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Rad. 24.850

BERNABÉ SILVA MECHE

República de Colombia




Corte Suprema de Justicia



Proceso n° 24850

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL


Magistrado Ponente:

JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS

Aprobado acta N° 038


Bogotá. D.C., diez (10) de febrero de dos mil diez (2010).

VISTOS:
Celebrada la audiencia pública profiere la Corte fallo de mérito en la causa que se sigue en contra del doctor BERNABÉ SILVA MECHE, en su calidad de ex gobernador del departamento del Vaupés, por el delito de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales, en concurso con el de peculado por apropiación a favor de terceros.

IDENTIDAD DEL SENTENCIADO:
BERNABÉ SILVA MECHE, identificado con la cédula de ciudadanía No. 79.306.770 de Bogotá, nació el 23 de junio de 1967, hijo de Juan Antonio Silva González y Trinidad Meche de Silva, casado con Adalgiza Paredes Oviedos con quien procreó cuatro hijos y de profesión piloto comercial.

HECHOS:
El 26 de noviembre de 1997, Jaime García Vargas, entonces gobernador del departamento del Vaupés suscribió con la Cooperativa Nacional de Desarrollo Territorial, CODETER, el Convenio No. 509 cuyo objeto consistía en la instalación de equipos de cómputo, software operativo y red de base de datos para la Secretaría de Educación, por la suma de $ 196.800.000.
El pago del 50% del valor total del contrato se ordenó mediante resolución 331 del 23 de diciembre de ese mismo año por Carlos Alberto Otálora, entonces gobernador encargado.
Elegido BERNABÉ SILVA MECHE gobernador del Vaupés, cargo en el que se posesionó a partir del primero de enero de 1998, prosiguió con la ejecución del referido Convenio autorizando varias prórrogas y suspensiones temporales, revocó la caducidad decretada el 12 de febrero de 1999 por el gobernador encargado Javier Miguel Vargas Castro y suscribió el acta de liquidación del contrato, pese a la existencia de informes técnicos que ponían de presente las deficiencias en el funcionamiento de los equipos y el software instalado.
Posteriormente, esto es el 5 de abril de 1999, celebró con COINCO, como gobernador del departamento, el Convenio No. 043 que tenía como objeto la venta de equipos, construcción y montaje de los mismos para la dotación de un bus escalera para el mejoramiento de las condiciones de transporte en el gran resguardo indígena, de acuerdo a las especificaciones allí establecidas.

Según la investigación, en varios de los ítems hubo sobrecostos.

ACTUACIÓN PROCESAL:

Con base en la denuncia presentada por varios diputados del departamento del Vaupés en contra de BERNABÉ SILVA MECHE, entonces gobernador de esa entidad territorial, a quien se le sindicaba de incurrir en irregularidades tanto en la celebración como en la ejecución y liquidación de varios Convenios interadministrativos y algunas órdenes de servicio, por resolución del 15 de septiembre de 1999, el Fiscal General de la Nación dispuso la apertura de investigación previa.
Allegada alguna documentación correspondiente a los negocios jurídicos cuestionados, el 28 de septiembre de 2000 el Fiscal General de la Nación comisionó a un Delegado ante la Corte para que profiriera resolución inhibitoria1. Sin embargo, obtenidas las diligencias adelantadas por una Comisión Anticorrupción del Vaupés designada por la Procuraduría General de la Nación, la actuación fue devuelta para que se investigara lo pertinente al delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
Así, por resolución del 19 de octubre de 2000, el Fiscal General de la Nación dispuso la apertura formal de la investigación 2 y vinculó mediante indagatoria al doctor SILVA MECHE 3, quien en lo que concierne a los Convenios por cuyas irregularidades se le formuló acusación, explicó que el No. 509 de 1997 fue suscrito por una administración anterior a la suya correspondiéndole a él la fase de ejecución, la cual contó con la debida supervisión, por manera que el segundo pago correspondiente al 25% ordenado por él se basó en las actas de recibo suscritas por funcionarios de la gobernación en las que se daba cuenta de la entrega de los equipos y de la instalación del software, que no conoció los informes técnicos acerca de las deficiencias que presentaba y que al enterarse de ello, después de suscribir el acta de liquidación, dio la orden de no pago del 25% restante.
En cuanto al Convenio 043 de 1999, señaló que comparó los precios del mercado para la región y se dispuso la adecuación de un bus escalera para mejorar las condiciones del resguardo indígena, habiéndose entregado éste a la comunidad en funcionamiento.
La situación jurídica le fue definida por resolución del 30 de septiembre de 2003 en el sentido de no imponerle medida de aseguramiento por no cumplirse los requisitos que la hicieran aconsejable.
En el transcurso de la investigación y obtenida la carpeta correspondiente al Convenio 059 de 1997 se escuchó en ampliación de indagatoria de BERNABÉ SILVA MECHE, quien fue enfático en sostener que desconocía el contenido del oficio remitido el 9 de octubre de 1999 por el Sindicato de trabajadores de la Secretaría de Educación, mediante el cual ponían de presente las fallas e incumplimiento por parte del contratista en la ejecución del objeto contractual.
La investigación se declaró cerrada el 11 de septiembre de 2004, procediéndose el 13 de julio de 2005 a calificar el mérito probatorio del sumario con llamamiento a juicio.
La acusación
Después de analizar todos los Convenios, respecto de los cuales en la denuncia se señaló la existencia de irregularidades en su ejecución por parte del entonces gobernador del Vaupés, BERNABÉ SILVA MECHE, la Fiscalía destacó en relación con el 509 de 1997, que a pesar de la existencia de varios informes técnicos que resaltaban las irregularidades de parte del contratista para el suministro e instalación de los equipos y el software, aquél autorizó las prórrogas del 15 de abril de 1998 por un período de dos meses, el 30 del mismo mes ordenó el segundo desembolso, equivalente a la suma de $ 49. 200.000, y el 14 de julio accedió a la solicitud de ampliación del plazo de ejecución en tres meses más contados a partir de su vencimiento, esto es el 23 de octubre de 1998.
El primero de septiembre el gerente de CODETER solicitó la suspensión temporal en la ejecución del Convenio debido a los continuos cortes del fluido eléctrico en la ciudad de Mitú, el 16 de ese mes pidió la designación de un funcionario para recibir la red y el 21 siguiente se entregó el cableado y configuración, dejándose manifiesto en el acta que se encontraban en correcto funcionamiento después de haberse probado todos los puntos; el 5 de de octubre se suscribieron las actas de entrega del software y capacitación correspondiente a los módulos de almacén, escalafón y nómina, acordando una nueva suspensión el 9 de octubre, sin que señalaran la fecha para su reinicio.
En esa última fecha, el sindicato de trabajadores y empleados de la educación “presentaron al gobernador Bernabé Silva Meche una carta en la cual, en primer término, hacen mención a la falta de capacitación a los servidores que van a operar los equipos y, en segundo lugar, solicitan la designación de una persona que evalúe los trabajos realizados y rinda un informe técnico antes de realizar el pago final”.
El 4 de noviembre siguiente, CODETER solicitó la prórroga de la suspensión temporal por 2 meses, siéndole autorizada por el gobernador BERNABÉ SILVA MECHE y materializada mediante acta del 13 de noviembre de 1998. En ese lapso, esto es, el 30 de noviembre del mismo año, el ingeniero José Fernando Ospina Hernández, presentó a la Secretaría de Educación del Vaupés un informe técnico acerca de la ejecución del Convenio resaltando varias inconsistencias y deficiencias en el funcionamiento de los equipos suministrados por el contratista y señaló que los módulos de ejecución presupuestal y de bancos no se encontraban instalados. Este documento fue remitido el 17 de diciembre de esa misma calenda a la empresa contratista, por el gobernador encargado José Leonidas Soto Muñoz, a efectos de subsanar las irregularidades y, dar por cumplido y concluido el contrato, sin que se obtuviera respuesta.
Posteriormente, es decir, el 12 de febrero de 1999, José Miguel Vargas Castro, gobernador encargado del Vaupés, mediante resolución No. 072 del 12 de febrero de ese año decretó la caducidad del Convenio basándose en la evaluación técnica del primero de diciembre de 1998, en el requerimiento hecho por la gobernación proponiendo la liquidación de común acuerdo y, en la no ejecución de acciones tendientes al cumplimiento del objeto del Convenio.
Sin embargo, y pese a la existencia del informe del 9 de marzo que destacaba otra serie de fallas en el funcionamiento de los equipos y al sistema operativo de red, interpuesto recurso de reposición por el representante legal de CODETER, el gobernador BERNABÉ SILVA MECHE lo resolvió el 29 de abril de 1999 mediante resolución No. 621 en el sentido de revocar la caducidad, al estimar atendibles las razones de orden público aducidas por aquél.
El 3 de mayo de 1999 se suscribió acta de reiniciación de obras entre los representantes legales de la gobernación del Vaupés y CODETER, apareciendo en la misma fecha “petición del contratista en el sentido de adicionar en dos meses más el Convenio pues según su explicación a raíz del reemplazo del disco duro del servidor se perdió gran parte de la información que este contenía. Inmediatamente el 5 de mayo siguiente el gobernador Bernabé Silva Meche aprobó la solicitud de prórroga del Convenio por el tiempo solicitado”.
Más adelante, el 19 de mayo de 1999 nuevamente se suspendieron las obras a petición del Secretario de Gobierno del departamento. “No obstante la suspensión, el 18 de junio de ese año el gobernador Bernabé Silva y el representante legal del contratista José Noe Romero suscribieron acta de entrega final del objeto contractual ´dejando en claro que durante los próximos 12 meses se enviarán las nuevas versiones de los aplicativos, que contengan ajustes indicados por el usuario, o mejoras a los módulos’” . El 23 de junio firmaron el acta de liquidación del Convenio, reconociendo el departamento una deuda equivalente al 25% del valor del contrato y comprometiéndose a su pago, con lo cual constituyó una “obligación clara expresa y exigible”, pues en el numeral tercero se especificó que las partes se encontraban a paz y salvo por todo concepto.
No obstante, el coordinador de sistemas presentó el 2 de septiembre de 1999 informe sobre el estado actual del Convenio “el cual no difiere en su contenido respecto del informe anterior -9 de marzo de 1999-“, documento que sirvió para que el secretario de educación, Juan Carlos Peña Márquez, le recordara al gobernador SILVA MECHE que las entregas parciales “no constituyen una entrega final y a satisfacción”, proponiendo una reunión con el contratista a efectos de despejar dudas e inquietudes.
Todo lo anterior, permite sostener, con base en la normatividad que rige la contratación estatal y en particular la que es aplicable a las fases de ejecución y liquidación de los contratos de esta naturaleza, que en el presente asunto el gobernador del Vaupés, BERNABÉ SILVA MECHE ejecutó y liquidó el Convenio 509 de 1997 sin observar los requisitos legales esenciales para ello.
En efecto, una obra que debió ejecutarse en cinco meses se prolongó por dieciocho; después del segundo pago pactado por 147.600.000, equivalente al 75% del valor total, no se pronunció en relación con el oficio del 9 de octubre de 1998 remitido por el sindicato de trabajadores y empleados de educación del Vaupés acerca del desenvolvimiento del Convenio, también guardó silencio frente a los informes del 30 de noviembre y primero de diciembre del mismo año que resaltaban las dificultades presentadas en el sistema operativo, la no instalación de los módulos de ejecución presupuestal y bancos, la no recolección de los datos de cada uno de los usuarios, ni la elaboración las modificaciones para cumplir con las especificidades particulares.
Tal informe fue remitido el 17 de diciembre siguiente a CODETER por José Leonidas Soto Muñoz, entonces gobernador encargado, sin que se hubiera obtenido alguna respuesta, según lo que se constató en la investigación.
Aún así, por resolución 621 del 29 de abril de 1999 BERNABÉ SILVA MECHE revocó la resolución del 12 de febrero del mismo año, mediante la cual se decretó la caducidad del Convenio estimando como suficientes las razones de orden público aducidas por el contratista, pese a que después de la suspensión del 13 de noviembre no se llevaron a cabo actuaciones para poner en operatividad el sistema.
Posterior a ello, el Convenio se reinició el 3 de mayo de 1999 y nuevamente se suspendió el 19 del mismo mes por el término de 20 días, y aunque durante la fase de ejecución nunca operaron los equipos, el 18 del mismo mes suscribió acta de entrega final, procediendo el 23 siguiente a firmar el acta de liquidación en la que se comprometió a pagar el saldo y declaró a paz y salvo al contratista sin exigirle la ampliación de la garantía de estabilidad de la obra y la calidad de los servicios.

Efectivamente, en inspección practicada en la Secretaría de Educación de la gobernación del Vaupés, se pudo constatar que los equipos nunca funcionaron. Así lo refirieron los técnicos administrativos de esa dependencia Eilder Viafra Mina, Mabel Zamudio Zambrano y Rubén Darío Peña Gómez, auxiliar administrativo; y conforme lo señalado en el informe del C.T.I. del 27 de noviembre de 2003, no existía póliza de garantía por el tiempo de vida útil de los equipos, ni registro de mantenimiento de estos y la red de comunicación ofrecida.
En suma, el ex gobernador BERNABÉ SILVA MECHE procedió a liquidar el contrato sin haber ejercido previamente control y vigilancia para su cabal cumplimiento, ni exigir las garantías necesarias, pues conocía de antemano los informes técnicos que ponían de presente todas las deficiencias que se venían presentando, ni es cierto que en el acta de liquidación se consignara la obligación del contratista de enviar durante los 12 meses siguientes las nuevas aplicaciones de los aplicativos, puesto que tal exigencia se dejó estipulada en el acta de entrega final que data del 18 de junio de 1999, a la postre desconocida por el procesado cuando la liquidación señaló que CODETER se encontraba a paz y salvo con el departamento.
Por ello, aunque la entidad territorial no hubiera cancelado el equivalente al 25% restante del valor del contrato, no puede desconocerse que el acta de liquidación junto con el contrato constituye título ejecutivo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 488 del Código de Procedimiento Civil, pudiendo el contratista acudir a la jurisdicción contencioso administrativa para exigir su pago más los intereses, con lo cual se genera un provecho ilícito para el contratista.

En lo que tiene que ver con el Convenio 043 de 1999, suscrito el 5 de abril de ese año entre el entonces gobernador del Vaupés BERNABÉ SILVA MECHE y el representante de la cooperativa COINCO, José Policarpo Reuto Manosalva, cuyo objeto lo constituyó la venta de equipos, construcción y montaje de los mismos para la dotación de un bus escalera para el mejoramiento de las condiciones de transporte del resguardo indígena, por valor $70.000.000, la Fiscalía profirió resolución de acusación en contra del ex mandatario seccional por el delito de peculado por apropiación a favor de terceros.
En relación con este negocio jurídico la Contraloría Departamental del Vaupés estableció que el motor marca Parking modelo Phaser 160 T, de origen inglés tuvo un costo de $14.500.000 más $293.300 de transporte, arrojando una diferencia de $6.406.700 con el valor estipulado en el Convenio. Además, conforme a la carta de presentación y especificaciones técnicas del motor, éste incluía, entre otros, alternador, bomba de inyección, bomba hidráulica, ventilador, filtro de aceite y soporte de motor, lo que significa que el ítem No. 9 del objeto del contrato que comprendía precisamente tales accesorios por valor de $3.800.000 fue irregular, pues así se constató con la visita hecha por la Contraloría para verificar los trabajos, en la que no se supo dar razón de la bomba hidráulica.
Del mismo modo, el numeral 11 del objeto del contrato relativo a la “reconstrucción del conjunto y pintura general”, advierte que dicho gasto quedaba cobijado por lo señalado en el numeral primero, en donde se estableció un costo de $21.500.000 correspondiente a los cambios de la carrocería, de donde surge un nuevo sobrecosto que sumado a los anteriores arroja un total de $12.406.700.

A lo anterior debe agregarse que como los elementos que integraban el objeto del Convenio no obedecían a marcas y calidades específicas, se dispuso avaluar todos los ítems haciendo un estudio comparativo con los precios del mercado, obteniéndose una diferencia de $ 226.761 en la caja de relación; no se pudo hacer cotización alguna en cuanto al ítem No. 4 “revisión de transmisión y ajuste manufacturado” por $700.000, porque los talleres visitados desconocían la terminología y desconocían “que tipo de revisión requería la transmisión diferencial” y; en visita hecha por la Contraloría a los talleres del departamento del Vaupés, el Jefe del departamento de obras públicas y tránsito departamental de entonces, Eduardo Andrés Rojas Parra, manifestó no saber en qué consistían los trabajos de revisión y ajuste manufacturado, pese a que él junto con el gobernador determinaron las reparaciones requeridas para el bus escalera, pudiéndose colegir que ese ítem tampoco fue ejecutado.
Igualmente se detectaron sobrecostros en los ítems 5, 6, 7, 10 y 17, correspondientes a instalación de batería 8D con sus cables y bornes; instalación de un exhosto con expulsión de gases hacia la parte superior con sus accesorios; purificador de aire con sus accesorios; un juego de espejos retrovisores y ocho llantas de recambio referencia 1000 x 20 con neumático protector, los cuales ascienden a $2.492.374.88, que sumados a los valores anteriores, arrojan un total de $17.042.350,88 de mayor valor frente a lo establecido en el Convenio, en perjuicio de la administración y en beneficio del contratista, por los sobrecostos que debe responder BERNABÉ SILVA MECHE por cuanto fue él quien directamente adelantó todo el proceso contractual.

En este sentido se tiene el testimonio rendido en la Contraloría Departamental por Tomás Patria Valencia, Tesorero de la Asociación, quien manifestó que recibieron la chiva en buen estado pero como no habían cambiado splinderes, retenedores, tornillos centrales, delanteros y traseros que eran los más dañados, ellos lo hicieron.
En lo que tiene que ver con el motor, el gobernador no hizo estimación de precios al igual que con los demás repuestos y mano de obra, limitándose a los valores presentados por los oferentes, ni señaló lo que estaría dispuesta a pagar la gobernación por cada uno de los ítems, máxime cuando fue él, quien en asocio con el Secretario de Obras Públicas, realizó los estudios de las restauraciones que iban a hacerse al bus escalera.
Por lo anterior, no pueden ser de recibo las explicaciones del acusador relativas a los sobrecostos atinentes a los gastos de transporte y otros riesgos por cuanto como se observa en relación con el motor, aún teniendo en cuenta tales gastos, el valor incluido en el Convenio es muy superior, y además, se contabilizaron los accesorios por separado, cuando éstos ya estaban incluidos en él. Lo mismo sucede con los valores fijados por la reconstrucción del conjunto y pintura general, máxime que conforme al estudio efectuado por investigadores del C.T.I. persisten las diferencias de precios del mercado con los consignados en el Convenio.
Finalmente, teniendo en cuenta el valor del salario mínimo para la época de los hechos, se tiene que el delito de peculado por el que debe responder en juicio BERNABÉ SILVA MECHE es el descrito en el inciso primero del artículo 397 del Código Penal, con la circunstancia de mayor punibilidad referida a la posición distinguida que ocupaba el acusado.
Con base en lo anterior se profirió resolución de acusación en contra de BERNABÉ SILVA MECHE como autor de los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales en lo que hace al Convenio 059 de 1997 y peculado por apropiación en lo que concierne al Convenio 043 de 1999, con la circunstancia de mayor punibilidad anotada en precedencia.
En la misma decisión se precluyó la investigación en lo que tiene que ver con las irregularidades presuntamente ocurridas en los Convenios 0200, 0196, 067, 099 y 190 de 1998 y 0018 y 144 de 1999, objeto de la denuncia.
Contra la anterior decisión el defensor de BERNABÉ SILVA MECHE interpuso recurso de reposición que se resolvió mediante resolución del 13 de septiembre de 2005, en el sentido de no reponerla, al tiempo que se adicionó dictando resolución de preclusión de la investigación a favor del acusado, en lo atinente a los cargos que se le hacían en la denuncia por la ejecución del Convenio 687 de 1997. También dispuso la compulsa de copias para que se investigara la conducta de Eduardo Andrés Rojas Parra, Secretario de Obras Públicas del departamento para cuando se celebró y ejecutó el Convenio 043 de 1999.
Contra la determinación preclusoria, el Ministerio Público interpuso recurso de reposición, siéndole adversamente resuelto mediante proveído del 9 de noviembre de 1995.
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