Santiago, veintitrés de marzo de dos mil nueve






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29°) Que, en razón que las defensas de los acusados han planteado similares excepciones o alegaciones de fondo, con argumentos muy semejantes, y a fin de cumplir con el numeral 3º del artículo 500 del Código de Procedimiento Penal y, al mismo tiempo, evitar repeticiones, se intentará desarrollarlas y resolverlas en forma conjunta, para lo cual se han distribuido aquellas en los siguientes acápites:

1) Falta de participación.

30°) Que, las defensas de Juan Manuel Contreras, Marcelo Moren, Pedro Espinoza, Miguel Krassnoff, Marcelo Moren, Basclay Zapata y Palmira Almuna, solicitan la respectiva absolución de sus mandantes por estimar que no se encuentran legalmente acreditadas sus participaciones en los ilícitos que se les imputa.

31º) Que, procede rechazar la respectiva petición al tenor de lo razonado en los fundamentos señalados con precedencia, en cuanto analizan las probanzas existentes en contra de los acusados que se indican, los que han permitido tener por legal y fehacientemente probadas tales participaciones, tal como se explicita en los fundamentos sexto(Contreras), noveno(Espinoza),

duodécimo (Moren), décimo quinto (Krassnoff) y décimo octavo(Zapata).

32°) Que, en cambio, atendido lo solicitado por su defensa en su escrito de fojas 3721 se acogerá lo pedido por la defensa de Palmira Almuna de conformidad con lo analizado en el considerando 21°, se reemplaza la calificación de su participación, como autora, en el secuestro de Claudio Guillermo Silva Peralta, a la de cómplice del ilícito.

2) Amnistía.

33°)Que, los letrados defensores de Pedro Espinoza, Marcelo Moren, Miguel Krassnoff, Basclay Zapata y de Palmira Almuna estiman que es procedente absolver a sus representados en virtud

de la aplicación de la amnistía, consagrada en el Decreto Ley N°2.191, de 1978, puesto que el artículo

1° concede amnistía a todas las personas que en calidad de autores, cómplices o encubridores hayan incurrido en hechos delictuosos durante el período comprendido entre el 11 de septiembre de 1973 y el

10 de marzo de 1978, por lo cual correspondería declarar su procedencia como causal de extinción de

la responsabilidad penal, en virtud del artículo 93 N°3° del Código Penal. Se añade que, por otra parte, en causas similares a ésta, se ha sostenido que los

delitos investigados serían imprescriptibles y no amnistiables por disponerlo así la normativa internacional. Sin embargo, arguyen que los Acuerdos que se mencionarán son inaplicables. La

Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio” no lo es porque en la legislación nacional no se ha establecido la pena que habría debido corresponder, al tenor del artículo 19 N°3, incisos 7° y 8° de la Constitución Política de la República. Los “Convenios de Ginebra” tampoco lo son porque su aplicación se limita específicamente a los casos de guerra de carácter internacional declarada y a los conflictos armados o bélicos o de guerra interna efectivos. En cuanto a si Chile estaba

o no en Estado de Guerra, se arguye, el Decreto Ley

N°3 declaró el Estado de Sitio por conmoción interna y reconoció un Estado de Guerra sólo con el objeto de dar aplicación a la normativa penal militar sustantiva, procesal y orgánica, según lo consigna el Decreto Ley N°5. Con posterioridad, la autoridad reglamentó los Estados de Emergencia en el Decreto Ley N°640 y el 18 de septiembre de 1974 se declaró al país en Estado de Sitio en grado de Defensa Interna, lo cual no importó reconocimiento de un estado o tiempo de guerra. Por lo expuesto, expresan que no es posible sostener que existieran “fuerzas armadas disidentes”, lo que hace inaplicable

las referidas “Convenciones de Ginebra”. Se agrega

que el “Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos” carece de aplicación porque se incorporó a

la legislación al promulgarse el 29 de abril de 1989; lo mismo ocurre con el “Pacto de San José de Costa

Rica”, incorporado en 1990 y con la “Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas”, suscrita en 1994.Terminan señalando que el Código de Derecho Internacional Privado fue

ratificado por Chile con la reserva contenida en su artículo 3°,cual es que, en caso de conflictos entre la

legislación chilena y alguna extranjera, los preceptos

de la legislación de Chile prevalecerán sobre dicho Código, si hubiera desacuerdo entre unos y otros.

Concluyen que, al haber ocurrido los hechos entre el 11 de septiembre de 1973 y el 10 de marzo de 1978,

procede acoger esta causal de extinción de responsabilidad penal y dictarse la correspondiente absolución.

34º) Que, en relación con la amnistía debe consignarse, tal como se expresó al desecharla, en

su caso, como excepciones de previo y especial pronunciamiento, en resoluciones ya transcritas que, atendido el ámbito temporal fijado por el Decreto Ley

Nº2.191, de 1978, relativo a hechos delictuosos cometidos por personas determinadas, entre el 11

de septiembre de 1973 y el 10 de marzo de 1978, y teniendo en consideración el carácter permanente del delito de secuestro, puesto que, como lo expresa la doctrina y, reiteradamente, la jurisprudencia de nuestros Tribunales Superiores de Justicia, se tratade un “estado delictuoso que se prolonga en el ámbito temporal mientras subsista la lesión del bien jurídico afectado, en él han persistido la acción y el resultado”(fundamento 30º de los autos Rol N°517-2004 de la Excma.Corte Suprema en cuanto se rechaza los recursos de casación en el fondo y en la forma interpuestos por quienes secuestraron a Miguel Ángel Sandoval Rodríguez), por ende, los ilícitos que hubieren de establecerse exceden el ámbito temporal y sustantivo de aplicación del citado Decreto Ley. A mayor abundamiento, se ha razonado, lo cual nos permitimos compartir, que el delito de secuestro que, en la especie, afecta hasta el presente, a Claudio Silva Peralta y a Fernando Silva Camus y que se encuadra en el artículo 141 del Código Penal, corresponde, además, al delitodescrito en el artículo II, de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, suscrita en Belén de Pará, Brasil, el nueve de junio de mil novecientos noventa y cuatro, actualmente en tramitación en el Congreso Nacional, la que ya entró en vigencia internacional el veintinueve de marzo de mil novecientos noventa y seis, al ser ratificada por varios Estados latinoamericanos” (considerando 32º del Rol recién citado),aludiendo a la Convención acordada en el

24º Período Ordinario de Sesiones de la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos y suscrita por Chile el seis de octubre de mil novecientos noventa y cuatro. El artículo II de la misma expresa:”Para los efectos de la presente Convención, se considerará desaparición forzada la privación de libertad de una o más personas, cualquiera que fuere su forma, cometida por agentes del Estado o por personas o grupos de personas que actúen con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la falta de información o de la negativa a reconocer dicha privación de libertad o de informar sobre el

paradero de la persona, con lo cual se impide el ejercicio de recursos legales y de las garantías procesales pertinentes”. Por su parte, el artículo III de la Convención señala la extrema gravedad de este delito y su carácter continuado o permanente, mientras no se establezca el destino o paradero de la víctima. Y, como se ha escrito”al ser Chile Estado suscriptor de la Convención sobre Desaparición Forzada de Personas, está obligado por la Convención de Viena, de 1969, sobre el Derecho de los Tratados, que se encuentra incorporada al derecho interno de nuestro país, a no frustrar, de acuerdo a su artículo 18, el objeto y fin de dicha Convención, antes de su entrada en vigor”. (Rol N°11.821-2003. Corte de Apelaciones de Santiago).

En consecuencia de lo analizado, puede concluirse que si la situación descrita por el mencionado artículo II de dicha Convención quedara impune en Chile, se vulneraría el objeto y el fin de la misma. Por otra parte, en la doctrina, como es sabido, los tratadistas han expresado:”En cuanto a su consumación, este delito es permanente y se prolonga mientras dura la privación de libertad”. (Alfredo Etcheberry. ”Derecho Penal”. Editora Nacional Gabriela Mistral.Tomo III, página 254).“La acción que lo consuma crea un estado delictuoso que se prolonga en el tiempo mientras subsista la lesión del

bien jurídico afectado. Su característica esencial es la

persistencia de la acción y del resultado…” (Gustavo

Labatut.”Derecho Penal”.Tomo I) 7ª. Edición, página 158).Y en el mismo sentido razona Luis Cousiño Mac Iver.(”Derecho Penal Chileno”. Editorial Jurídica de Chile, 1975,

Tomo I, páginas 316 a 319).

En resumen de lo expuesto debe necesariamente concluirse que la amnistía rige para los delitos consumados entre las datas fijadas por el Decreto

Ley N°2.191, de modo que la normativa invocada por

las defensas de los acusados no es aplicable al caso

de autos, ya que la ejecución de los delitos que se

les atribuye excede los límites temporales fijados, en

forma precisa, por dichas normas.

2.Estado o Tiempo de Guerra.

35°)Que, por otra parte, respecto de los Convenios Internacionales, que las defensas de los encausados estiman inaplicables al caso de autos, sabido es que existe unanimidad en la doctrina, en cuanto a que la amnistía deberá tener por objeto sólo delitos políticos o militares, "pero limitados a aquellos que no atenten contra los derechos humanos que le corresponden a cada individuo por el hecho de ser persona".

En este orden de ideas, conviene precisar, frente a los argumentos esgrimidos por los referidos letrados, el alcance de los “Convenios de Ginebra”, de 1949, aplicables a situaciones de “conflictos armados internos”.

Los cuatro “Convenios de Ginebra” entraron en vigor en nuestro ordenamiento jurídico, haciéndose obligatorias sus normas, en las fechas en que fueron publicados en el Diario Oficial, esto es, entre los días 17 y 20 de abril de 1951.

El artículo 3°, común a los cuatro Convenios, prescribe:

En caso de conflicto armado sin carácter internacional y que surja en el territorio de una de las Altas Partes contratantes, cada una de las Partes contendientes tendrá la obligación de aplicar por lo menos las disposiciones siguientes:

1. Las personas que no participen directamente en las hostilidades, incluso los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y las personas que hayan quedado fuera de combate por enfermedad, herida, detención o cualquiera otra causa, serán en toda circunstancia tratadas con humanidad…Al efecto, están y quedan prohibidas en cualquier tiempo y lugar, respecto de las personas arriba mencionadas: a)los atentados a la vida y a la integridad corporal, especialmente el homicidio en toda sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles, las torturas y suplicios.

Por su parte, tanto el artículo 147 del Convenio IV) (sobre “Protección de personas civiles en tiempos de guerra”) como el artículo 130 del Convenio III), (relativo al “Trato debido a los prisioneros de guerra”), establecen que deben considerarse como infracciones graves a los mismos los siguientes actos contra las personas: homicidio intencional, tortura o tratos inhumanos, incluso experiencias biológicas, causar intencionalmente grandes sufrimientos o atentar gravemente a la integridad física o a la salud, las deportaciones o traslados ilegales y la detención ilegítima.

Finalmente, el artículo 148 del Convenio IV) - norma similar a la del artículo 131 del Convenio III) – dispone: “Ninguna Parte contratante podrá exonerarse a sí misma, ni exonerar a otra Parte contratante de las responsabilidades en que haya incurrido ella misma, u otra Parte contratante, respecto de las infracciones previstas en el artículo anterior”.

En consecuencia, existe para nuestro país una expresa prohibición de “exonerarse(según el Diccionario de la Lengua Española “exonerar” es aliviar, descargar, liberar de peso, carga u obligación”), esto es, de “amparar la impunidad”, como se ha escrito, y consecuencia de ello es que el artículo 146 del Convenio IV) establece para las Partes Contratantes “la obligación de buscar a las personas acusadas de haber cometido u ordenado cometer, cualquiera de las infracciones graves”, debiendo “hacerlas comparecer ante los propios tribunales”, sin contemplar excepción alguna respecto al tiempo en que habrían ocurrido los hechos de que se trata.

Así es como, en la sentencia de la Excma. Corte Suprema, de dieciocho de enero de dos mil siete, (Rol N°2.666-04), se expresa:

DECIMO CUARTO.- Que actualmente la aplicabilidad de estos Convenios ha sido permanentemente respetada en diversos fallos que se han dictado por esta Excma. Corte, entre otras, en la sentencia de fecha nueve de septiembre de 1998 (Rol N°469,considerando 10°) y en el pronunciamiento de 17 de noviembre de 2004 (Rol N°517-2004.

DECIMO QUINTO:- Que esta Corte, respecto de los Convenios de Ginebra ha señalado que “La omisión de aplicar las disposiciones de los Convenios importa un error de derecho que debe ser corregido por la vía de este recurso, en especial si se tiene presente que de acuerdo a los principios de Derecho Internacional, los tratados internacionales deben interpretarse y cumplirse de buena fe por los Estados, de lo que se colige que el derecho interno debe adecuarse a ellos y el legislador conciliar las nuevas normas que dicte a dichos instrumentos internacionales, evitando transgredir sus principios, sin la previa denuncia de los Convenios respectivos”.(S.C.S.de 09.09.1998, Rol N°469, consid. 10°).

Por consiguiente, los referidos Convenios impiden la aplicación de la amnistía respecto de delitos cometidos en caso de conflictos armados sin carácter internacional, situación que, jurídicamente, existió en Chile a partir del 11 de septiembre de 1973, como lo ha estimado la doctrina: “Informe en Derecho“ de Hernán Quezada Cabrera y “Definición y persecución del Crimen de Tortura en el Derecho Internacional”, de la doctora en Derecho Internacional Karina Bonneau, (publicación de CODEPU, Enero 2004) y la reiterada jurisprudencia de la Excma. Corte Suprema:

I)

(Acápite 34º del rol N°517-2004 del Excmo. Tribunal):”…a la data de los acontecimientos en análisis, indudablemente se encontraban vigentes, como hoy, los Convenios de Ginebra de mil novecientos cuarenta y nueve, ratificados por Chile…que, en su articulo 3º…obliga a los Estados contratantes, en caso de conflicto armado sin carácter internacional ocurrido en su territorio, que es justamente la situación de Chile durante el periodo comprendido entre el doce de septiembre de mil novecientos setenta y tres y el once de marzo de mil novecientos setenta y cinco, el trato humanitario incluso de contendientes que hayan abandonado sus armas…prohibiéndose para cualquier tiempo y lugar, entre otros…los atentados a la vida y a la integridad corporal…”.

II)

Y más recientemente (sentencia de 18 de enero de 2007, Rol N°2.666-04) :”Octavo.- Que, es lo cierto que la finalidad del gobierno de facto consistió en deponer al gobierno de aquel entonces, a través de un Golpe de Estado ejecutado el 11 de septiembre de 1973,para así obtener el poder y mando del País. Las razones se encuentran también plasmadas en los catorce numerales que contiene el Bando N°5 pronunciado por la Junta de Gobierno de aquella época.

El Golpe de Estado fue un acto de guerra y desde aquel, en nuestro país, se vivió una situación de conmoción interna, como lo confirma el Decreto Ley N°3 de la misma fecha del citado Golpe, cuando considerando tal circunstancia y lo dispuesto en el artículo 72 N°17 de la Constitución Política del Estado, la Junta de Gobierno declaró el denominado “Estado de Sitio” en todo el territorio de la República”.

III)

En efecto, el Decreto Ley N°3 ( D. O. de 18 de septiembre de 1973) declaró el Estado de Sitio en todo el territorio de la República, en virtud de lo establecido en el artículo 72 N°17 de la Constitución Política de 1925, por la causal de “conmoción interior”; pues bien el carácter de esa ”conmoción interior” fue fijado por el Decreto Ley N°5 (D. O. de 22 de septiembre de 1973),dentro de cuyos fundamentos se consideró ”la necesidad de reprimir en la forma más drástica posible las acciones que se están cometiendo contra la integridad física del personal de las Fuerzas Armadas, de Carabineros y de la población en general”, al declarar que el Estado de Sitio decretado por conmoción interior debía entenderse “Estado o Tiempo de Guerra”, no sólo para los efectos de la penalidad de ese tiempo, establecida en el Código de Justicia Militar y demás leyes penales, sino para todos los demás efectos de dicha legislación. En el artículo 1°, interpretando el artículo 418 del Código de Justicia Militar, se declaró:”el estado de sitio decretado por conmoción interna, en las circunstancias que vive el país, debe entenderse “estado o tiempo de guerra” para los efectos de la aplicación de la penalidad de ese tiempo que establece el Código de Justicia Militar y demás leyes penales y, en general, para todos los efectos de dicha legislación”. Esta frase se ha interpretado, uniformemente, en el sentido que dichos efectos abarcan las circunstancias modificatorias de responsabilidad penal, las causales de extinción de la misma y, además, las normas jurídicas penales de carácter internacional aplicables a dicha situación. Fue por eso que, como se sabe, tal criterio se tradujo en la existencia de “prisioneros de guerra”, en la convocatoria a “Consejos de Guerra”, en la aplicación de la penalidad de “tiempos de guerra” y según las Actas de Visitas de Delegados de la Cruz Roja Internacional a los Campamentos de Detenidos de “Tres Álamos” y “Cuatro Álamos”, durante 1975, ellas se practicaron “en conformidad con las disposiciones de los Convenios de Ginebra”.

Por otra parte, en virtud del Decreto Ley Nº641 (D.O. de 11 de septiembre de 1974), por estimarse innecesario mantener la “declaración de guerra interna”, se dispuso: “Todo el territorio de la República se encuentra en Estado de Sitio, en grado de Defensa Interna”, por un lapso de seis meses. Plazo renovado, por otros seis meses, por el Decreto Ley Nº922 (D. O. de 11 de marzo de 1975), que fue, a su vez, derogado por el Decreto Ley Nº1.181(D. O. de 11 de septiembre de 1975), que declaró que todo el territorio se encontraba en “Estado de sitio, en grado de Seguridad Interior”.

Ahora bien, según la sistematización del Decreto Ley Nº640 (D. O. de 10 de septiembre de 1974), la declaración de Estado de Sitio en grado de Defensa Interna procederá cuando la conmoción sea provocada “por fuerzas rebeldes o sediciosas que se encuentren organizadas o por organizarse, ya sea en forma abierta o en la clandestinidad”.

En síntesis, nuestro país vivió bajo “Estado o Tiempo de Guerra” desde el 11 de septiembre de 1973 hasta el 10 de septiembre de 1974, en virtud del Decreto Ley Nº 3, en relación con el Decreto Ley Nº 5 y desde el 11 de septiembre de 1974 hasta el 10 de septiembre de 1975, de conformidad con los Decretos Leyes Nº 641 y Nº 922, todo lo cual hace aplicable en ese lapso, en que comenzaron a perpetrarse los ilícitos materia de la acusación de oficio de este proceso, los “Convenios de Ginebra”, de 1949, que, como se dijo, contemplan para las Partes Contratantes la prohibición de “auto exonerarse” por las responsabilidades en que puedan haber incurrido en relación con “graves infracciones” a los mismos, entre ellas, el homicidio intencional, la tortura o los tratos inhumanos y la detención ilegítima y esta prohibición de auto exonerarse, repetimos, alcanza a las causales de extinción de responsabilidad penal, como la amnistía.
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