Recurso casacion num.: 4118/2011






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RECURSO CASACION Num.: 4118/2011
Votación: 06/02/2013
Ponente Excmo. Sr. D.: Vicente Conde Martín de Hijas
Secretaría Sr./Sra.: Ilmo. Sr. D. José Golderos Cebrián

S E N T E N C I A
TRIBUNAL SUPREMO.

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN: SÉPTIMA

Excmos. Sres.:
Presidente:



D. Jorge Rodríguez-Zapata Pérez
Magistrados:
D. Nicolás Maurandi Guillén

D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva

D. José Díaz Delgado

D. Vicente Conde Martín de Hijas



En la Villa de Madrid, a catorce de Febrero de dos mil trece.
Visto por la Sala Tercera (Sección Séptima) del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados Excmos. Sres. anotados al margen, el recurso de casación número 4118/2011, que pende ante ella de resolución, interpuesto por la Procuradora Dª Mª María Luz Albacar Medina, en representación de LA ASOCIACIÓN WATANI POR LA LIBERTAD Y LA JUSTICIA, contra la sentencia de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 7 de junio de 2011 dictada en el recurso número 394/2010, interpuesto al amparo de lo previsto en los artículos 114 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, para la protección de los derechos fundamentales de la persona.
Ha sido parte recurrida el Procurador D. Adolfo Morales Hernández Sanjuan, en representación del AYUNTAMIENTO DE LLEIDA; y el MINISTERIO FISCAL, en defensa de la legalidad.
ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dictó sentencia el 7 de junio de 2011 en el recurso número 394/2010, para la protección de los derechos fundamentales de la persona, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:
«PRIMERO.- DESESTIMAR el recurso especial de protección de derechos fundamentales interpuesto por la Asociación recurrente contra el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Lleida de fecha 8 de octubre de 2010.
SEGUNDO.- No efectuar pronunciamiento especial en materia de costas.
Notifíquese la presente Sentencia a las partes en la forma prevenida por la Ley, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación a preparar ante esta Sala dentro de los diez días siguientes a su notificación.
Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al presente procedimiento, lo pronunciamos, mandamos y firmamos».
SEGUNDO.- Contra la citada sentencia anunció recurso de casación la Procuradora Dª Mª María Luz Albacar Medina, en representación de LA ASOCIACIÓN WATANI POR LA LIBERTAD Y LA JUSTICIA, que la Sala de instancia tuvo por preparado por diligencia de 4 de julio de 2011, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.
TERCERO.- Recibidas las actuaciones, por la recurrente se presentó escrito de interposición del recurso de casación, en el que, después de formular sus motivos, terminó suplicando a la Sala que «(...) acuerde revocar la sentencia recurrida en casación, anulándola por los motivos contenidos en el presente escrito, dictando resolución que case y declarare que la sentencia impugnada no se ajusta a Derecho, y estime la demanda del recurso contencioso-administrativo interpuesto en autos por esta representación procesal, y declarando nula la modificación de la ordenanza municipal aprobada por el Ayuntamiento de LLeida objeto del recurso de autos y sus actos y normas complementarias o declarando su ineficacia por los motivos que constan en el procedimiento y condenando en costas procesales a la parte demandada»
CUARTO.- Comparecido el recurrido, se admitió a trámite el recurso por providencia de 14 de octubre de 2011, concediéndose, por diligencia de ordenación de 23 de enero de 2012, un plazo de treinta días al recurrido para que formalizara escrito de oposición, que tuvo entrada el día 23 de marzo de 2012, y en el que se suplicaba a la Sala que «(…) se sirva dictar Sentencia por la que se desestime el recurso de casación interpuesto contra la Sentencia de fecha 7 de junio de 2011, confirmando la misma en todos sus extremos, con costas a la recurrente».
QUINTO.- El Fiscal en defensa de la legalidad, formuló sus alegaciones por escrito que tuvo entrada en este Tribunal en fecha 4 de abril de 2010.
SEXTO.- Conclusas las actuaciones, para votación y fallo se señaló la audiencia del día 28 de noviembre de 2012, acto que fué suspendido por necesidades del servicio, señalándose nuevamente por providencia de 27 de noviembre de 2012 la audiencia del día 6 de febrero de 2013, en cuyo acto tuvo lugar la celebración, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. VICENTE CONDE MARTÍN DE HIJAS, Magistrado de la Sala


FUNDAMENTOS DE DERECHO

Fundamento de Derecho Primero.-
El objeto del presente recurso de casación es la impugnación de la Sentencia de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 14 de junio de 2011, que desestimó el recurso contencioso-administrativo nº 394/2010 interpuesto por la Asociación Watani por la Libertad y la Justicia, por la vía del procedimiento para la protección de los derechos fundamentales de la persona (art. 114 y ss de la LJCA), contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Lleida de 8 de octubre de 2010, por el que se aprueba definitivamente la modificación de tres artículos de la Ordenanza Municipal de Civismo y Convivencia, añadiéndoles nuevos apartados y aprueba inicialmente la modificación de los Reglamentos que regulan el Archivo municipal, el servicio de transporte urbano de pasajeros y el de funcionamiento de los centros cívicos y locales sociales municipales.
El recurso de casación, interpuesto por la Procuradora Doña María Luz Albacar Medina en representación de la Asociación Watani por la Libertad y la Justicia, contiene en principio dos motivos de casación, respectivamente amparados en las letras c) y d) del artículo 88.1 LJCA, si bien cada uno de ellos, a su vez, se desglosa en varios submotivos, en los términos que después detallaremos.
Los derechos fundamentales cuya tutela pretendía la recurrente eran los de la libertad ideológica y religiosa, contenidos en el artículo 16 CE, el derecho a la igualdad, del artículo 14 CE y el derecho de participación en los asuntos públicos, que la recurrente consideraba vulnerados por el acuerdo recurrido.
Para la adecuada comprensión de lo cuestionado en el proceso, utilizando al respecto la facultad atribuida al Tribunal por el artículo 88.3 LJCA, es conveniente en este momento inicial traer a colación en su literalidad (traduciéndolos al castellano, pues los preceptos en cuestión están redactados en catalán sin versión oficial en paralelo en castellano) los preceptos que la recurrente considera vulneradores de sus derechos.
Dichos preceptos disponen:
Art. 26.2 «La normativa reguladora de los servicios y del uso de los edificios y equipamientos municipales (reglamentos, normas de funcionamiento, instrumentos, etc.) podrá limitar o prohibir acceder o permanecer en los espacios o locales destinados a tal uso, a las personas que porten velo integral, pasamontañas, casco integral u otras vestimentas o accesorios que impidiesen o dificulten la identificación y la comunicación visual de las personas.
Estas limitaciones o prohibiciones, que podrán afectar tanto a los prestadores de los servicios públicos como a los usuarios, habrán de ser motivadas y podrán prever excepciones en razón del ejercicio de determinadas profesiones, por seguridad e higiene en el trabajo, por determinadas festividades o por otros motivos justificados.
Los encargados de los servicios informarán a las personas afectadas sobre la prohibición de acceder y permanecer en los espacios o locales portando estos elementos que impidiesen o dificulten la identificación y la comunicación visual. Si no obstante eso, la persona o personas persistiesen en su actitud, se procederá a requerir la actuación de los agentes de la autoridad. Estos podrán impedir que las personas accedan o permanezcan en los citados espacios, utilizando los medios permitidos por la normativa aplicable y formularán, si es preciso, la correspondiente denuncia, procediéndose posteriormente a la incoación del expediente sancionador».
Art. 27.9 «Acceder o permanecer en los espacios o locales destinados al uso o servicio público, a las personas que porten velo integral, pasamontañas, casco integral u otras vestimentas o accesorios que impidan la identificación y la comunicación visual de las personas, siempre que esté prohibido o limitado por la normativa reguladora específica»
Art. 102.25 «Acceder o permanecer en los espacios o locales destinados al uso o servicio público, a las personas que porten velo integral, pasamontañas, casco integral u otras vestimentas o accesorios que impidan o dificulten la identificación y la comunicación visual de las personas, siempre que esté prohibido o limitado por la normativa reguladora específica».
El acuerdo impugnado en el proceso incluye además la aprobación inicial de la modificación de tres Reglamentos municipales para adaptarlos a la modificación referida de la Ordenanza añadiendo un nuevo párrafo en el art. 57 del Reglamento del Archivo Municipal y otro con el mismo contenido en el art. 37.2 del Reglamento de Funcionamiento de los Centros Cívicos y Locales Municipales con la siguiente redacción literal:
«Queda prohibido acceder o permanecer en los edificios o dependencias del Archivo Municipal, portando velo integral, pasamontañas, casco integral u otras vestimentas u accesorios que impidan o dificulten la identificación y la comunicación visual. Esta prohibición es de aplicación a las personas usuarias, al personal municipal y al personal que preste servicios o desenvuelva sus tareas o actividades en estos espacios».
Modificación del párrafo segundo del art. 21 del Reglamento de Servicio de Transportes de viajeros de Lleida:
«El uso de las diferentes tarjetas de tarifa social o de precio reducido en función de colectivos especiales, habrá de estar debidamente acreditado. El personal del servicio podrá demandar la acreditación de la personalidad a los beneficiarios y comprobar la concordancia con las fotografías de los títulos de transporte. Ningún usuario podrá hacer uso de estas tarjetas si se niega a identificarse para hacer estas comprobaciones».
Conviene precisar, para delimitar el alcance del proceso, que en él sólo se impugna la veda del uso del velo integral, no así de los demás elementos de ocultación del rostro, por lo que en cuanto al contenido de la Ordenanza y de los Reglamentos aludidos lo atinente a esos otros elementos ha de considerarse ajeno al proceso y por tanto no afectado por él la vigencia de los correspondientes preceptos.
Es, pues, sólo lo relativo al velo integral a lo que afecta la Sentencia. En ésta en su Fundamento de Derecho Primero se concreta el objeto del proceso con precisa referencia al acuerdo impugnado y a los motivos de la impugnación.
En el Fundamento de Derecho Segundo se refiere a la alegada vulneración del artículo 16 CE, y aceptando que el uso del velo integral “es o puede ser manifestación de una creencia o convicción ideológica o religiosa, y por tanto un signo de tal carácter”, da respuesta a la alegación de la recurrente de la falta de competencias legislativas del Ayuntamiento en materia de derechos fundamentales. Al respecto dice:
«Debemos examinar por tanto si para establecer una prohibición como la que nos ocupa (con la correlativa infracción y sanción por incumplimiento) resulta exigible una norma con rango de Ley, estatal o autonómica no bastando, como se afirma por la recurrente una disposición de carácter reglamentaria como es la Ordenanza».
Tras referirse a la evolución de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo desde una inicial posición de vinculación positiva de la normativa municipal a una vinculación negativa, sobre la base de los principios de autonomía local (art. 140 CE), interpretada de acuerdo con la Carta Europea de la Autonomía Local (art. 4. 2), y con referencia en cuanto a la potestad sancionadora en esa línea a la STS de 23 de junio de 2003 (se entiende que la aludida es la dictada con esa fecha por la Sección 4ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo en el Recurso de casación en interés de Ley nº 2029/2001) y a la modificación operada en la Ley de Bases de Régimen Local por la Ley 57/2003, se enfrenta ya de modo concreto a la prohibición cuestionada, diciendo:
«La prohibición que se tipifica como infracción por el Ayuntamiento demandado va referida a cualquier vestimenta o accesorio que oculte el rostro, y es una prohibición limitada a determinados espacios y servicios municipales, cuando su respectiva reglamentación así lo prevea».
Tras afirmar la inexistencia de norma estatal o autonómica que establezca tal «prohibición o infracción», la sentencia plantea si puede encontrar sustento en los arts. 139 y 140 de la Ley de Bases de Régimen Local, tras la modificación por la Ley 57/2003.
Sobre la base de dichos preceptos se articula el centro de la argumentación en los siguientes términos:
«Tales preceptos, como criterios de antijuridicidad, se remiten además del daño a los bienes públicos -municipales- a la posible perturbación que a la tranquilidad o al ejercicio de derechos legítimos -de otras personas- puedan producir las conductas infractoras. Dependiendo de la intensidad de la perturbación, las infracciones podrán ser muy graves, graves o leves, restringiendo el precepto la clasificación de las infracciones como muy graves a los casos en que la perturbación sea relevante y afecte de manera general, inmediata y directa a dicha tranquilidad o ejercicio de derechos legítimos, y al resto de supuestos, la clasificación de graves o leves, en función de la intensidad de la perturbación.
En nuestra cultura -occidental- el ocultamiento del rostro en la realización de actividades cotidianas produce perturbación en la tranquilidad, por la falta de visión para el resto de personas de un elemento esencialmente identificativo cual es la cara de la persona que lo oculta. Ello sin perjuicio de que, por diversas razones, no se produzca tal efecto perturbador en otras situaciones, como el ejercicio de determinadas profesiones, seguridad e higiene en el trabajo, festividades o climatología; situaciones que la Ordenanza ahora impugnada ya contempla como posibles excepciones a la prohibición (art. 26.2, párrafo segundo de la Modificación).
En consecuencia, teniendo encaje la infracción en uno de los criterios de antijuridicidad contemplados en la LBRL, perturbación de la tranquilidad del resto de personas usuarias del servicio o espacio público municipal, el Ayuntamiento ostenta plenas competencias para, de forma limitada a esos espacios municipales, establecer la prohibición de acceder a los mismos o permanecer en su interior con vestimentas o accesorios tales como velo integral, pasamontañas, casco integral u otros que oculten el rostro y tipificar como infracción leve su incumplimiento».
Y ello aún cuando tal prohibición pueda incidir (en el caso de determinadas prendas como burka, chador, niqab) en un derecho fundamental, pues en reiteradas ocasiones, esta misma Sala, Sección 5ª, ha dicho que más allá de su carácter reglamentario, una ordenanza sí puede incidir en la regulación municipal de derechos fundamentales y libertades públicas, ya que el criterio general es que puede regular materias accesorias de esos derechos fundamentales, sobre todo lo concerniente a las manifestaciones de la convivencia o vida colectiva dentro del término municipal a los que se dirige, donde la esfera protectora del derecho fundamental no alcanza a los aspecto accesorios, accidentales o circunstanciales. En este caso se prohibe el uso de tal prenda (en tanto que oculta el rostro) en aspectos referidos a la convivencia o vida colectiva y únicamente en espacios municipales».
A esa justificación, clave en la fundamentación de la sentencia, se agrega en el propio fundamento la competencia en materia de mantenimiento de la seguridad de los lugares por la perturbación que ocasiona la ocultación del rostro, pues independientemente de las facultades de identificación, indagación y prevención por parte de los agentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad (art. 20 de la Ley de Protección de la Seguridad ciudadana), «el mantenimiento continuado de la seguridad en espacios municipales corresponde al Ayuntamiento».
Por último, el fundamento apela al límite del mantenimiento del orden público protegido por la Ley respecto a la manifestación de las creencias religiosas, con arreglo al artículo 2.1 de la Ley Orgánica de Libertad Religiosa, en referencia a las sentencias de este Tribunal Supremo de 11 de febrero y 11 de mayo de 2009 y a las de 25 de enero de 1983 y 13 de octubre de 1981 sobre equiparación del orden público a "paz social", "paz pública" y "convivencia social", y a la Sentencia de la Sección 5ª de la propia Sala Tercera del Tribunal Superior de Justicia que lo ha equiparado a "paz y sosiego de los ciudadanos", cuyo mantenimiento en espacios públicos municipales es competencia del Ayuntamiento.
El Fundamento de Derecho Tercero, iniciado con el rechazo de la falta de competencia municipal y de la vulneración del artículo 16 CE, se dedica al análisis de la alegada vulneración del art. 9 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Públicas, suscrito en Roma en 1950.
Atendiendo, dice, a las sentencias dictadas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en relación con el uso del velo no integral en los asuntos Leyla Sahin vs. Turquía, de 29 de junio de 2004 y Kervanci vs. Francia, de 4 de diciembre de 2008, analiza las exigencias fijadas en el art. 9.2 del Convenio para poder establecer restricciones al ejercicio de la libertad religiosa, afirmando que en el caso enjuiciado se cumplen todas. Al respecto argumenta:
«a) Prevista por la Ley. El Tribunal Europeo recuerda que ello significa que la medida debe tener una base de derecho interno, accesible y de formulación lo suficientemente precisa. De acuerdo con la jurisprudencia constante del Tribunal, la noción de "ley" debe ser entendida en su acepción material y no formal. En consecuencia, incluye el conjunto formado por el derecho escrito, incluidos los textos de rango infralegislativo, como es en este caso una Ordenanza (De Wilde, Ooms y Versyp vs. Bélgica, TEDH de 18 de junio de 1971; Kruslin vs. Francia de 24 de abril de 1990, y las ya citadas de 29 de junio de 2004, asunto Leyla Sahin vs. Turquía y la de 4-12-2008, asunto Kervanci vs. Francia, así como las citadas en estas, singularmente la del asunto Dahlab vs Suiza).
b) Finalidad legítima. Ya hemos razonado que el sustento, y por tanto la finalidad que se persigue son la protección de los derechos y libertades ajenas y del orden público.
c) Necesaria en una sociedad democrática. El uso del burka o similar, portado exclusivamente por mujeres (es un hecho notorio y por tanto exento de la necesidad de ser probado), resulta difícilmente conciliable con uno de los valores y principios irrenunciables en nuestra sociedad, y del cual España es un país pionero en la defensa promoción y efectividad, cual es el de la efectiva igualdad entre mujeres y hombres, y ello con independencia de que su uso sea voluntario o no».
El fundamento concluye con el rechazo de la vulneración del artículo 9 del Convenio.
Finalmente el Fundamento de Derecho Cuarto rechaza la vulneración del art. 14 CE por falta de alegación de un término de comparación y la del art. 23 por falta de indicación de a cuál de los apartados se refiere y de un mínimo desarrollo de la alegada vulneración.
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