario el recurso debe estimarse, pues el art. 182 LPL no excluye de estos procesos de derechos fundamentales las medidas empresariales de modificación de condiciones. Dicho precepto se refiere a las demandas por despido y por las demás causas de extinción del contrato de trabajo, las de disfrute de vacaciones, las de materia electoral, las de impugnación de Estatutos de los Sindicatos o de su modificación y las de impugnación de convenios colectivos en que se invoque lesión de la libertad sindical u otro derecho fundamental, siendo esas las que se tramitarán inexcusablemente, con arreglo a la modalidad procesal correspondiente, por lo que es éste proceso adecuado, siendo en el mismo lo esencial determinar si existe medida discriminatoria perjudicial carente de justificación objetiva y razonable.

Según la comparación de los hechos tercero y quinto, el cambio de horario es para los lunes, pues antes trabajaba de 15 a 21 h y ahora de 9 a 14 y de 16 a 21h, y para los sábados, en que antes trabajaba de 10 a 14 y ahora de 9 a 14, permaneciendo idéntico de martes a viernes; por otro lado, es indicio claro de la alegada discriminación por razón de sexo la maternidad de la actora, pues es inmediatamente anterior a su reincorporación, momento en que se produce tal cambio; por ello, la empresa debió probar que ese parcial cambio de horario tiene causas objetivas y razonables ajenas a todo propósito discriminatorio, mas no constan alegadas en su escrito relatado en el hecho quinto, ni en juicio ni en este recurso, por lo que debe operar la regla de inversión de la carga de la prueba ex art. 179.2 LPL , recayendo sobre la empresa las consecuencias de la falta de prueba de la justificación de la medida, estimándose parcialmente la demanda, por tanto, respecto al horario. No procede la imposición de condena al pago de indemnización alguna, pues los daños psíquicos y morales que se alegaban decían fundarse en una conducta de acoso moral no probada, sin que consten perjuicios algunos por el nuevo horario a observar al darse de baja médica inmediatamente, siendo la mera declaración suficiente reparación.”

SEXTO En el último de los motivos de su recurso, y al amparo igualmente del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , aduce la recurrente la infracción de las normas y jurisprudencia referidas a la reparación del acto discriminatorio, citando al efecto los artículos 180.1 y 181 de la Ley de Procedimiento Laboral ; 10 de la LO 3/2007 de 22 de marzo para la Igualdad efectiva de mujeres y hombres; así como las sentencias del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2003 y 17 de junio de 2008 . Realiza al efecto un recorrido por la evolución del criterio jurisprudencial relativo a la indemnización en este tipo de procedimientos, considerando que ya en demanda se expusieron de manera clara los elementos en los que se basaba la reclamación efectuada por importe de 30.000 €: la baja médica laboral de nueve meses de duración a la fecha de celebración del juicio, el diagnóstico ansioso depresivo en relación con los conflictos laborales, el tratamiento con ansiolíticos y antidepresivos, así como la ayuda psicológica, el control y seguimiento por Salud Mental, y la grave repercusión en la vida familiar.

No parece que pueda dudarse de la necesidad de proceder a la reparación del daño moral padecido por la trabajadora, que se vio adscrita a turno de trabajo distinto del habitualmente establecido, sin justificación alguna que no fuera la represalia frente al ejercicio legítimo de lo que consideraba su derecho, independientemente de que estuviera o no en lo cierto. Es claro que dicha situación le ha producido un sufrimiento difícilmente cuantificable pero apreciable, sobre todo si se tiene en cuenta que la conducta empresarial se encaminó a la imposición de un turno de trabajo que por su distribución semanal y horaria, dificultaba de la peor de las maneras posibles la búsqueda por la actora de soluciones estables a la necesidad familiar del cuidado de su hija. Ello debe ser tenido en cuenta, como también la circunstancia de que dicha situación sólo perduró por cuatro meses y medio hasta la situación de baja médica de la trabajadora. Esta sin embargo y como se expuso, no ha logrado acreditar la causa laboral de aquélla, ni la producción de daño psicológico a personas de su familia.

En aplicación del facultativo criterio jurisprudencial, se establece a favor de la actora la indemnización de 1.500 € que habrá de abonarse por la empresa demandada, no constando por lo demás en el relato de hechos probados ni en las alegaciones del recurso, la responsabilidad que debiera haberse atribuido a las personas físicas codemandadas en la situación antijurídica apreciable en autos.

Lo anteriormente expuesto determina el éxito parcial del recurso, con la paralela revocación de la sentencia absolutoria dictada en la instancia.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

FALLAMOS

I Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Ana María contra la sentencia del Juzgado de lo Social de Sevilla número 9 de fecha 23 de junio de 2009 dictada en el procedimiento seguidos a instancia de la recurrente contra “Imadi Triana SL”, D. Luis Carlos ; Dña. Claudia habiendo sido llamado a las actuaciones el Ministerio Fiscal; la cual debemos revocar y revocamos.

II Que estimando parcialmente la demanda interpuesta, debemos declarar y declaramos la vulneración del derecho fundamental de la demandante a la no discriminación por razón de sexo, acordando el cese inmediato del comportamiento empresarial atentatorio al derecho fundamental, y condenando a la empresa demandada a reponer a la actora en el turno de trabajo atribuido con anterioridad a mayo de 2008.

III Que de la misma manera, debemos condenar y condenamos a la empresa demandada, a abonar a la actora la indemnización de 1.500 € en concepto de indemnización derivada de la conducta de aquélla.

IV Que por el contrario debemos absolver y absolvemos de los pedimentos deducidos en su contra por la expresada demanda, a D. Luis Carlos y Dña. Claudia .

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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