Tribunal superior de justicia del pais vasco






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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN Nº 626/07
DE Apelación Ley 98
SENTENCIA NUMERO 807/09

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE: D. JUAN LUIS IBARRA ROBLES

MAGISTRADOS: D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANIA

Dª. ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

D. ANGEL RUIZ RUIZ

D. ANTONIO GUERRA GIMENO

D. LUIS ANGEL GARRIDO BENGOETXEA

D. JOSE ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

D. JOSE ANTONIO GONZALEZ SAIZ

Dª. YOLANDA DE LA FUENTE GUERRERO

D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
En la Villa de BILBAO (BIZKAIA), a veintisiete de noviembre de dos mil nueve.
El Pleno de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 16 de febrero de 2007 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de SAN SEBASTIAN en el recurso contencioso-administrativo número 311/06.
Son parte:
- APELANTE: ADMINISTRACION DEL ESTADO, representado y dirigido por EL ABOGADO DEL ESTADO.
-APELADO: D. SASIDHARAN KOCHUKUNYA
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO GUERRA GIMENO.
I. ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de SAN SEBASTIAN se dictó el 16 de febrero de dos mil siete sentencia estimando el recurso contencioso-administrativo número 311/06 promovido por D. SASIDHARAN KOCHUKUNYA contra RESOLUCION DE LA SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN GUIPUZCOA QUE ACUERDA LA EXPULSION DEL TERRITORIO NACIONAL DEL DEMANDANTE, NACIONAL DE INDIA (EXPTE. 06/2361), siendo parte demandada LA ADMINISTRACION DEL ESTADO.
SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por LA ADMINISTRACION DEL ESTADO recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia.
TERCERO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado al/a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.
CUARTO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 18.11.09, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente. Se convocó a todos los Magistrados que componen la Sala en ejercicio de la competencia conferida por el art. 197 de la LOPJ en razón de que los motivos de apelación objeto de enjuiciamiento guardan similitud con los suscitados en otros procesos atribuidos al conocimiento de las tres Secciones del Tribunal y se designó Ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO, en aplicación de las normas de reparto.
Por providencia de 26 de noviembre de 2009, de conformidad con lo dispuesto en el art. 206 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se encomendó la redacción de la ponencia al Ilmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO GUERRA GIMENO.
QUINTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.
I. FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- A) Objeto del recurso de apelación.
En el presente recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Administración del Estado, se impugna la sentencia dictada con fecha de 16 de febrero de 2007 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 1 de San Sebastián recaída en los autos del recurso contencioso-administrativo registrado con el número 311/2006.
La resolución judicial apelada estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. SASIDHARAN KOCHUKUNYA contra la Resolución del Subdelegado del Gobierno en Guipúzcoa de 2 de Mayo de 2006 por la que se acuerda la sanción del expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada por un periodo de tres años, que anula por ser contraria al ordenamiento jurídico, imponiendo la sanción de multa en su grado mínimo y sin imposición de las costas procesales.
B) Razón de decidir de la sentencia apelada.
En lo que interesa al presente recurso la sentencia apelada aborda en primer lugar la cuestión relativa a la excepción procesal de falta de legitimación planteada por el Abogado del Estado, por carecer la Letrada recurrente de poder de representación del demandante.
Excepción que la sentencia desestima tras una extensa fundamentación jurídica en la que concluye la validez de la representación de la Letrada en base a los argumentos que transcribimos a continuación:
<<...será preciso analizar si en materia de extranjería por sus específicas características, donde el interesado en el procedimiento administrativo, a diferencia del resto de las actuaciones en materia sancionadora de la Administración, está detenido y por tanto privado de libertad, el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva reconocido a los extranjeros exige un trato diferente, para con ello evitar que un requisito procesal sea de tal índole que imposibilite la revisión jurisdiccional por los tribunales de justicia de determinados actos administrativos.
La tutela judicial efectiva y el derecho que asiste a quienes están protegidos por ella al acceso a la jurisdicción no es un derecho prestacional, como pudiera serlo el derecho a la asistencia jurídica gratuita y que precisa de una regulación legal, sino que como derecho fundamental es reconocido por la propia Constitución con efecto directo, lo que obliga que todas las normas jurídicas se interpreten de la manera más conforme a su protección, evitando situaciones que supongan obstáculos infranqueables.
En los procedimientos sancionadores en materia de extranjería y más concretamente en los supuestos de personas indocumentadas o que no gozan del visado correspondiente para encontrarse en el Espacio Schengen, el procedimiento se inicia con una detención, que como toda privación de libertad, comporta una serie de derechos del detenido entre ellos la asistencia por Letrado del turno de oficio. Cual sea el alcance de esta asistencia se convierte en una cuestión fundamental para garantizar efectivamente el derecho y si ello comporta o no el acceso de la jurisdicción competente, la jurisdicción contenciosa-administrativa por tratarse de una sanción administrativa dictada por la Administración.

Asimismo a los efectos de garantizar que la asistencia jurídica alcanza hasta el procedimiento administrativo, en aras a la eficacia jurídica de las resoluciones, el mismo día de la detención el interesado y su Letrado firman un acto de comparecencia, a modo de poder apud acta ante autoridad desconocida que no se refleja en el documento y ello autoriza al letrado a presentar alegaciones y recibir las notificaciones. Sin embargo no consta que durante la detención se le informe que tras el procedimiento administrativo sancionador ( y que salvo la resolución por causas que no constan se tramita en apenas 5 días ) puede acceder a la jurisdicción contenciosa-administrativa y cuales son los requisitos para ello. Concluyendo la información que recibe el detenido no es completa y difícilmente podrá ejercer sus derechos de defensa si no se arbitran mecanismos que hagan posible el acceso a la justicia, máxime cuando el extranjero es una persona carente de medios económicos y en situación total de marginación social, que ha sido expulsado a su país de origen de donde huyó en busca de mejores horizontes.
Atendiendo a lo anteriormente manifestado y en la búsqueda de una interpretación que respetuosa con nuestro ordenamiento jurídico, que garantice el derecho a la tutela judicial efectiva de los extranjeros, y a falta de una regulación legal más explícita, se deberá tener en cuenta las siguientes cuestiones.
La Ley 1/1996, de 10 de enero de Asistencia Jurídica Gratuita, en su redacción dada por la 16/2005, de 18 de julio, en su artículo 2.e) referido a su ámbito personal de aplicación, dice : " En el orden contencioso-administrativo, así como en la vía administrativa previa, los ciudadanos extranjeros que acrediten insuficiencia de recursos para litigar tendrán derecho a la asistencia letrada y a la defensa y representación gratuita en los procedimientos que puedan llevar a la denegación de su entrada en España, a su devolución o expulsión del territorio español, y en todos los procedimientos en materia de asilo." Asimismo el artículo 27 sobre efectos del reconocimiento del derecho establece que

"El reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita llevará consigo la designación de abogado y, cuando sea preciso, de procurador de oficio..
Que asimismo el artículo 33 de la Ley de Enjuiciamiento Civil viene a decir "Fuera de los casos de designación de oficio previstos en la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita, corresponde a las partes contratar los servicios del procurador y del abogado que les hayan de representar y defender en juicio. "
El Tribunal Constitucional en la Sentencia de fecha 29 de septiembre de 2003 vino a decir que el control constitucional de las decisiones de inadmisión o de no pronunciamiento sobre el fondo ha de verificarse de forma especialmente intensa, dada la vigencia aquí del principio pro actione, principio que es de obligada observancia por los Jueces y Tribunales e impide que determinadas interpretaciones y aplicaciones de los requisitos establecidos legalmente para acceder al proceso eliminen u obstaculicen injustificadamente el derecho a que un órgano judicial conozca y resuelva en Derecho sobre la pretensión a él sometida. En consonancia con lo anterior, como se señala en la Sentencia del Tribunal Constitucional 45/2002, de 25 de febrero "los Jueces y Tribunales deben llevar a cabo una adecuada ponderación de los defectos que adviertan en los actos procesales de las partes, guardando la debida proporcionalidad entre la irregularidad cometida y la sanción que debe acarrear, a fin de procurar, siempre que sea posible, la subsanación del defecto o irregularidad a fin de favorecer la conservación de la eficacia de los actos procesales y del proceso como instrumento para alcanzar la efectividad de la tutela judicial (artículos 11.3, 240.2, 242 y 243 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ...)".
En esta línea la Sentencia del TSJ Madrid Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 2a, de 12-7-2005, siguiendo la Sentencia del Tribunal Constitucional 182/2003 de 20 de octubre dice que : "el derecho a la tutela judicial efectiva, que se reconoce en el artículo 24.1 de la Constitución, comprende, primordialmente, el derecho de acceso a la jurisdicción, es decir, el derecho a provocar la actividad jurisdiccional que desemboque en una decisión judicial, por lo que el derecho a obtener de los Jueces y Tribunales una resolución razonada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes en el proceso" y sigue: "ahora bien, el poder notarial y la designación mediante comparecencia ante el Secretario Judicial no son los únicos medios que habilitan la válida postulación del representante procesal (Procurador, o excepcionalmente como permite la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, Letrado en ejercicio), pues el propio artículo 33 de la citada Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil señala que fuera de los casos de designación de oficio previstos en la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita, corresponde a las partes contratar los servicios del procurador y del abogado que les hayan de representar y defender en juicio. De dicho precepto, así como de lo prevenido en la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, se desprende que el Procurador puede personarse en Juicio sin necesidad de poder notarial ni comparecencia apud acta, cuando el mismo es designado de oficio. La razón de dicha distinción no es otra que la que se deriva de la imposibilidad de selección de profesional cuando se es beneficiario del derecho de Justicia Gratuita por lo que en ningún caso puede acudirse ante el Notario o el Secretario Judicial para manifestar que otorga su representación ante un determinado profesional, pues en lo supuestos del beneficio de Justicia Gratuita, el profesional no es elegido sino designado por el Colegio de Procuradores, y esa designación sirve ante el Juzgado para demostrar quien es el profesional que va a representar a la parte beneficiaria de tal derecho".>>
Cita a continuación diversas sentencias de los TSJ de Madrid y Barcelona en el sentido indicado así como las de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 10-5-2005 y 26 de enero de 2005 que aluden a la STC 99/1985, de 30 de septiembre que expresa que el derecho a la tutela judicial efectiva se encuentra entre los derechos "que pertenecen a la persona en cuanto tal y no como ciudadano', y que "corresponden por igual a españoles y extranjeros y cuya regulación ha de ser igual para ambos", conclusión a la que llega invocando el art. 10.2 de la Constitución, en relación con los arts. 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 6.1 del Convenio de Roma, de 4 de noviembre de 1950 y 14. 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 19 de diciembre de 1966"
Y concluye:
<>
C) Posición de la parte apelante.
En el escrito de formalización del recurso de apelación se deducen los motivos impugnatorios de los que también, en lo que interesa al presente recurso, recogemos el relativo a la desestimación de la excepción desestimada por la sentencia y transcrita en el apartado anterior; alega el Abogado del Estado que:
<<…La sentencia impugnada desestima la excepción de falta de legitimación que fue formulada por el Abogado del Estado en la vista oral. Se basa para ello en una interpretación "pro actione" de los requisitos procesales.
Sin embargo, si bien es cierto, que la tutela judicial efectiva no sólo permite sino que exige una interpretación de esta naturaleza, no puede ser hasta tal punto laxa que desnaturalice las exigencias procesales hasta el punto que cree excepciones donde la ley no las establece.
Esto es especialmente importante si tenemos en cuenta que las normas que regulan la representación procesal, son normas de orden público cuya observancia es esencial para la adecuada configuración de la relación jurídico procesal.
Y es que, de entenderse como suficientemente acreditada la representación con el nombramiento del Colegio de Abogados, además de infringirse abiertamente la institución de la representación procesal, se pueden estar vulnerando las voluntades de los propios recurrentes que, al no estar debidamente representados en el proceso, no podemos conocer si efectivamente mantienen su voluntad de permanecer en el mismo…>>
Cita la sentencia n° 711/06, de cuatro de diciembre (número de recurso de apelación 583/05) de esta Sala y alega que no pueden en absoluto compartirse las afirmaciones de la sentencia de instancia que insinúan que en este tipo de casos no es posible el cumplimiento de los requisitos de representación. Nada impide que el extranjero recurrente esté presente en el acto de la vista en aquellos casos en los que la eficacia del acto administrativo que sanciona o implica de alguna manera la expulsión se halle suspendida por virtud de una medida cautelar adoptada. En segundo lugar, en aquellos casos que no sea así, no es en modo alguno imposible, como pretende hacer ver la sentencia recurrida, que el recurrente acuda con su Abogado al Juzgado dentro del plazo que se le otorga para abandonar el Espacio Shengen, y otorgar un poder "apud acta" ante el Secretario Judicial. Salvo los casos de huida inmediata del territorio nacional del extranjero sancionado para eludir la orden de expulsión dictada en el marco del "ius puniendi" del Estado, en los demás supuestos está garantizada la posibilidad de establecer adecuadamente la representación procesal. Y es evidente que la actitud de aquellos extranjeros que huyen en la forma descrita no es merecedora de cobertura desde la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva.
Añade que en el acto de la vista la Abogacía del Estado formuló esta excepción procesal, tal y como se pone de manifiesto en el fundamento de derecho segundo de la sentencia (lo cual significa que la afirmación de la sentencia en cuanto a que ninguna parte formuló causa de inadmisibilidad, se trata de un puro error material del juzgador).
Y concluye que debe declararse la inadmisibilidad del recurso por aplicación del art. 69 b) de la Ley 29/98.
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