Santiago, veintisiete de enero de dos mil nueve






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Santiago, veintisiete de enero de dos mil nueve.

Vistos:

En estos antecedentes rol N° 4797-2008 se trajeron los autos en relación para conocer de las reclamaciones interpuestas contra la resolución de diecisiete de julio del año en curso, dictada a fojas 2340 por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
Dicha sentencia se dictó con motivo de la consulta efectuada por la Subsecretaría de Telecomunicaciones respecto de si corresponde que participen los actuales concesionarios de telefonía móvil en un concurso público de espectro radioeléctrico para telefonía móvil digital avanzada.
Intervinieron en el presente proceso las entidades que se indican en la parte expositiva de la sentencia reclamada, aportando antecedentes a la consulta de conformidad con lo dispuesto en el artículo 18 número 2) del Decreto Ley N° 211.
Mediante la referida sentencia el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia resolvió que no es procedente excluir la participación de los actuales concesionarios de servicio público telefónico móvil en el concurso consultado, de acuerdo con las normas contenidas en el Decreto Ley N° 211 y lo previsto en la Ley General de Telecomunicaciones N° 18.168.
Asimismo, fijó tres condiciones que deberá adoptar la autoridad consultante con el fin de asegurar básicamente dos objetivos. El primero de ellos apunta a que los nuevos operadores que entren al mercado de las telecomunicaciones móviles puedan competir en él de manera efectiva (asegurando, de esa manera, un mayor número de interesados en el concurso). El segundo persigue que las bases del concurso no discriminen a favor de los actores que operan actualmente en el aludido mercado.
Los intervinientes que presentaron recurso de reclamación en contra del fallo fueron la Fiscalía Nacional Económica (fs.2432), Nextel Chile S.A. (fs.2450), VTR Banda Ancha Chile S.A. (fs.2466) y la consultante, la Subsecretaría de Telecomunicaciones (fs.2542).
El procedimiento se inició, como se dijo, por la presentación de la Subsecretaría de Telecomunicaciones, quien solicita un pronunciamiento del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia acerca de si en el concurso público que tiene proyectado realizar podrán o no participar los actuales concesionarios del servicio público telefónico móvil y, en el primer caso, si al efecto deben cumplir algún requisito o someterse a alguna restricción a la luz de las normas y principios de protección a la libre competencia.
El concurso versa sobre la asignación de 90 Mhz en las bandas 1.700 y 2.100 (1710-1755 MHz y 2110-2155 MHz) para la prestación del servicio público de telefonía móvil digital avanzada, conocido como servicio móvil de tercera generación.
La expresión tercera generación (3G) se emplea para designar una amplia variedad de servicios de comunicaciones móviles, los que incluyen transmisión de voz (telefonía móvil), video y datos en general (acceso a Internet o banda ancha móvil) a alta velocidad.
La consultante hizo presente que los actuales operadores de telefonía móvil pueden tecnológicamente prestar estos servicios avanzados en sus actuales bandas de frecuencias -800 y 1900 MHz-, para lo cual dichos operadores deben migrar desde sus servicios de voz hacia estos servicios avanzados de voz y datos.
En una primera complementación de su consulta, la Subsecretaría de Telecomunicaciones señaló que ha arribado a la convicción de que el concurso público debe permitir e incentivar el ingreso de, al menos, un nuevo competidor al mercado del servicio público de telefonía móvil. También indica que llegó al convencimiento de que se debe otorgar a los actuales operadores la posibilidad de participar en el concurso público de asignación de frecuencias en las bandas destinadas a los servicios de tercera generación, por cuanto les otorga la posibilidad de de proveer más y mejores servicios. Y, finalmente, como consecuencia de una eventual apertura de estas bandas a los operadores incumbentes y con el fin de no frustrar la posibilidad de disminuir los altísimos grados de concentración existentes en este mercado, se requerirían medidas paliativas a favor de los operadores entrantes.
En una segunda complementación de su consulta, en torno a cuál es el mínimo de banda que técnicamente permite en forma eficiente y con costos razonables prestar servicios con tecnología 3G a nivel nacional, precisó que es muy difícil determinar un ancho de banda mínimo, puesto que en ello incide una serie de variables y complejidades. No obstante, según la experiencia internacional sobre los anchos de banda entregados a los diversos operadores, aquéllos oscilan entre 10 y 45 MHz, lo que corrobora que no existe un valor único de ancho de banda óptimo por empresa para que preste de manera adecuada los servicios de 3G.
La resolución impugnada, en lo concerniente a la participación o no de los actuales concesionarios de telefonía móvil en el concurso previsto, estableció que no es procedente excluirlos en el concurso consultado, fundando dicha conclusión en que la Ley General de Telecomunicaciones (Ley N° 18.168) instituye el principio de libre e igualitario acceso al espectro radioeléctrico.
Luego, el dictamen del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia define los mercados relevantes a los que atañe el concurso consultado. A juicio del Tribunal, los mercados relevantes están determinados por los servicios que es posible prestar con las tecnologías de 3G. Tales mercados son dos: transmisión de voz móvil y transmisión de datos o banda ancha móvil.
Respecto del primer servicio o producto, el mercado relevante es el servicio público de telefonía móvil. En este mercado participan tres empresas concesionarias: Claro, Entel PCS y Movistar, que utilizan las bandas de 800 MHz y 1900 MHz, que son las únicas bandas actualmente destinadas a ese servicio.
En lo referente al segundo servicio o producto, el mercado relevante es el de los servicios móviles de transmisión de datos de alta velocidad, que aún se encuentra en un estado de incipiente desarrollo. En relación a esto último, se hace constar que recientemente los operadores móviles establecidos, con las bandas que ahora poseen, lanzaron comercialmente los servicios de banda ancha móvil a alta velocidad.
Luego de identificados los mercados relevantes, la resolución reclamada procede a evaluar cuáles son las barreras de entrada a esos mercados para los nuevos operadores. Señala que la principal barrera es la disponibilidad de espectro radioeléctrico, que constituye el insumo esencial para ofrecer los servicios de comunicaciones móviles. Pero también la porción de espectro radioeléctrico que se adjudica a cada operador va a determinar los costos de prestar los servicios y su calidad. Así, a mayor a ancho de banda, menores serán los costos de inversión y de operación de la red para entregar un determinado nivel de cobertura y de tráfico. Es por ello que el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia es de opinión de que el espectro radioeléctrico, además de constituir una barrera de entrada, incide en la estructura de costos de los operadores. De este modo, un entrante que se adjudique una porción de espectro menor que la de los actuales operadores deberá enfrentar mayores costos de inversión y de operación para un mismo nivel de cobertura y tráfico.
A continuación, el fallo explica que, aparte de las ventajas de costos que pudieran surgir con motivo de asimetrías o desigualdades en la distribución de espectro, un entrante debe considerar dos obstáculos adicionales, como son la disponibilidad de terrenos para el emplazamiento de antenas y estaciones base y la posibilidad de alcanzar un volumen tal de ventas o clientes que le permita amortizar las inversiones necesarias para operar. A este respecto se consigna que en la industria de la telefonía móvil existen costos de cambio que afectan en forma significativa la probabilidad de que un consumidor cambie de proveedor ante una oferta que le resulte más conveniente, principalmente por la imposibilidad de mantener el mismo número de teléfono. En razón de ello, el Tribunal estima que la facilidad denominada “portabilidad numérica” que otorgan los operadores de telefonía móvil en diversos países facilitaría la competencia en este mercado, intensificando, por ende, la competencia en el respectivo concurso.
En conclusión, enfatiza el fallo, es necesario que en el mercado final sea posible para un nuevo entrante competir desafiando de manera efectiva a las empresas establecidas.
En seguida, se ocupa de que las bases que se diseñen no discriminen a favor de los actores establecidos en el mercado de las telecomunicaciones móviles, porque dadas las características de estos concursos –en los que se evalúa el proyecto técnico y la velocidad para desplegarlo- resulta evidente que los actuales operadores de telefonía móvil, al tener gran parte de la infraestructura ya instalada, podrán ganar con mayor facilidad el concurso. Por el contrario, los interesados que no posean tales inversiones deberán antes que todo ubicar sitios para instalar las estaciones de radio y antenas –con las dificultades que ello implica- para luego proceder a realizar las obras civiles necesarias para instalar las estaciones base y, en definitiva, desplegar la red.
En razón de todo lo anterior el Tribunal concluye que hay razones para ordenar a la autoridad consultante que tome acciones a fin de que los interesados puedan competir de manera efectiva en el mercado de las telecomunicaciones móviles y que, previamente, puedan participar en condiciones de competencia razonables en el concurso mediante bases que no discriminen a favor de los actores ya establecidos.
En lo medular y luego de diversos argumentos, el fallo plantea consideraciones finales en orden a que, además de no ser legalmente procedente impedir la participación en el concurso de los actuales operadores de telefonía móvil, no observa tampoco la conveniencia que desde el punto de vista de la libre competencia podría tener la exclusión, limitación o condicionamiento de la participación de los actuales operadores móviles. Sin embargo, estima necesario la adopción de ciertas medidas para permitir, por un lado, que los incumbentes y potenciales nuevos entrantes puedan competir en el concurso con una mayor igualdad de condiciones; y por otro, que estos últimos dispongan de posibilidades reales de desafiar a los incumbentes, mediante la reducción de las barreras de entrada a los mercados relevantes.
Sobre la base de estas consideraciones la resolución decide la cuestión en los siguientes términos:

“Primero: declarar que,de acuerdo con las normas de defensa de la libre competencia contenidas en el Decreto Ley N° 211, y lo dispuesto en la Ley General de Telecomunicaciones N° 18.168, no es procedente excluir la participación de los actuales concesionarios de servicio público telefónico móvil en el Concurso Consultado, por lo que éstos podrán participar en él cumpliendo con la normativa aplicable y con los demás requisitos de general aplicación que establezcan las bases del concurso público consultado;
Segundo: La Subsecretaría de Telecomunicaciones deberá adoptar las siguientes medidas o dar cumplimiento a las siguientes condiciones:
1) Primero: Lo antes posible, y en forma previa a la fecha prevista en las bases como plazo máximo para la entrada en operación o puesta en marcha de los proyectos técnicos de los adjudicatarios del Concurso, la consultante deberá implementar la portabilidad del número telefónico móvil, estableciendo que la tarifa por dicho servicio que fuere procedente sea cobrada al público;
2) Segundo: La consultante deberá subdividir la banda de frecuencia 1710-1755 MHz y 2110-2155 MHz en el mayor número de bloques que técnicamente permita, en forma eficiente y con costos razonables, prestar servicios avanzados de comunicaciones móviles o de 3G con cobertura nacional. En las bases deberá establecerse que cada postulante se podrá adjudicar sólo un bloque en un primer concurso, considerando para tal efecto como un mismo postulante a una persona, sus filiales, coligadas y/o relacionadas conforme a los artículos 100 y siguientes de la Ley de Mercado de Valores; y,
3) Tercero: La consultante deberá definir en las bases del Concurso los plazos de ejecución y de puesta en servicio que deberán comprometer los postulantes, considerando para ello términos tales que no restrinjan o perjudiquen la participación de aquellos interesados que carezcan, a la fecha del Concurso, de infraestructura o redes de comunicaciones móviles”.
Como se dijo previamente, dicha resolución fue objeto del recurso de reclamación por parte de la Fiscalía Nacional Económica, Nextel Chile S.A., VTR Banda Ancha (Chile) S.A. y la Subsecretaría de Telecomunicaciones.
Mediante la presentación de fojas 2432, la Fiscalía Nacional Económica solicita que se fije un límite máximo de 60 MHz a la cantidad de espectro que puede detentar cada operador, actual o potencial, considerando todas las bandas destinadas actualmente a telefonía móvil, con el objeto de reducir el riesgo que los operadores establecidos bloqueen o dificulten el ingreso de los entrantes por medio del acaparamiento de espectro radioeléctrico. Añade que las compañías Entel PCS, Movistar y Claro no requieren de nuevas concesiones de espectro radioeléctrico para prestar servicios de telefonía móvil y banda ancha móvil o, a lo sumo, para prestar estos servicios necesitarían anchos de espectro muy inferiores a los de un potencial entrante. Y, en todo caso, las bases del concurso consultado deben permitir la prestación de los servicios de telefonía móvil y banda ancha móvil en condiciones razonablemente equivalentes, considerando el eventual ingreso de nuevos oferentes.
A su vez, la reclamación de Nextel Chile S.A impugna la resolución del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia sólo en cuanto establece como condición la portabilidad del número telefónico. Si bien concuerda en que constituye una barrera de entrada a nuevos operadores la imposibilidad que tiene el usuario, al trasladarse de una empresa a otra, de llevar consigo el número que le asignó su proveedor original, lo que reprocha es la oportunidad en la que debe hacerse efectiva la portabilidad numérica. El reparo lo funda en que si los adjudicatarios del concurso están en condiciones de entrar en operaciones antes de la implementación de la portabilidad numérica, ello los puede afectar retrasando su entrada al mercado. Por lo tanto, solicita que se complemente dicha condición en el sentido de garantizar que la imposición de ésta no afecta el derecho de los adjudicatarios del concurso a iniciar la prestación de servicios tan pronto sea posible, aun cuando a esa fecha no se haya implementado la portabilidad numérica, salvaguardando de esta forma la entrada de nuevos competidores en el mercado en el menor tiempo posible.
En la tercera de las reclamaciones, correspondiente a la empresa VTR Banda Ancha (Chile) S.A., se pide la reserva expresa de porciones de espectro radioeléctrico de a lo menos 60 MHz en beneficio de empresas que sean potenciales nuevos entrantes. Argumenta que, para una efectiva competencia, los nuevos oferentes que ingresen al mercado deben poseer bloques de espectro radioeléctrico de tamaño comparable al de los actuales competidores, pues de lo contrario sufrirían desventajas competitivas irremontables. Sostiene que una correcta interpretación del principio de igual y libre acceso en materia de telecomunicaciones debiera haber llevado al Tribunal a establecer la reserva expresa de una porción suficiente del espectro radioeléctrico a favor de los nuevos operadores entrantes. Explica que la asignación pura y simple de un insumo esencial y escaso, sin adoptar medidas que se hagan cargo de las manifiestas diferencias operacionales y de costos que enfrentarán los agentes económicos que desean ingresar a este mercado respecto de los operadores establecidos, atenta precisamente contra las normas sectoriales que propugnan esta libertad e igualdad en el acceso. Asimismo, en lo referente a que la portabilidad del número telefónico móvil se encuentre implementada antes de que los adjudicatarios del concurso entren en operaciones, alega que tal condición generará una postergación del referido concurso y, en consecuencia, un retardo en el ingreso de nuevos operadores al mercado de la telefonía móvil, por cuanto dicha implementación no depende simplemente de un acto administrativo de la Subsecretaría consultante que lo ordene, sino que se encuentra sujeta a todo un diseño técnico, económico y normativo que deberá efectuarse para su puesta en marcha.
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