Santiago, veintitrés de marzo de dos mil nueve






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4)Prescripción

36°)Que, las defensas de Pedro Espinoza, Miguel Krassnoff, Marcelo Moren, Basclay Zapata y de Palmira Alumna invocan, como defensa de fondo, la prescripción de las respectivas acciones penales.

37º)Que, los letrados señalan que los artículos 93 N° 6° y 94 del Código Penal establecen como periodo máximo de la prescripción de la acción penal un plazo de 15 años, por lo cual procedería aplicar el instituto de la prescripción a los hechos investigados en autos; el artículo 95 del Código Penal establece que el término de la prescripción comienza a correr desde el día en que se hubieren cometido los presuntos delitos y como los sucesos investigados habrían transcurrido hace 34 años, sin que se tenga noticias de Claudio Silva Peralta y de Fernando Silva Camus, la respectiva acción penal habría prescrito.

Además, expresan que como las acciones relativas a los hechos investigados se encuentran actualmente prescritas, debió haber hecho el tribunal una declaración al respecto, de oficio, de acuerdo con el artículo 107 del Código de Procedimiento Penal.

38º) Que, en relación con la prescripción de la acción penal opuesta por las defensas antes mencionadas, procede recordar, principalmente, el fundamento 38º de la sentencia citada con precedencia de la Excma. Corte Suprema, recaída en el ingreso rol Nº 517-2004, en que rechaza los recursos de casación en el fondo y en la forma interpuestas por quienes secuestraron a Miguel Ángel Sandoval Rodríguez: ”En el caso de estudio ,en el evento que los sentenciados expresaren en que lugar se encuentra la víctima, recién ahí comenzaría a contarse la prescripción a su favor, y si ésta estuviere muerta, habría que determinar la data del fallecimiento para, en primer término, ver si se encontraba comprendida en el periodo amparado por la amnistía, y en caso de no estarlo, comenzar el cómputo de la prescripción. Pero en modo alguno pueden aplicarse estas instituciones al no haber cesado el estado delictivo en el cual incurrieron los secuestradores, toda vez que el injusto se ha mantenido”. Por otra parte, procede agregar, que la prescripción, como se ha dicho, ha sido establecida más que por razones dogmáticas por criterios políticos, como una forma de alcanzar la paz social y la seguridad jurídica. No obstante, en el Derecho Internacional Penal, se ha estimado que esta paz social y esta seguridad jurídica son más fácilmente alcanzables si se prescinde de la prescripción, cuando menos respecto de los crímenes de guerra y los crímenes contra la humanidad. La comunidad internacional ha estimado que crímenes atroces como éstos son siempre punibles y por ello la Asamblea General de las Naciones Unidas, en su Resolución N°2.391 del 26 de noviembre de 1968, que entró en vigor el 8 de noviembre de 1970, aprobó la “Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y los Crímenes de Lesa Humanidad”, en cuyo artículo 1°, letra a), se incluyó, expresamente, entre los crímenes de guerra, los contemplados en el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nüremberg del 8 de agosto de 1945 y las “Infracciones Graves” enumeradas en los “Convenios de Ginebra” para la protección de las víctimas de guerra. En consecuencia, las normas sobre imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de lesa humanidad confirman el principio esencial en cuanto a que la imputabilidad, el juzgamiento y la condena por tales delitos son procedentes, cualquiera que sea la época en que se hubieren cometido. Por ello, los “Convenios de Ginebra”, latamente analizados en los fundamentos precedentes, consagran el deber del

Estado de persecución de los crímenes de guerra, sin poder auto exonerarse a su respecto. Se corrobora esta aseveración, además, en la antes mencionada sentencia de la Excma.Corte Suprema (Rol N°2664-04), en cuanto expresa:”DECIMO SEPTIMO.-Que, debe tenerse presente también la llamada Convención sobre la imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad de 1968, que aunque no ha sido ratificada por Chile, surge en la actualidad con categoría de norma de ius cogens o principios generales de derecho internacional. Se ha reconocido la primacía del derecho internacional sobre el derecho interno como sucedió con la incorporación

como Tratado de la Convención de Viena sobre los

Derechos de los Tratados, ratificado por Chile el 9 de abril

de 1981, promulgado por Decreto Supremo N° 381 de 1981, donde en su artículo 26 de la citada convención, reconociendo dicha primacía, indica que no puede invocarse ninguna razón legitima para atropellar el cumplimiento de buena fe de las obligaciones contraídas, lo

que se corrobora en su artículo 27,en que se determina que

un Estado Parte no podrá invocar las disposiciones de su

derecho interno como justificación del incumplimiento de un

tratado”. Asimismo, procede reiterar lo expresado por la doctrina, en cuanto a que los delitos de secuestro,

materia de la acusación de oficio de autos y de sus

adhesiones, tienen el carácter de permanentes, esto

es, se trata de un estado delictuoso que se prolonga

en el ámbito temporal mientras subsista la lesión del

bien jurídico afectado.”En cuanto a su consumación, este delito es permanente, y se prolonga mientras dura la privación de libertad. Sólo alcesar ésta comienza a contarse el plazo deprescripción".(Alfredo Etcheberry, "Derecho Penal", Editora Nacional Gabriela Mistral, Tomo III, página 254)."La acción que lo consuma crea un estado delictuoso que se prolonga en el tiempo mientras subsiste la lesión del bien jurídico afectado. Su característica esencial es la persistencia de la acción y del resultado. Gráficamente, el delito instantáneo se representa por un punto y el permanente, por una línea". (Gustavo Labatut, "Derecho Penal", Tomo I, 7ª edición, página 158).“…el agente encierra a su víctima y su conducta típica queda completa con ello, pero el encierro empieza a durar y puede durar más o menos según la voluntad del hechor. Esta mantención o subsistencia de la conducta típica plena, puede darse solamente en ciertos tipos que emplean un verbo denotativo de una conducta susceptible de duración. Así ocurre con los artículos 135, 141, 142, 224 Nº 5, 225 Nº 5 y 457, entre otros. Obsérvese como varios de ellos colocan la expresión “continuare” antes de la forma verbal indicativa de la acción típica, la que se usa en gerundio”.“En suma, la característica diferencial entre los delitos instantáneos y permanentes está en que los primeros quedan terminados cuando alcanzan la plenitud de los requisitos propios de la consumación, al paso que los segundos inician en ese momento una duración en el tiempo más o menos prolongada, en la cual la violación jurídica subsiste por la voluntad del sujeto activo…La gran importancia de esta clasificación queda demostrada por diversas particularidades que presentan los delitos permanentes, entre ellos destaca: La prescripción de la acción correspondiente a ellos no empieza a correr sino una vez que ha cesado la duración de su estado consumativo”. (Eduardo Novoa Monreal, ”Curso de Derecho Penal Chileno”.Editorial Jurídica de Chile,

1960, páginas 259 a 261).

Por lo tanto, mientras se prolongue tal situación no

se puede, racionalmente, indicar el momento en que

comienza el cómputo a que se refiere el artículo 95

del Código Penal, de manera que, sin perjuicio de lo

ya expuesto respecto de la aplicación de la normativa internacional de derechos humanos, en cuanto a que los referidos “Convenios de Ginebra”

impiden la aplicación de la prescripción respecto de

delitos cometidos en caso de conflictos armados sin

carácter internacional, no procede sino desechar tal

causal de exención de responsabilidad penal.

5) Eximente del artículo 10 N°10 del Código Penal.

39°) Que, los asesores legales de los acusados

Juan Contreras y Marcelo Moren en sus contestaciones, invocan la existencia de la circunstancia eximente de responsabilidad contemplada en el artículo 10 N° 10 del Código Penal:”El que obra en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legitimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo”. Exponen que deben distinguirse dos causales de justificación:

a) Al sujeto se le impone una conducta debida - el General Contreras “al momento de detener a elementos que integraban movimientos terroristas y al desarticular tales movimientos…cumplía con su deber impuesto por la ley, cual era “la adopción de medidas que procuren el resguardo de la seguridad nacional”. (Artículo 1° del DL 521) -

b) El que obra en ejercicio legitimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo. Se le reconoce al sujeto la facultad de obrar conforma determinadas conductas, en razón de derecho, autoridad, oficio o cargo que faculta para ellas. Dentro de esta causal, explican, se encuentran las conductas que se imputan a sus mandantes, que en algunas ocasiones ejercieron,”más no en el caso del desaparecido”, las de arrestar y trasladar personas, al tenor del artículo 10 del DL. 521 y artículo 22 inciso 3° de la Constitución Política de 1925.

40°) Que, como es sabido, la “obediencia debida” que, en materia militar, es denominada como “obediencia jerárquica”, fue asimilada por los redactores del Código Penal al “cumplimiento de un deber”.

La doctrina moderna estima que esta eximente debe ubicarse entre las justificantes cuando la orden que se cumple es lícita, y entre las causales de inculpabilidad cuando no lo es, porque en tal caso responde de ella el superior que la impartió.(Gustavo Labatut.”Derecho Penal”. Tomo I. 8ª Edición, página 132).

El principio que consagra nuestro ordenamiento jurídico es el de la obediencia reflexiva, según el cual el inferior debe, en su caso, representar al superior la ilegalidad de la orden, pero si éste la reitera queda obligado a cumplirla, liberándose de responsabilidad.

41°) Que, por su parte, el artículo 214 del Código de Justicia Militar se refiere a esta causal eximente de responsabilidad penal, denominada “de la obediencia debida” y según Renato Astroza Herrera ("Código de Justicia Militar Comentado”.3.a edición, Editorial Jurídica, página 344 y siguientes) todo grupo humano, por motivos de supervivencia y de justificación de sus fines, requiere cierto acatamiento a un orden jerárquico, es decir, se necesita la subordinación de sus miembros a determinados jefes.

En relación con el deber de obediencia del subalterno o inferior, explica el autor, existen las teorías de la obediencia absoluta, de la obediencia relativa y de la obediencia reflexiva. En lo que respecta a los militares se distingue: si se trata del cuerpo armado en su conjunto, en sus relaciones con los Poderes Públicos, se acoge la teoría de la obediencia absoluta, pero si se trata de los miembros de un grupo armado entre sí, en los artículos 214, 334 y 335 del cuerpo de leyes citado, en concordancia con los artículos 20 y 21 del Reglamento de Disciplina para las Fuerzas Armadas, contenido en el Decreto Supremo Nº 1445, de 1951, se acepta la doctrina de la obediencia reflexiva, esto es, cuando la orden tiende, notoriamente, a la perpetración de un delito, el inferior tiene el deber de representarla y sólo la cumplirá cuando el superior insistiere en ella; es lo que resulta del texto del artículo 214 que pena al subalterno cuando no ha representado la orden que tiende notoriamente a la comisión de un ilícito. En consecuencia, en materia castrense las normas antes citadas exigen:

a)Que se trate de la orden de un superior;

b)Que sea relativa al servicio y

c)Que si la orden tiende notoriamente a la perpetración de un delito, sea representada por el subalterno e insistida por el superior.

42°)Que, resulta adecuado, en este análisis, recordar las funciones desempeñadas por la Dirección de Inteligencia Nacional, que, por su carácter secreto, jerárquico y compartimentado, permitió cometer los delitos investigados en autos, por cuanto se pretendía exterminar a los militantes de partidos políticos considerados como asociaciones ilícitas o de grupos de personas, permitiendo su detención sin orden competente alguna de autoridad administrativa o judicial.

Las defensas invocan para justificar la conducta de sus mandantes haber estado facultados por el Decreto Ley que creó la Dirección de Inteligencia Nacional.

Conviene recordar que el Decreto Ley Nº 521

califica a la DINA como “un organismo militar de

carácter técnico y profesional...cuya misión será la de reunir toda la información a nivel nacional...con el propósito de producir la inteligencia que se requiera para la formación de políticas, planificación y para la adopción de medidas que procuren el resguardo de la seguridad nacional y el desarrollo del país”.

No obstante, procede precisar que el artículo transitorio del Decreto Ley N°521 respecto de sus artículos 9°,10° y 11° (que facultaban detenciones y allanamientos, según se supo años más tarde) se dispuso su “circulación restringuida”, lo que obsta a considerar dicho Decreto Ley como integrante de nuestro ordenamiento jurídico. En efecto, según el artículo 6° del Código Civil “La Ley no obliga sino una vez promulgada en conformidad a la Constitución Política del Estado y publicada…La publicación de la ley se hará mediante su inserción en el Diario Oficial y desde la fecha de éste se entenderá conocida de todos y será obligatoria”.

Por otra parte, consta del proceso que los acusados Contreras y Moren, cuyos defensores invocan el artículo 10 Nº 10 del Código Penal, en ninguna de sus numerosas declaraciones, han reconocido participación alguna en los delitos que se les atribuye, por lo cual resulta difícil ponderar, racionalmente, sus conductas con las exigencias de la eximente; a ello cabe agregar que tampoco han insinuado el nombre del superior que les habría ordenado cometer las acciones que se les atribuyen, salvo la alusión, vaga y genérica, de Contreras de que el General Pinochet era informado de todo lo que ejecutaba la DINA; tampoco han intentado probar que la respectiva orden, de privar ilegítimamente de libertad a las personas para apremiarlas, con las torturas descritas en autos por otros detenidos y reconocidas por los propios agentes de la misma, a fin de que revelaren el nombre de otros militantes del grupo de que se tratare con el propósito de ser aprehendidos a su vez, fuera un "acto de servicio", entendiendo por tal, al tenor del artículo 421 del Estatuto militar, aquel que “se refiera o tenga relación con las funciones que a cada militar corresponden por el hecho de pertenecer a las Instituciones Armadas", o sea, estimando como tales las que se relacionaren con una función del cuerpo armado o que tiendan a servir a dicho cuerpo.

Finalmente, como la eximente requiere “obrar en cumplimiento de un deber", conviene precisar que, según la doctrina, ello requiere:

A) Una norma legal que imponga un deber, sin que se haya probado, en este proceso, que existiera, en la época en que acaecieron los hechos, una normativa, que no podía ser secreta, que autorizara, sin orden administrativa o judicial alguna, la privación ilegítima de libertad de una persona con determinada militancia política que, en la especie, tampoco se han acreditado respecto de Fernando Silva Camus, decorador que tuvo por cliente al mirista Guillermo de la Barra, para conseguir antecedentes que permitieran sucesivas aprehensiones de sujetos análogos.

B) Que la acción de que se trate, fuera lícita, lo que el mérito de los antecedentes, desde luego, ha desvirtuado.

En efecto, si hubiera habido infracción a las normas del Estado de Sitio, si las víctimas hubieran pertenecido a una asociación ilícita de las señaladas en el Decreto Ley N° 77 o fueren sorprendidas portando armas, infringiendo la ley N°17.798, de 21 de octubre de 1972, esto es, desempeñando conductas que permitían la detención, existirían las constancias de dichas órdenes o resoluciones y de la respectiva aprehensión, pero los acusados ni siquiera han mencionado dónde se registraban o dónde se pueden ubicar; se alude a decretos del Ministerio del Interior sin siquiera individualizarlos; más que una mera omisión administrativa su ausencia permite colegir que aquellas no existieron.

Por lo expuesto, procede desechar la concurrencia de la eximente invocada por las defensas de los acusado Contreras Sepúlveda y Moren Brito.
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