Santiago, veintisiete de enero de dos mil nueve






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Por último, la Subsecretaría de Telecomunicaciones apoya su reclamación, en síntesis, en que la consulta que formuló constituía un llamamiento al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia a efectuar un examen de las condiciones del futuro concurso, no conforme con la legislación sectorial que ya había considerado sino que en relación a la legislación de competencia que a dicho tribunal le corresponde calificadamente apreciar a la luz de la orientación teleológica de la jurisdicción antimonopolios. Indica que el razonamiento que hace el tribunal de inhibirse de razonar más allá de la legislación de telecomunicaciones lo llevó a incurrir en severas inconsistencias y contradicciones, tanto respecto de su jurisprudencia uniforme en relación con las concesiones que involucran la asignación del recurso radioeléctrico, como respecto de su más reciente doctrina en materia de concursos públicos de telecomunicaciones. En este punto, manifiesta que existe una jurisprudencia asentada, generada originalmente por la antigua Comisión Resolutiva y sostenida por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, en el sentido de ordenar la distribución y asignación del espectro radioeléctrico, en particular de telefonía móvil, conforme a dos cuestiones fundamentales que se han estimado beneficiosas para la libre competencia, cuales son establecer límites de espectro radioeléctrico del que puede gozar un operador para determinado servicio y propender a la homogeneidad en la asignación de espectro para los distintos operadores que compiten entre sí.
En lo tocante a la condición de implementar la portabilidad del número telefónico móvil en forma previa a la puesta en marcha por parte de los que se adjudiquen el concurso, expresa que el tribunal no advirtió la enorme complejidad técnica y normativa que importa dicha implementación. Tal condición haría impracticable el concurso público e introduce una condición esencialmente incierta respecto del momento efectivo en que los adjudicatarios podrán iniciar sus servicios.
CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el fallo impugnado dispuso que la Subsecretaría de Telecomunicaciones implementara la portabilidad del número telefónico móvil en forma previa a la fecha prevista como plazo máximo para la entrada en operación de los proyectos técnicos adjudicatarios.
Asimismo, para permitir la participación e ingreso de nuevos operadores al mercado de la telefonía móvil, ordenó a la consultante subdividir la banda de frecuencia objeto del concurso en el mayor número de bloques que técnicamente permita, en forma eficiente y con costos razonables, prestar servicios de telefonía móvil digital avanzada con cobertura nacional.
Además, a fin de favorecer el ingreso de un nuevo operador de telefonía móvil, las bases deberán establecer que cada postulante, en un primer concurso, podrá adjudicarse como máximo un bloque.

Y con el objeto de mitigar la desventaja de los nuevos entrantes en relación con la rapidez en el despliegue y entrada en operación de los servicios ofrecidos, determina que la consultante deberá definir en las bases los plazos de ejecución y de puesta en servicio que deberán comprometer los postulantes, en términos tales que no restrinjan o perjudiquen la participación de aquellos interesados que carezcan de infraestructura o de redes de comunicaciones móviles, permitiendo a todos los postulantes participar en el concurso consultado bajo condiciones de menor desigualdad;
SEGUNDO: Que en relación con lo resuelto ha de pronunciarse esta Corte Suprema, sobre la base de los recursos de reclamación interpuestos.
Cabe precisar que el artículo 18 del Decreto Ley N° 211 estatuye que “El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia tendrá las siguientes atribuciones y deberes:
2) Conocer, a solicitud de quien tenga interés legítimo, o del Fiscal Nacional Económico, los asuntos de carácter no contencioso que puedan infringir las disposiciones de la presente ley, sobre hechos, actos o contratos existentes, así como aquellos que le presenten quienes se propongan ejecutarlos o celebrarlos, para lo cual, en ambos casos, podrá fijar las condiciones que deberán ser cumplidas en dichos hechos, actos o contratos”.
El inciso final del artículo 31 del mismo texto legal prescribe que “Las resoluciones o informes que dicte o emita el Tribunal en las materias a que se refiere este artículo, podrán ser objeto del recurso de reposición. Las resoluciones que fijen condiciones que deban ser cumplidas en actos o contratos podrán también ser objeto del recurso de reclamación”;
TERCERO: Que esta potestad consultiva que confiere el Decreto Ley N° 211 al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia consiste entonces en decidir asuntos de carácter no contencioso relacionados con hechos, actos o contratos existentes o que interesados se propongan ejecutar o celebrar, que puedan infringir la libre competencia, con el propósito de revisarlos para constatar la posibilidad de resultar o no dichos hechos, actos o contratos en contravención a las disposiciones de ese cuerpo normativo. En este sentido, la potestad consultiva cumple una función preventiva en cuanto precaver que un determinado hecho, acto o convención pueda atentar contra la libre competencia si se llegara a materializar;
CUARTO: Que, adicionalmente, el citado artículo 18 en su numeral 2° contempla una facultad para el tribunal cuando conoce de un asunto consultado, como es la de “fijar condiciones que deberán ser cumplidas en dichos hechos, actos o contratos”, para que ese hecho, acto o convención se ajuste al bien jurídico de la libre competencia que se pretende tutelar;
QUINTO: Que el artículo 31 del Decreto Ley N° 211, al establecer la procedencia de recurrir de “reclamación” ante la Corte Suprema contra una resolución que imponga condiciones o medidas en un procedimiento no contencioso seguido ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, no precisa la naturaleza jurídica de este recurso de reclamación. Lo anterior trae aparejada la necesidad de fijar el alcance de este medio de impugnación para determinar el ámbito de competencia de esta Corte en el conocimiento del asunto sometido a su jurisdicción;
SEXTO: Que según se desprende de la historia fidedigna del establecimiento del recurso de reclamación –tal como aparece de la discusión producida en las distintas etapas de gestación de la ley- la Corte Suprema puede en virtud de este medio de impugnación revisar íntegramente los fundamentos que tuvo en cuenta el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia para arribar a su decisión, incluyendo el análisis jurídico y económico que ha permitido arribar a la resolución del asunto de que dicho tribunal conoce;
SEPTIMO: Que, en este sentido, la Corte Suprema puede examinar entonces no sólo las condiciones impuestas en el proceso, sino también la globalidad de la materia del asunto resuelto, y ello en razón tanto de la estrecha vinculación existente entre dicha materia y las condiciones que se determinen o que puedan determinarse, como de las situaciones de influencia recíproca que pueden producirse entre ellas;
OCTAVO: Que, en concordancia con lo antes dicho, del texto del artículo 31 del Decreto Ley N° 211 no se advierte la imposición de limitaciones a la actividad jurisdiccional de esta Corte que ha sido puesta en movimiento a través del recurso de reclamación. El citado precepto legal sólo restringe su procedencia en relación a las resoluciones que son susceptibles del mismo, pero no establece limitaciones que pudiesen afectar a la Corte Suprema en el conocimiento y decisión del recurso. De tal manera, requerida su intervención, ésta puede conocer del asunto en su integridad;
NOVENO: Que determinado de este modo el ámbito de competencia de esta Corte en este recurso, corresponde hacerse cargo de las reclamaciones reseñadas precedentemente;
DECIMO: Que en lo referente a la condición primera fijada por la resolución que se revisa, todas las reclamaciones coinciden en destacar que aquélla puede constituir un obstáculo para los fines pretendidos por el propio tribunal antimonopolios de permitir el ingreso de nuevos operadores en el mercado de las telecomunicaciones móviles. Dicho tribunal anotó como una de las barreras de entrada al mercado de la telefonía móvil la imposibilidad del usuario de cambiar de proveedor de servicio telefónico móvil llevando consigo el número que le asignó su proveedor original, pues a su entender “afecta en forma significativa la posibilidad de que un consumidor se cambie de proveedor ante una oferta precio/calidad que le resulte más atractiva y, con ello, disminuye la posibilidad de que nuevos operadores puedan entrar, expandir sus negocios y desafiar, en plazos razonables y de forma efectiva, la posición en el mercado de las empresas establecidas” (considerando séptimo);
UNDECIMO: Que si bien los reclamantes están de acuerdo en que se implemente a la brevedad un sistema de portabilidad de la numeración telefónica móvil, puesto que eliminará un importante factor de limitación de la movilidad de los usuarios incrementando la competencia al interior del mercado, estiman, no obstante, que los términos en que fue dispuesta -más que introducir un elemento competitivo- crea un factor restrictivo de la misma. Explican que la exigencia de encontrarse implementada la portabilidad del número telefónico móvil antes de que los adjudicatarios del concurso entren en operaciones, tal como lo ordena la condición primera, provocará una postergación del referido concurso y, por tanto, un retardo en el ingreso de nuevos operadores al mercado de la telefonía móvil en razón de la enorme complejidad técnica y normativa que importa la implementación de la portabilidad del número móvil, cuyos plazos de ejecución dependerán del diseño que efectúe la autoridad sectorial y de su regulación;
DUODECIMO: Que la atribución de fijar condiciones a hechos, actos o convenciones asociada a la potestad consultiva trae aparejados necesariamente límites para el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia en el ejercicio de dicha potestad administrativa, constituyendo el recurso de reclamación el mecanismo de control de esa facultad;
DECIMO TERCERO: Que, bajo esa premisa, esta Corte comparte los fundamentos vertidos por la autoridad consultante en su reclamo en orden a que la condición primera del resuelvo segundo afecta la certeza jurídica y derechos de los futuros operadores del servicio que será objeto del concurso, toda vez que introduce una variable incierta respecto del momento efectivo en que ellos podrán iniciar tales servicios. En efecto, el cumplimiento de la condición que introduce la sentencia no dependerá de los adjudicatarios ni de la autoridad sectorial encargada de la ejecución del concurso, sino que estará sujeto a una serie de eventualidades tanto normativas como operativas que exceden las posibilidades de control de aquéllos;
DECIMO CUARTO: Que, de esta forma, la citada condición provocará inevitablemente que los nuevos competidores se vean imposibilitados de prestar sus servicios mientras no se haya implementado la referida portabilidad numérica, cuyos plazos de ejecución dependerán del diseño y tecnología que se decida adoptar así como de la regulación que se dicte al efecto. De lo señalado se advierte que se generará un retardo en el ingreso de nuevos operadores al mercado de la telefonía móvil;
DECIMO QUINTO: Que los argumentos que se han señalado demuestran la improcedencia de establecer tal condición, razón por la cual se la dejará sin efecto, considerando además que se trata de una medida propia de políticas públicas sectoriales;
DECIMO SEXTO: Que la condición segunda, también cuestionada por los reclamantes, ordena a la Subsecretaría de Telecomunicaciones subdividir la banda de frecuencia objeto del concurso -90 MHz- en el mayor número de bloques que técnicamente permita prestar los servicios de tercera generación en forma eficiente y con costos razonables;
DECIMO SEPTIMO: Que respecto de esta segunda medida se debe asentar, en primer término, que la resolución reclamada identifica como la principal barrera de entrada al mercado de la telefonía móvil la disponibilidad del espectro radioeléctrico. Como se ha dicho, no sólo constituye el insumo esencial para la provisión de ese servicio o producto, sino que también la proporción de espectro radioeléctrico asignada a cada operador determina los costos de prestar los servicios y su calidad.
De ello se sigue que una efectiva competencia requiere que se promueva la homogeneidad en la cantidad de espectro con que deben contar los distintos actores que participan en este mercado, pues -de lo contrario- la excesiva mayor cantidad de espectro radioeléctrico con que cuente un operador de telefonía móvil frente a sus competidores derivará inevitablemente en ventajas de costos para el primero y, por ende, en ventajas competitivas difícilmente remontables para el resto de los operadores que deseen participar en el mercado;
DECIMO OCTAVO: Que cabe destacar que los menores costos para ofrecer telefonía móvil que surjan por el hecho de estar algún oferente en posesión de un mayor bloque de espectro fueron resaltados por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia en su sentencia, al consignar que “Por todo lo anterior, este Tribunal es de la opinión que el espectro radioeléctrico, además de constituir una barrera de entrada, incide en la estructura de costos de los operadores incumbentes y, con ello, en la intensidad de competencia en el mercado relevante. Así las cosas, un entrante que se adjudique una porción de espectro menor que la de los operadores incumbentes deberá enfrentar mayores costos de inversión y de operación que éstos para un mismo nivel de cobertura y tráfico”;
DECIMO NOVENO: Que en los mercados relevantes al concurso consultado, esto es, telefonía móvil y banda ancha móvil, los actuales oferentes son únicamente Entel PCS, que posee concesiones de 60 MHz en la banda de 1.900 MHz, Movistar y Claro, ambas con 30 MHz en esa misma banda y 25 en la de 800 MHz, constituyendo la disponibilidad del espectro radioeléctrico una barrera insoslayable para la entrada a esos mercados y que, además, determina los costos de prestar dichos servicios. En otras palabras, el espectro radioeléctrico es imprescindible para prestar los servicios de telefonía móvil y banda ancha móvil, de modo que el que no accede a él no puede prestarlos, y quien lo posee en mayor cantidad que otro puede operar con ventajas competitivas;
VIGESIMO: Que tampoco puede perderse de vista el hecho que se está frente a la prestación de un servicio público y que no existen derechos de propiedad de particulares sobre el espectro radioeléctrico, el cual es administrado por la Subsecretaría de Telecomunicaciones, la que debe velar por el acceso igualitario al mismo y por su uso eficiente, lo que importará no sólo que nuevos oferentes puedan acceder a una porción o bloque sino la obligación para la autoridad de cautelar que quienes lo posean lo hagan en condiciones equivalentes, de manera que puedan competir en el mercado de las telecomunicaciones móviles en situación de competencia razonable en beneficio de todos los usuarios;
VIGESIMO PRIMERO: Que, de este modo, las condiciones que se establezcan para la asignación del espectro radioeléctrico no deben afectar la libre competencia en los servicios de telecomunicaciones móviles, evitando que la asignación de dicho espectro constituya un mecanismo que impida que los potenciales nuevos entrantes puedan competir en este mercado de manera eficaz;
VIGESIMO SEGUNDO: Que, sobre la base de lo referido, resulta de sobra justificado acotar la cantidad de espectro radioeléctrico que puede detentar cada operador, a fin de incentivar su uso eficiente y garantizar de manera efectiva el libre e igualitario acceso a las telecomunicaciones, propósito al que aspira la legislación vigente sobre la materia;
VIGESIMO TERCERO: Que, por tanto, esta Corte optará por establecer límites en la tenencia de espectro de que puede disponer un operador que participe en el mercado de las telecomunicaciones móviles en Chile, cautelando el uso efectivo del espectro radioeléctrico y la necesaria homogeneidad en la distribución del mismo, toda vez que no se advierte cómo una condición que apunte a buscar simetría en las porciones de espectro pueda afectar el grado de competencia en el concurso;
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