Informe del consejo fiscal sobre el anteproyecto de ley orgánica de protección de la seguridad ciudadana






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FISCALIA GENERAL DEL ESTADO

CONSEJO FISCAL

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INFORME DEL CONSEJO FISCAL SOBRE EL ANTEPROYECTO DE LEY ORGÁNICA DE PROTECCIÓN DE LA SEGURIDAD CIUDADANA

1. INTRODUCCIÓN

Por medio de comunicación del Secretario de Estado al Excmo. Sr. Fiscal General del Estado de Justicia, de fecha 27 de diciembre de 2013, se remite el Anteproyecto de Ley Orgánica de Protección de la Seguridad Ciudadana, para que el Consejo Fiscal, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 14.4.j) de la Ley 50 /1981, de 30 de diciembre, por la que se regula el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal (en lo sucesivo EOMF), emita el correspondiente informe.

El Anteproyecto viene acompañado de la Memoria de Análisis de Impacto Normativo, con descripción de la adecuación al orden de distribución de competencias en materias reservadas a las comunidades autónomas y a las entidades locales, del impacto económico y presupuestario, así como razón de género.

2. PROCEDENCIA DE LA EMISIÓN DE INFORME POR PARTE DEL CONSEJO FISCAL

A tenor del expresado artículo 14.4 j) EOMF, corresponde al Consejo Fiscal informar los proyectos de ley o normas reglamentarias que afecten a la estructura, organización y funciones del Ministerio Fiscal.

El Anteproyecto remitido constituye una noma de naturaleza administrativa que no afecta a la organización ni a la estructura del Ministerio Fiscal. Sin embargo, en virtud de la intima relación de numerosas infracciones administrativas reguladas en el Anteproyecto con las tipificadas en el Código penal, así como la afectación al interés social y a los derechos de los ciudadanos por parte de diversas potestades especiales que la normativa proyectada atribuye a la policía administrativa, unido a que en el articulado del Anteproyecto se establece la remisión al Ministerio Fiscal de distintas actuaciones policiales; todo ello determina que la normativa proyectada afecte de forma directa a las funciones del Ministerio Fiscal.

En definitiva, está claramente justificada la necesidad de emisión de informe por el Consejo Fiscal, informe que, por razones obvias, hará hincapié en los aspectos novedosos de la norma proyectada en relación con la vigente LO 1/92, a la que pretende sustituir.
3.- ESTRUCTURA DEL ANTEPROYECTO.
La Ley Orgánica proyectada se estructura a través de una exposición de motivos y un texto de 55 artículos, integrados en 5 Capítulos (Cap. I.- Disposiciones Generales; Cap. II.- Documentación e identificación personal; Cap. III.- Actuaciones para el mantenimiento y restablecimiento de la seguridad ciudadana; Cap.- IV.- Potestades especiales de policía administrativa de la seguridad; Cap. V.- Régimen sancionador), concluyendo con 5 Disposiciones adicionales, una Disposición transitoria, una Disposición derogatoria y tres disposiciones finales.
El Consejo Fiscal aprecia que la estructura y sistemática del Anteproyecto mejoran notablemente las de la vigente LO 1/92.

4.- ANALISIS DEL CONTENIDO DEL ANTEPROYECTO.
4.1. El Capitulo I (“Disposiciones generales”, arts. 1 al 7) tras definir el objeto de la ley, dispone su ámbito de aplicación a todo el territorio nacional, proclama los fines que se persiguen así como los principios rectores de la actuación de los poderes públicos en el ámbito de la seguridad ciudadana y establece el deber de colaboración de organismos y autoridades, cuerpos policiales, ciudadanos, empresas y personal de seguridad privada.
En el artículo 3 (fines) son novedosos, por no figurar en el artículo 1 de la vigente LO 1/92, los fines expresados en los apartados b (“La garantía del normal funcionamiento de las instituciones”) y g (“La garantía de las condiciones de normalidad en la prestación de los servicios esenciales para la comunidad”). La inclusión de tales fines en el anteproyecto no es baladí porque ambos, junto con la referencia que contiene su artículo 1.2 al “mantenimiento de la tranquilidad de los ciudadanos”, constituyen el presupuesto de la tipificación de infracciones administrativas también novedosas en relación con la vigente LO 1/92.
En relación con el apartado i (“La prevención de la comisión de delitos y faltas y de infracciones administrativas ...”), el Consejo Fiscal advierte que la coherencia del Anteproyecto con la proyectada reforma del Código Penal aconseja eliminar en dicho apartado el término “faltas” o, en su caso, sustituir la expresión “delitos y faltas “ por la de “infracciones penales”.
El artículo 4 (principios), también novedoso, proclama los principios rectores de la acción de la acción de los poderes públicos en relación con la seguridad ciudadana (“legalidad, igualdad de trato y no discriminación, oportunidad, proporcionalidad, eficacia, eficiencia, responsabilidad y control jurisdiccional”) y las circunstancias justificativas de la actividad de intervención (“la existencia de un riesgo o amenaza concretos o de un comportamiento objetivamente peligroso que, razonablemente, sea susceptible de provocar un perjuicio real para la seguridad ciudadana y, en concreto, vulnerar normas del ordenamiento jurídico, atentar contra los derechos y libertades individuales y colectivos y demás bienes jurídicos protegidos, o alterar el regular funcionamiento de las instituciones públicas”). El artículo merece ser destacado positivamente ya que, en definitiva, supone la configuración de parámetros con arreglo a los cuales deberá valorarse en cada caso la adecuación de las diferentes actuaciones de intervención concretamente previstas en el texto.
El artículo 7 (deber de colaboración), al sustituir en su apartado 1 la expresión “funcionarios públicos” del artículo 5 de la vigente LO 1/92 por la de “empleados públicos”, amplía positivamente el ámbito de los obligados a colaborar. En el inciso final de ese apartado , no obstante, deberían suprimirse los términos “judicial o gubernativa” y dejar simplemente la referencia a la “autoridad competente” por cuanto ésta puede ser otra distinta de las judicial y gubernativa.

4.2. El Capítulo II (“Documentación e identificación personal”, arts. 8 a 13) regula la documentación e identificación de los ciudadanos españoles, el valor probatorio del Documento Nacional de Identidad y del pasaporte y los deberes de los titulares de estos documentos, incorporando las posibilidades de identificación y de firma electrónica de los mismos, y manteniendo la exigencia de exhibirlos a requerimiento de los agentes de la autoridad de conformidad con lo dispuesto en la ley.
En relación con la previsión del segundo apartado del artículo 8.3 (“El Ministerio del Interior procederá a anular la firma electrónica de una persona tras recibir la comunicación del Encargado del Registro Civil de la inscripción de la resolución judicial que determine la necesidad del complemento de la capacidad de una persona para obligarse o contratar”), el Consejo Fiscal considera que el automatismo implícito en la expresión “procederá a anular” debería ser corregido para conjurar todo riesgo de que la decisión gubernativa limitadora de la facultad (la firma electrónica) no esté suficientemente amparada por la resolución judicial.
En el apartado 2 del artículo 9 debería sustituirse el término “hurto” por el de “sustracción” al objeto de incluir todos los supuestos de apoderamiento por terceros del DNI (esto es, también los supuestos de robo) y, por otra parte, incluir la posibilidad de que la dación de cuenta de la sustracción del documento se haga no sólo a la Policía o Guardia Civil sino también a la autoridad judicial o al Ministerio Fiscal, ello en consonancia con los preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal referidos a los posibles destinatarios de las denuncias de hechos delictivos. Por razones obvias, Idénticas consideraciones se efectúan en relación con el apartado 4 del artículo 11.
El apartado 2.e) del artículo 11 recoge un supuesto limitativo del derecho a la expedición del pasaporte no contemplado en la vigente LO 1/92, que regula los supuestos en el apartado 2 de su artículo 10. Se trata de un supuesto actualmente ya previsto en una norma reglamentaria, concretamente en el artículo 2.1,c) del Real Decreto 896/2003 de 11 de julio por el que se regula la expedición del pasaporte ordinario y se determinan sus características, por lo que el Consejo Fiscal no formula objeción alguna.
En el apartado 3 del artículo 11, referido a la obtención del pasaporte por los ciudadanos sujetos a patria potestad (o tutela), se establece la necesidad del consentimiento expreso de “la persona … que tenga encomendado su ejercicio –el de la patria potestad-“. El Consejo Fiscal entiende que sería conveniente sustituir “la persona” por “las personas” para que en los supuestos de custodia compartida quede clara la exigencia del consentimiento expreso de los dos progenitores.

4.3. El Capítulo III (“Actuaciones para el mantenimiento y restablecimiento de la seguridad ciudadana, arts. 14 al 23) se subdivide en dos Secciones.
4.3.1. En la Sección 1ª, bajo el epígrafe “potestades de la policía preventiva”, se habilita a las autoridades competentes para acordar distintas actuaciones: ordenes y prohibiciones (art. 14), entrada y registro en domicilios y edificios de organismos oficiales (art. 15), identificación de personas (art. 16), restricción del tránsito y controles en las vías públicas (art. 17), comprobaciones y registros en lugares públicos (art. 18), diligencias de cacheo e identificación (art. 19), medidas de seguridad extraordinarias (art. 20), uso de videocámaras (art. 21).
El artículo 14 (órdenes y prohibiciones) supone una mejora respecto del artículo 14 de la vigente LO 1/92 en la línea de potenciar las garantías del ciudadano puesto que expresa que las órdenes y prohibiciones se adoptarán “mediante resolución debidamente motivada y en la medida en que sean proporcionadas para alcanzar un fin constitucionalmente legítimo”.
El artículo 15 (entrada y registro en domicilios y edificios de organismos oficiales) reproduce en sus apartados 1, 3, 4 y 5 el íntegro contenido del artículo 21 de la vigente LO 1/92 (que, recordemos, tenía en origen un apartado 2 definiendo la flagrancia delictiva que fue declarado inconstitucional en la STC 341/1993) pero incorpora en su apartado 2 una previsión (“Los agentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad recabarán siempre el consentimiento previo del titular legítimo del domicilio para proceder a la entrada; en su defecto, deberán obtener autorización judicial”) que resulta contradictoria con el apartado 1 puesto que omite el supuesto de “flagrante delito” incluido en el artículo 18.2 de la Constitución como supuesto habilitante para la entrada en domicilio sin necesidad de consentimiento del titular ni autorización judicial. Curiosamente, también resulta contradictorio, dada la imperatividad de las expresiones “recabarán siempre” y “deberán obtener”, con el apartado 3.
En definitiva, el Consejo Fiscal entiende que el apartado 2 del artículo 15 del Anteproyecto debe ser suprimido, con la consiguiente renumeración de los apartados 3, 4 y 5 (que han de pasar a ser 2, 3 y 4). Con tal supresión el artículo 15 quedaría idéntico al actual artículo 21 de la LO 1/92 y se eliminaría todo atisbo de duda interpretativa en una cuestión de gran relevancia.
El artículo 16 (identificación de personas) ofrece en su apartado 1 mayor concreción, en comparación con el artículo 20.1 de la LO 1/92 (que se refiere genericamente a la necesidad de identificar “para el ejercicio de las funciones de protección de la seguridad ...”), a la hora de establecer los supuestos que habilitan a la policía para requerir la identificación de personas. También es de valorar positivamente la novedosa cláusula del último párrafo del artículo 16.1, referida a los principios que deben respetarse en la identificación, pero el Consejo Fiscal considera que se ha omitido inexplicablemente en ella la referencia a la nacionalidad como factor de no discriminación, por lo que propone que se incluya en el precepto “por razón de nacionalidad”.
Mantiene el artículo 16 en su apartado 2 la medida de retención a los fines de identificación ahora prevista en el artículo 20.2 de la LO 1/92 que, recordemos, fue avalada por el Tribunal Constitucional en la STC 341/1993. En dicho precepto de la LO 1/92 la retención aparece asociada a la necesidad de lograr la identificación “para impedir la comisión de un delito o falta, o al objeto de sancionar una infracción”, circunstancia que fue determinante para avalar su constitucionalidad en la referida STC 341/1993. En el artículo 16.2 del Anteproyecto la retención aparece asociada a la necesidad de lograr la identificación por concurrir los supuestos previstos en el apartado 1, esto es, “cuando existan indicios de que –las personas requeridas de identificación- han podido participar en la comisión de una infracción” o “cuando, en atención a las circunstancias concurrentes, se considere razonablemente necesario que acrediten su identidad para prevenir la comisión de una infracción”. Ya hemos apuntado la mayor concreción del precepto en comparación con el artículo 20.1 de la LO 1/92 pero, aún así, estima el Consejo Fiscal que, a la vista de la doctrina fijada por el TC en su sentencia 341/1993, podrían suscitarse dudas sobre su suficiencia para justificar la retención desde la perspectiva del artículo 17 de la Constitución.
El apartado 1 del artículo 17 (restricción del tránsito y controles en las vías públicas) supone, respecto del artículo 19.1 de la LO 1/92, una ampliación de los supuestos habilitantes de las medidas reguladas en el precepto ya que pueden adoptarse no sólo en supuestos de alteración de la seguridad ciudadana o de la pacífica convivencia sino también “cuando existan indicios racionales de que puede producirse dicha alteración”. Es decir, las medidas pueden adoptarse por los agentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad no sólo ante hechos consumados (alteración) sino también cuando los propios agentes deduzcan racionalmente que pueden producirse alteraciones.

El apartado 2 del art. 17 regula una serie de actuaciones o diligencias de prevención de carácter urgente (controles para identificación de transeuntes, registro de vehículos y control superficial de efectos personales) “para el descubrimiento y detención de quienes hayan participado en la comisión de una infracción y proceder a la recogida de los instrumentos, efectos o pruebas”. La referencia a la “detención”, copiada del artículo 19.2 de la LO 1/92, es totalmente improcedente puesto que, teniendo sentido en el precepto vigente porque se vincula a “los partícipes en un hecho delictivo causante de grave alarma social”, no lo tiene en el artículo 17.2 del Anteproyecto porque en éste se vincula a “quienes hayan participado en la comisión de una infracción” y la detención por infracciones administrativas es incompatible con los artículos 17 y 25.3 de la Constitución.
Al margen de la relevante cuestión apuntada, se observa que el artículo 17.2 del Anteproyecto supone, respecto de la LO 1/92, una expansión del presupuesto habilitante de las medidas de control en él previstas puesto que ya no es “la comisión de un hecho delictivo causante de grave alarma social” (artículo 19.2 de la LO 1/92) sino “la comisión de una infracción”.
El artículo 18 (comprobaciones y registros en lugares públicos) también difiere de la regulación vigente (artículo 18 de la LO 1/92) en cuanto al presupuesto habilitante de las medidas, que se amplía porque ya no es sólo, como en la ley vigente, la finalidad de impedir que en lugares públicos se porten o utilicen ilegalmente “armas” sino también “explosivos o elementos susceptibles de ser utilizados para la comisión de un delito o alterar la seguridad ciudadana”. Siendo loable el que en el precepto proyectado se condicione el ejercicio de la potestad policial a que los agentes tengan indicios de la eventual presencia de los objetos en los lugares de la actuación (condicionamiento que no expresa el precepto vigente), lo cierto es que la generalidad e imprecisión de la expresión “elementos susceptibles de ser utilizados para la comisión de un delito o alterar la seguridad ciudadana” puede abocar a un excesivo margen de discrecionalidad policial.
El artículo 19 (diligencias de cacheo e identificación), sin paralelo en la LO 1/92, establece disposiciones comunes a las diligencias de cacheo e identificación practicadas con ocasión de los controles preventivos regulados en los artículos anteriores. Es de destacar en positivo la referencia, como principios rectores, a los de injerencia mínima y, por remisión al artículo 16, los de proporcionalidad, igualdad de trato y no discriminación. Por otra parte, por razones de coherencia con la reforma del Código Penal en trámite, el Consejo Fiscal sugiere que se suprima en los apartados 1 y 3 del precepto el término falta” o, alternativamente, que se sustituya el binomio “delito o falta” por la expresión “infracción penal”.
El artículo 20 (medidas de seguridad extraordinarias) incorpora el contenido del artículo 15 de la LO 1/92 con las siguientes novedades:

-Amplía el catálogo de medidas añadiendo la “prohibición del paso” y la “retención de personas”. El Consejo Fiscal estima que, a falta de mayor precisión, la inclusión de esta última medida plantea dudas acerca de su constitucionalidad, atendida la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en su sentencia 341/1993 en relación con la retención para fines de identificación a la que nos hemos referido anteriormente.

-Contempla como titulares de la potestad para acordar las medidas no sólo a la “autoridad competente” (como el artículo 15 de la LO 1/92) sino también a “sus agentes”, a quienes además les faculta para ordenar verbalmente las medidas “si la urgencia de la situación lo hiciera imprescindible”. Aun refiriéndose el precepto a “situaciones de emergencia” y “urgencia de la situación”, términos que indudablemente aluden a circunstancias excepcionales y graves (como se desprende, por otra parte, de la definición de “emergencia” en el apartado 2), la opción prelegislativa de residenciar en un agente la potestad de acordar y ordenar, incluso verbalmente, medidas tales como el “cierre” de un establecimiento, debería ir acompañada de una mayor concreción de las condiciones y requisitos del ejercicio de la potestad.
El artículo 21 (uso de videocámaras) es novedoso pero en cierto modo innecesario, toda vez que ya existe una ley, la LO 4/1997 de 4 de agosto, que regula la utilización de videocámaras por las fuerzas y cuerpos de seguridad en lugares públicos. Esta ley constituye hoy por hoy la “legislación vigente en la materia”, por lo que sorprende que no se haga una remisión expresa a la misma.
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