Santiago, veintisiete de enero de dos mil nueve






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VIGESIMO CUARTO: Que conforme a los antecedentes técnicos acompañados a estos autos, ha de concluirse que el límite máximo de cantidad de espectro radioeléctrico que puede tener cada operador móvil, actual o potencial, es de 60 MHz en total, considerando todas las bandas destinadas actualmente a comunicaciones móviles, debiendo ellos desprenderse en su oportunidad de aquella cantidad que exceda de dicho límite máximo.
Por estas consideraciones y visto lo dispuesto en los artículos 18 N° 2 y 31 del Decreto con Fuerza de Ley N° 1 de 2005 del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado del Decreto Ley 211 de 1973, SE ACOGEN los recursos de reclamación deducidos por la Fiscalía Nacional Económica, Nextel Chile S.A., VTR Banda Ancha Chile S.A y la Subsecretaría de Telecomunicaciones, en contra de la Resolución N° 27/2008 de fecha diecisiete de julio último, sólo en cuanto:
A) Se elimina la condición primera del resuelvo segundo de la resolución reclamada;
B) Se reemplaza la condición segunda por la siguiente: “La consultante, en el ejercicio de las atribuciones que le otorga la ley, deberá subdividir la banda de frecuencia de 1710-1755 MHz y 2110-2155 MHz en un número de bloques que técnicamente permita, en forma eficiente y con costos razonables, prestar servicios avanzados de comunicaciones móviles, también denominados de 3G, con cobertura nacional. En las bases del concurso a que se llame para otorgar las concesiones correspondientes deberá establecerse que ningún postulante -considerando para tal efecto como un mismo postulante a una persona, sus filiales, coligadas y/o relacionadas conforme a los artículos 100 y siguientes de la Ley de Mercado de Valores, N° 18.045- podrá por esa vía ser titular de derechos de uso y goce de frecuencias de espectro radioeléctrico de más de 60 MHz, consideradas en conjunto las bandas de frecuencia objeto de la consulta y las demás bandas destinadas actualmente a la operación del servicio público telefónico móvil, esto es, las bandas de 800 y 1.900 MHz. En las mismas bases deberá consignarse que si la cantidad de espectro radioeléctrico detentado por alguno de los actuales operadores llegare por la misma vía a exceder el límite fijado de 60 MHz, éstos deberán desprenderse en alguna de las formas que permita la ley de la cantidad de espectro que sea necesaria para ajustarse al límite establecido. La cantidad de espectro de que las empresas se desprendan en razón de lo resuelto anteriormente deberá ser objeto a su vez de una licitación abierta para terceros no relacionados con ellas o de un concurso público, según corresponda, en la oportunidad y dentro del plazo que al efecto determine la respectiva autoridad administrativa en las bases del concurso público motivo de esta consulta. En el evento que los futuros adjudicatarios de las cantidades de espectro de que se desprendan las empresas que lasdetentaban lleguen a ser titulares de derechos de uso y goce de frecuencias de espectro radioeléctrico por más de 60 MHz, deberán ellos a su vez desprenderse de la cantidad que exceda dicho límite”.
SE RECHAZAN, en lo demás, los referidos recursos de reclamación.
Acordadas las decisiones signadas con las letras A) y B) con el voto en contra de la Ministro Sra. Araneda, quien estuvo por rechazar los reclamos deducidos por la Fiscalía Nacional Económica, Nextel Chile S.A., VTR Banda Ancha (Chile) S.A. y la Subsecretaría de Telecomunicaciones, teniendo en consideración:
1°) Que conforme al numeral segundo del artículo 18 del D.L. N° 211, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia está dotado de una potestad no contenciosa destinada a absolver consultas acerca de un hecho, acto o contrato, sean éstos existentes o futuros, que pudieren ser contrarios a la libre competencia. En el ejercicio de esta atribución, el Tribunal actúa como un órgano administrativo consultivo preventivo. Esta función se distingue claramente de la potestad jurisdiccional propiamente tal, pues no existe un conflicto entre partes que deba ser resuelto a través de una sentencia que ponga término a la litis. En otras palabras, el Tribunal no resuelve una contienda, sino que emite ciertos pronunciamientos sobre la concordancia entre la conducta consultada y la libre competencia.
Luego, dentro de esta potestad pública, le asiste al Tribunal la facultad de corregir esos hechos, actos o convenciones a fin de ajustarlos al bien jurídico tutelado, fijando los requisitos o condiciones en que aquéllos deberán ser ejecutados;
2°) Que, bajo esa premisa, no puede sino concluirse que el recurso de reclamación que contempla el inciso final del artículo 31 del D.L. N° 211 contra las resoluciones que fijen condiciones a cumplirse en actos o contratos tiene un carácter restringido. En efecto, la competencia que se otorga a esta Corte únicamente puede ser entendida con el objeto de permitir la revisión de las condiciones o medidas impuestas al consultante. De esta manera, su ámbito de aplicación sólo está referido a la decisión positiva del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia de fijar determinadas condiciones que deban ser cumplidas en tales actos o contratos. No autoriza dicho arbitrio modificar lo resuelto en el sentido de imponer otras medidas no consideradas por el Tribunal;
3°) Que, por lo tanto, el alcance del recurso de reclamación que instaura el precepto legal antes citado tiene sólo por objeto revisar las medidas que se hubiesen fijado en el procedimiento no contencioso, de manera que no resulta posible pronunciarse sobre condiciones no impuestas, toda vez que ello excedería el carácter meramente consultivo de este procedimiento;
4°) Que como queda de manifiesto, esta Corte no tiene competencia para decidir sobre restricciones que no se impusieron y decidirlas por su parte, puesto que la ley no lo permite. De este modo, las pretensiones de los recurrentes de reclamación, en cuanto solicitan acoger condiciones que estiman necesarias para el concurso consultado, escapan del marco del recurso de reclamación entablado y que ha dado origen a este procedimiento no contencioso. En consecuencia, en lo tocante a la decisión contenida en la letra B) que antecede, al exceder la competencia que la ley le reconoce a este Tribunal Superior, la disidente es de opinión de no dar lugar a ella;
5°) Que, en relación a la decisión comprendida en la letra A) de lo resuelto, de dejar sin efecto la exigencia consistente en la implementación de la denominada portabilidad numérica antes de que los adjudicatarios del concurso entren en operaciones, fue de parecer de mantener dicha condición.
Tiene en consideración para ello que atendido el alto grado de penetración de la telefonía móvil en Chile y la baja tasa de movilidad de los usuarios entre las distintas empresas, la ausencia de la portabilidad numérica dificultará a los nuevos competidores la disputa de clientes de los actuales operadores y, por ende, de lograr en un tiempo razonable un tamaño mínimo que permita justificar las inversiones requeridas.
Acordada, asimismo, las antedichas decisiones con el voto en contra del ministro Sr. Kunsemuller, quien estuvo por rechazar las referidas reclamaciones en consideración a lo siguiente:
1) Que el Subsecretario de Telecomunicaciones solicitó al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, ejercer la potestad consultiva establecida en el artículo 18, número 2 del Decreto Ley N° 211 y resolver, en definitiva, si en el concurso público que esa Subsecretaría tiene proyectado realizar podrán o no participar los actuales concesionarios de servicio público telefónico móvil y, en el primer caso, si al efecto deben cumplir algún requisito o someterse a alguna restricción, a la luz de las normas y principios de protección de la libre competencia;
2) Que en la consulta se reconoce la inexistencia de impedimentos legales que obsten a la postulación de cualquier interesado en la concesión del servicio público de telefonía móvil digital avanzado y que, como efecto de la inexistencia de exclusiones, los actuales concesionarios de dicho servicio pueden presentarse al concurso público referido;
3) Que la potestad consultiva del Tribunal mencionado tiene un carácter marcadamente preventivo, asignándole la doctrina el cumplimiento de un rol fundamental en el buen funcionamiento de una legislación antimonopólica, desde que mediante su activación se obtiene una significativa certeza jurídica para operar en los mercados y una relevante economía procesal, en cuanto a que el interesado no debe iniciar o aguardar un proceso judicial para obtener seguridad de que no está vulnerando la libre competencia con actos o contratos ya celebrados o de que no tendrán alcances monopólicos los hechos, actos o contratos que pretenda ejecutar o celebrar en el futuro, en el supuesto que el procedimiento consultivo no se transforme en contencioso. (Domingo Valdés Prieto, Libre Competencia y Monopolio, Editorial Jurídica de Chile, 2006, pp. 602 y s.s.);
4) Que el órgano consultado ha resuelto la materia sometida a su conocimiento, señalando, por una parte, la improcedencia legal de impedir la participación en el concurso de los incumbentes de telefonía móvil, y por la otra, que no existen fundamentos económicos para excluir o limitar su dicha participación;
Aún cuando el tribunal no observa la conveniencia que, desde el punto de vista de la libre competencia, pudiera tener la exclusión, limitación o condicionamiento de la participación de los operadores móviles establecidos en el concurso, ha estimado necesario adoptar determinadas medidas, contenidas dentro de sus atribuciones, para permitir, por un lado, que los incumbentes y potenciales nuevos entrantes puedan competir en el concurso con una mayor igualdad de condiciones; y por otro, que los potenciales nuevos entrantes dispongan de posibilidades reales de desafiar a los incumbentes, mediante la reducción de las barreras de entrada a los mercados relevantes;
5) Que si bien la Subsecretaría de Telecomunicaciones se sometió voluntariamente al control preventivo del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, dedujo en contra de la resolución citada el recurso de reclamación; también dedujeron dicho medio de impugnación en contra del fallo, la Fiscalía Nacional Económica, Nextel Chile S.A. y VTR Banda Ancha Chile S.A.;
6) Que en el acápite 5º de la parte considerativa de su resolución, el Tribunal señala que “no es procedente que este Tribunal ordene contravenir la normativa de telecomunicaciones, impidiendo que determinadas personas concursen por un recurso respecto del cual, conforme a la ley, tienen libre e igualitario acceso, más aún si el órgano encargado de interpretar y aplicar tal normativa ha corroborado tal improcedencia.” A continuación precisa que analizará en el contexto normativo propio del caso, “cuáles son los riesgos para la competencia que involucra la participación en el Concurso de los actuales concesionarios de telefonía móvil, a fin de determinar si es preciso mitigar tales riesgos por medio del establecimiento de condiciones de aplicación general, que concilien las normas de defensa de la competencia con la legislación sectorial aplicable”;
7) Que el artículo 1º del Decreto Ley N° 211 prescribe a la letra: “La presente ley tiene por objeto promover y defender la libre competencia en los mercados. Los atentados contra la libre competencia en las actividades económicas serán corregidos, prohibidos o reprimidos en la forma y con las sanciones previstas en esta ley”.
La noción de libre competencia refleja el bien jurídico protegido por el cuerpo legal, pero no es definida por el legislador. Desde que la libre competencia es considerada un bien jurídico, integrante del bien común de la sociedad civil, existe consenso en que ha de asegurarse un funcionamiento fluido y carente de distorsiones de aquella. (Valdés Prieto, o cit., pág. 97) Por ende, está fuera de discusión la necesidad de contar con una legislación que ampare o tutele la libre competencia.
Varias son las nociones postuladas para explicar el concepto de libre competencia y ellas han sido ampliamente difundidas en la literatura especializada. En todo caso, es relevante apuntar que no ha de entenderse la libre competencia como una protección selectiva de ciertas categorías o clases de competidores, sino que es el proceso mismo de la competencia el objeto de la protección jurídica, más que los competidores, cualquiera sean sus características propias, que no han de influir en el mecanismo jurídico de tutela. Libre competencia significa -en concepto de los estudiosos del tema- libertad en el ingreso, explotación y salida de los mercados relevantes, cualquiera sea la modalidad de autonomía o heteronomía empleada para competir en el cabal cumplimiento del marco de principios y garantías constitucionales, entre las cuales exhibe un rol capital el principio de subsidiariedad. (Valdés Prieto,op. cit., p.180)
La jurisprudencia sobre libre competencia ha sido coherente al referirse a esa libertad, en cuanto objeto jurídico amparado, señalando: “Que la finalidad de la legislación antimonopolios, contenida en el cuerpo legal citado (Decreto Ley 211), no es sólo la de resguardar el interés de los consumidores sino más bien la de salvaguardar la libertad de todos los agentes de la actividad económica, sean ellos productores, comerciantes o consumidores, con el fin último de beneficiar a la colectividad toda, dentro de la cual, por cierto, tienen los consumidores importante papel. En otras palabras, el bien jurídico protegido es el interés de la comunidad de que se produzcan más y mejores bienes y se presten más y mejores servicios a precios más convenientes, lo que se consigue asegurando la libertad a todos los agentes económicos que participen en el mercado.” ( Resolución N° 368, Comisión Resolutiva);
8) Que a la libre competencia le son asignadas varias funciones “ordenadoras”, en el plano moral, político, jurídico y económico:
a) Promueve el mayor desarrollo de las capacidades morales, intelectuales y físicas del ser humano, mediante un estímulo de la iniciativa y de la responsabilidad, lo cual entraña una dignificación de aquella, con independencia de la productividad efectivamente alcanzada.
b) Asegura una fundamental ámbito de libertad a los individuos y a los cuerpos intermedios frente al Estado y sus organismos, así como frente a los demás competidores, sean éstos personas públicas o privadas.
c) Evita injustos desplazamientos de riqueza, coadyuvando a la justicia conmutativa en las convenciones regidas por ésta al impedir abusos.
d) Ordenación de la actividad económica, aportando a una justa y eficiente formación de precios y valores de cambio, asegurando la posibilidad de ejercitar la libertad de competencia mercantil. (Valdés Prieto, cit., pp.199 y s.s.)
9) Que la existencia de un Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, que ejerce jurisdicción en una materia especialísima, resulta indispensable para la materialización del derecho antimonopólico.
La normativa contenida en el Decreto Ley 211 es de orden público, según lo ha enfatizado la jurisprudencia del anterior órgano competente:
“Que una de las normas de mayor importancia que regulan esta garantía constitucional y que forman parte del llamado Orden Público Económico, es, precisamente, el Decreto Ley 211, ya que sus disposiciones tienen por objeto evitar la distorsión de la economía a que puede conducir la manipulación de la oferta y la demanda en el mercado”; “ los preceptos del Decreto Ley 211, los que por cumplir una finalidad de alto interés nacional son de orden público y no pueden ser alterados, modificados o sustituidos por la voluntad de las personas que intervienen en ella (la actividad económica)” (Resolución 368, considerando 7º, parte final, Comisión Resolutiva);
10) Que en la especie, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, en ejercicio de sus facultades privativas,, ha adoptado medidas destinadas a cautelar precisamente el bien jurídico cuya protección jurisdiccional y administrativa le está encomendada a través de las disposiciones legales que ha aplicado. En consecuencia, la resolución emitida en respuesta a la consulta que voluntariamente se le formulara, no agravia en modo alguno la libertad de competencia mercantil de los reclamantes, garantizada por el Decreto Ley 211 y está exenta del reproche normativo planteado a esta Corte mediante las reclamaciones en análisis, que, por ende, han de ser desestimadas.
Regístrese y devuélvase con sus agregados.

Redacción a cargo del Ministro Sr. Carreño y de las disidencias, sus autores.

Rol N°4797-2008. Pronunciado por la Tercera Sala, integrada por los Ministros Sr. Héctor Carreño, Sr. Pedro Pierry, Sra. Sonia Araneda, Sr. Carlos Künsemüller y Sr. Haroldo Brito. Santiago, 27 de enero de 2009.

Autorizada por la Secretaria Subrogante de esta Corte señora Carola Herrera Brümmer.
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