Usos del suelo competencia. Reglamentación / uso de las vias competencia. Reglamentación / alcalde competencia. Uso del suelo / concejo municipal competencia. Uso del suelo / control de transito autoridad competente / funcion reguladora de transito autoridad competente






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títuloUsos del suelo competencia. Reglamentación / uso de las vias competencia. Reglamentación / alcalde competencia. Uso del suelo / concejo municipal competencia. Uso del suelo / control de transito autoridad competente / funcion reguladora de transito autoridad competente
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“a los objetivos de elevar la calidad de vida de los habitantes, a la creación de espacios de encuentro entre los ciudadanos, al reconocimiento de la multiculturalidad, la convivencia con su entorno y del sentido de pertenencia. Por otra parte, el ornato y mantenimiento de los espacios públicos incrementa la productividad y competitividad urbana, el desarrollo de nuevas actividades y el fomento del turismo. En este marco se definen como prioritarios los programas de recuperación y ordenamiento del espacio público del Centro Histórico; la recuperación ambiental orientada a la conformación del parque de la Popa y los parques, plazas, parques lineales en rondas de canales, paseos peatonales y ciclo-vías en las zonas urbanas. Sus fuentes de financiación son recursos del distrito, del sector privado y de cofinanciación. El proyecto va ligado al estímulo a la creación artística y cultural.”
En cuanto a los programas establecidos para cumplir con la estrategia mencionada, se encontraba el llamado “sistema de movilidad peatonal”, con el cual se “diseñarán y construirán espacios públicos para el peatón, priorizando la intervención en los ejes viales estructurantes, mediante la implementación del subprograma ‘corredores urbanos’ y en las áreas patrimoniales, mediante la definición de ejes que vinculen espacios públicos significativos para contener monumentos del orden nacional y distrital. Este subprograma comprende en el centro y la ciudad histórica, los siguientes espacios: corredores culturales, plazuelas interiores y calles reales.”
Como metas para lograr el cumplimiento del mencionado objetivo No. 6, en cuanto al programa del sistema de movilidad peatonal, se señaló la “adecuación de vías y andenes para el Centro Histórico”, y como indicadores del logro, se indicó: “andenes del Centro Histórico adecuados”. El presupuesto para este programa se fijó en $6’150.000,oo (fls. 172, 173, 209 y 211, c. 2).
4.5. Que en el Decreto No. 0977 de 20 de noviembre de 2001, documento que allegó el curador urbano No. 2 en cumplimiento del auto de pruebas del 6 de febrero de 2004, se señalaba como uno de los objetivos relacionados en el artículo 9, numeral cuarto, el denominado “Bienestar social y prosperidad colectiva”, que indicaba como estrategia en el tema del transporte público, el “diseño y puesta en marcha de un sistema de movilidad distrital”.
El artículo 516 del mencionado POT, señaló que los planes y programas de la administración se enmarcarían fundamentalmente en la consecución de los siguientes objetivos:


  • “Mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes del Centro Histórico, área de influencia y periferia histórica.

  • Conservación y restauración del Patrimonio inmueble.

  • Recuperación y embellecimiento del paisaje urbano del Centro Histórico, área de influencia y periferia histórica. (...)”


A su vez, el artículo 517 ídem, estableció para el plan vial, un ordenamiento de la circulación vehicular del Centro Histórico, área de influencia y periferia histórica a través de control de accesos y selección de vehículos, reorganización de rutas de buses, horario de cargue y descargue, horarios diversificados para acceso de vehículos, rectificación de vías, sentido de vías, ejes peatonales y vehiculares, estacionamiento y recorridos turísticos. Y el artículo 518 de la misma normatividad, dispuso para la revitalización del espacio público del Centro Histórico y de su área de influencia y periferia histórica, la dotación y amoblamiento urbano (textura de pisos, bancas, iluminación, señalización etc.), ornamentación; usos (recreativos, culturales), estudio de color de fachadas; reorganización de ventas estacionarias y ambulantes; tratamiento de zonas verdes internas y externas de la muralla y recorrido sobre la muralla (fls. 315 a 323. c. 2).

La anteriores disposiciones fueron tomadas del artículo 103 del acuerdo No. 6 del 1992, expedido por el Concejo Municipal de Cartagena , mediante el cual se reglamentó el “Patrimonio inmueble del Centro Histórico de Cartagena, se modificó la estructura administrativa del Departamento de Planeación Distrital y se dictaron otras disposiciones” (fls. 326 a 328, c.2). Este documento fue allegado por la señora Silvana Gaimo Chávez en cumplimiento del compromiso adquirido con el a quo en su declaración (fl. 325, c.2).
4.6. Que el Concejo de Cartagena de Indias, dado el malestar ocasionado por la medida distrital, el 22 de marzo de 2002, una vez debatió la problemática surgida con ocasión de los decretos municipales que cuestiona esta acción popular, aprobó una proposición dirigida al gobierno municipal, en los siguientes términos:
“El Concejo Distrital en sesión de la fecha solicita al Alcalde Distrital doctor Carlos Díaz Redondo que terminada la temporada turística de Semana Santa, levante las medidas concertando con FENALCO, Cámara de Comercio y residentes para que hacía un futuro se puedan lograr medidas que cumplan con el objetivo “prosperidad para todos”. (fls. 83 a 154, c.2)
4.7. Que al 28 de febrero de 2003 la calle de las Damas ya no estaba cerrada, que había vallas móviles, señales de prohibido parquear, mesas de algunos negocios en la vía pública, que el tránsito de vehículos de servicio publico era aproximadamente el 90% del total que transita por el sector y en su mayoría iban desocupados, que había tres ventas estacionarias, según se constató en la inspección judicial practicada por el a quo en esa fecha a la ciudad amurallada.
Hay que destacar que el actor aportó copias auténticas de los decretos cuestionados y del acta de sesión del Concejo Municipal, los demás documentos relacionados anteriormente fueron aportados por los demás sujetos procesales en las mismas condiciones.
Sin embargo, el demandante también aportó copias informales de los siguientes documentos:
i. Oficio remitido por el sector comercial de la ciudad amurallada al alcalde de Cartagena, el 23 de enero de 2002, en el que le manifestó su desconcierto por la decisión de ampliar la medida de peatonalización en la ciudad amurallada y solicitó una mesa de concertación con todos los gremios directamente afectados para discutir sus puntos de vista (fl. 86 c. 1).
ii. Una encuesta realizada por la Cámara de Comercio de Cartagena dirigida al sector comercial, que arrojó que la mayoría de los comerciantes (78%) no están de acuerdo con la medida, que un alto porcentaje (67%) y que está de acuerdo con la implantación de un horario de tránsito sin parqueo que flexibilice la restricción (fls. 75 a 84, c. 1).
iii. De varios avisos de prensa en los cuales se hace referencia al malestar de los comerciantes y residentes del sector. (fls. 59, 116 a 168, 211 a 215 del c.1, y 252 a 256 del c. 2.)
iv. Treinta y ocho fotos de las vías cerradas del centro amurallado (fls. 60 a 74, c.1)
v. De varias cartas dirigidas por el sector comercial, por la directora ejecutiva de FENALCO, a las autoridades distritales para solicitar mesas de concertación, reconsideración y ajustes de la medida, para solicitar la revocatoria directa, para informar sobre la crisis comercial, etc. (fls 88 a 115, c1).
Todas las copias aquí relacionadas y allegadas por la demandante, carecen de valor probatorio, por cuanto no se autenticaron en la forma prevista en el artículo 254 del C. de P. Civil, norma aplicable en el trámite de estas acciones, por no existir regulación expresa sobre el tema en el C. C. Administrativo, además de que la ley que desarrolló la materia no estableció valor probatorio a las copias, por fuera de los casos contemplados en la norma procedimental citada.
4.8. Que la medida de restricción vehicular se mantiene según lo informado por la Oficina Asesora Jurídica de la Alcaldía Mayor de Cartagena de Indias, en respuesta a requerimiento oficioso formulado por la Sala. Así en comunicación fechada el 23 de diciembre de 2004 y recibida en la correspondencia de esta Corporación el 2 de febrero de 2005 se advirtió:
“En cuanto a si existe o no la restricción de circulación de vehículos automotores en las calles de Cartagena, informo que en virtud de comunicación del Departamento Administrativo de Tránsito y Transporte, aun persiste tal restricción en las vías que conforman el corredor peatonal, permitiéndose en baja temporada la circulación por algunas vías y en temporada alta el cierre de los corredores peatonales” (fl. 327 c. 3)
4.9. Que con posterioridad al Decreto 0241 de abril 9 de 2002, fueron expedidos el Decretos 0431 de junio 14 de 2002 (fls. 336 a 340 c. 3), el Decreto 0661 de septiembre 30 de 2002 (fls. 343 a 346 c. 3) y el Decreto 0023 de enero 16 de 2003 (fls. 347 a 353 c. 3), con el objeto de prorrogar la medida de restricción de circulación de vehículos automotores, en algunas calles y parques de la ciudad de Cartagena. Estos documentos obran en copia auténtica remitida por la Gobernación en cumplimiento de lo ordenado por la Sala, se destaca que el último de los decretos citados no precisa el carácter temporal de la medida por lo que debe entenderse que la misma tiene a partir de su expedición carácter indefinido.
4.10. Que mediante acuerdo No. 6 de 1992 se reglamentó el patrimonio inmueble del Centro Histórico de Cartagena, según copia auténtica remitida por la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Alcaldía Mayor de Cartagena de Indias, remitida el 14 de marzo de 2005, luego de múltiples requerimientos formulados por la Sala. (fols. 367 a 382 c. 3), de cuya lectura no se infiere habilitación alguna para el alcalde en orden a que adopte medidas reglamentarias en materia de usos de suelo.
Está acreditado entonces que las medias se tomaron en desarrollo de las atribuciones de tránsito asignadas por la ley, de donde se evidencia la carencia absoluta de competencia por parte del Alcalde para reglamentar el uso del suelo del centro histórico de Cartagena68, quien so pretexto de expedir normas de tránsito (Decreto 1344 de 1970), modificó sustancialmente el uso de los suelos de las zonas objeto de dicha reglamentación.
En el escrito de contestación de demanda la Alcaldía indicó que estas medidas son ajenas al Plan de Desarrollo y al Plan de Ordenamiento Territorial, pues se trata -a su juicio- de instrumentos que tienen finalidades diferentes al tránsito de personas, animales y vehículos por las vías públicas con sujeción al Código Nacional de Tránsito.
En realidad de verdad -como se vio- las atribuciones invocadas desbordan con creces su reducido ámbito, al variar sustancialmente los usos del suelo del centro histórico amurallado de Cartagena. Luego del estudio expuesto se tiene que resulta inadmisible lo afirmado por el demandado en cuanto que la atribución del concejo no fue invadida en tanto las vías continúan con su naturaleza de pública toda vez que “sólo se ha reglamentado el uso público de las mismas, ya que es indudablemente público tanto la utilización peatonal como vehicular de las mismas”, afirmaciones que a todas luces desconocen los verdaderos contornos de la amplia atribución regulatoria de los concejos municipales en la materia, como quedó expuesto.

También es claro para la Sala que al establecer una restricción vehicular, sin salvedades ni matices, también se vulneraron los derechos colectivos al goce del espacio público y a la utilización y defensa de los bienes de uso público de los más frágiles (ancianos y niños). El alcalde no estaba pues facultado ni constitucional ni legalmente para modificar el POT, perjudicando de paso a un amplio sector de la población, que en ningún momento fue consultada para tomar una medida de esa magnitud. Al hacerlo la autoridad municipal quebrantó el derecho colectivo al uso del espacio público, al presentarse una desviación o abuso de sus atribuciones como autoridad de tránsito, que implica una invasión inconsulta de las atribuciones del concejo como autoridad regulatoria en materia de uso de suelos.
Le asiste, pues, razón al actor popular cuando señala que el concejo tiene la atribución exclusiva de reglamentar los usos del suelo y dictar las normas necesarias para el control, la preservación y defensa del patrimonio ecológico y cultural del Distrito de Cartagena de Indias. La actuación de la alcaldía de Cartagena contenida en los decretos Nos. 1166 de 19 de diciembre de 2001, 035 de 21 de enero de 2002, 0241 de 9 de abril de 2002, 0431 de junio 14 de 2002, 0661 de septiembre 30 de 2002 y 0023 de enero 16 de 2003 , al peatonalizar el centro amurallado mediante la creación de los “Corredores Culturales y Zonas de Influencia”, medidas que no implican, como quedó establecido en el estudio realizado por la Sala, desarrollo de las atribuciones regulatorias de tránsito, vulneró el derecho colectivo relativo al uso del espacio público al quebrantar en forma grave la reserva de acuerdo e impedir la participación de la comunidad en la adopción de la medida y al violar también su contenido esencial, pues no tuvo en cuenta las disposiciones legales que obligan a adoptar medidas a favor de las personas disminuidas físicamente como niños (no se olvide que de acuerdo con el artículo 44 Constitucional sus derechos prevalecen sobre los demás), ancianos, enfermos, discapacitados y mujeres embarazadas, entre otros.
Atendidas las circunstancias del caso, el alcalde no podía pretextar atribuciones de policía para suplantar al concejo e imponer medidas restrictivas de los derechos colectivos que asisten a toda la comunidad residente del centro histórico de Cartagena.
Por otro lado, la Sala destaca que está acreditado que los cierres “temporales” decretados por la Alcaldía en el tránsito y circulación de vehículos en el centro histórico de Cartagena trocaron en verdaderas medidas “permanentes”, merced a sus sucesivas prórrogas y a la implantación definitiva en forma “indefinida” mediante el último de los decretos, como se desprende de la prueba decretada de oficio. Por manera que se utilizó indebidamente una facultad eminentemente precaria en el tiempo, como es la relativa a regulación de tránsito vehicular, para veladamente transformar los usos del suelo de un sector de la ciudad, y por esa vía restringir el destino natural de un bien de uso público, como es a las calles su utilización peatonal y vehicular.
De modo que habrá que revocarse la decisión del A Quo, en tanto que la medida adoptada por el alcalde en desarrollo del CNTT no puede enmarcarse en el Plan de Desarrollo “Prosperidad para todos 2001-2003” (Acuerdo No. 14 de 14 de mayo de 2001) específicamente en el objetivo seis del mismo. Como señaló el recurrente, este acto administrativo no facultaba al alcalde a proceder al cierre absoluto del acceso vehicular en algunas calles del centro histórico amurallado de Cartagena, se trata -por el contrario- de una variación del uso del suelo que ha debido ser prevista en el POT, como se desprende del análisis jurídico expuesto por la Sala.
Sin embargo, la Sala no encuentra que con la expedición de los actos administrativos estudiados se haya vulnerado o amenazado el derecho colectivo a la moralidad administrativa, como lo estima el demandante. Si bien es cierto que la violación del principio de legalidad de la Administración implica un abuso de la función administrativa, no es menos cierto que la Sala69 tiene determinado que para que proceda el amparo del derecho colectivo a la moralidad administrativa no basta con la trasgresión al ordenamiento jurídico, es necesario -además- acreditar la mala fe de la Administración70, circunstancia que no se probó con ningún medio de convicción en el sub lite. Adicionalmente, como quedó expuesto, el deslinde entre los ámbitos de regulación asignados, por una parte, al alcalde como autoridad de tránsito y, por otra, al concejo en materia de usos de suelo, entrañaba un grado de dificultad enorme, por lo que no podría tacharse la conducta de los alcaldes que entendieron que el tema era de su competencia, de manifiesta violación al orden jurídico, que condujera a concluir una actuación deshonesta. De ahí que en este evento no hubo violación del derecho colectivo a la moralidad administrativa (ordinal e) artículo 4 ley 472)71.

5. Los poderes del juez frente al acto administrativo ilegal dentro de la acción popular.
La interpretación de las distintas secciones del Consejo de Estado sobre el alcance de las competencias del juez popular en punto de anulación de actos administrativos no ha sido uniforme72, y sus diversos criterios pueden agruparse en dos grandes líneas jurisprudenciales.73
Una primera postura del Consejo de Estado, que podría calificarse de “restrictiva”, niega las atribuciones del juez popular para anular actos administrativos, sobre la base de la presunción de legalidad de los mismos y de la existencia de otros medios judiciales (contenciosos objetivo y subjetivo) creados justamente para enervar dicha presunción ante la jurisdicción contenciosa, o lo que es igual, la acción popular no está establecida para definir la legalidad de actos administrativos, en tanto no se pueden controvertir por cuanto pueden ser atacados mediante acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, a través de las cuales los interesados pueden alegar y demostrar que con la expedición de los actos impugnados la administración violó normas de orden superior a las que debía sujetarse.74
En contraste, una segunda tendencia jurisprudencial, que podría denominarse “amplia”, encuentra que el juez de la acción popular está dotado de competencia para anular el acto administrativo, cuando quiera que éste viole un derecho colectivo, o lo que es igual, permite atacar el acto administrativo mediante acciones populares, logrando incluso su nulidad, aunque no siempre se haya expuesto explícitamente. 75
Ante la divergencia de criterios interpretativos, procede la Sala a precisar su posición a partir de la exégesis de las normas de la ley 472 relativas al tema.
Debe aclararse, en primer lugar, que está fuera de discusión la procedencia de la acción popular contra actos administrativos que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos, tal y como se desprende de los artículo 9, 10, 15 y 18 ordinal b) de la ley 472. Lo que no resulta evidente, es la competencia del juez popular para proceder a anularlos.
La regla de competencia contenida en el artículo 34 eiusdem en modo alguno puede entenderse como la habilitación para declarar la nulidad de un acto administrativo, declaración que no es propia de los fines, móviles o motivos de esta acción constitucional, en tanto su telos no es el enjuiciamiento sobre la legalidad del acto administrativo, sino la protección de un derecho e interés colectivo. En otros términos, la norma de competencia contenida en el precepto que se viene comentando, prescribe sólo tres tipos de medidas que el juez puede adoptar con estricta sujeción al principio de legalidad:


  1. una orden de hacer o no hacer; orden que definirá de manera precisa la conducta por cumplir con el fin de proteger el derecho o interés colectivo amenazado o vulnerado y de prevenir que se vuelva a incurrir en acciones u omisiones que dieron mérito para acceder a las pretensiones del demandante;

  2. condenar al pago de perjuicios cuando se haya causado daño a un derecho o interés colectivo a favor de la entidad pública no culpable que los tenga a su cargo;

  3. exigir la realización de conductas necesarias para volver las cosas al estado anterior a la vulneración del derecho o interés colectivo, cuando fuere físicamente posible.

Se trata de tres eventos que le permiten al juez contar con una amplia gama de posibilidades al momento de entrar a decidir, de los que sin embargo, no se puede deducir competencia anulatoria alguna.

El primer y el tercer eventos que prevé la norma configuran típicos preceptos de un carácter estrictamente imperativo:“orden de hacer o no hacer” y “exigir la realización de conductas…”, propios de una norma procesal que, huelga decirlo, es de orden público y, por consiguiente, de obligatorio cumplimiento según lo pregona el artículo 6º del C. de P. C., precepto que por supuesto vincula forzosamente al juez constitucional76 y al que no escapa, como algunos han pretendido, por virtud de la redefinición de nuestro modelo de Estado como Social de Derecho. En una palabra, este es uno de esos eventos en que el juez tan sólo aplica y no interpreta la ley,77 revelándose así una simple manifestación en sede judicial de la interdicción de las competencias implícitas, impropias de nuestro derecho positivo.
Los fines, móviles o motivos de este medio procesal son básicamente preventivos e impeditivos (arts. 2 inc. 2º, 9 y 17 ley 472), y sólo de manera excepcional indemnizatorios, finalidad reparatoria que se ha previsto sólo a favor de la entidad pública no culpable encargada de velar por el derecho o interés colectivo (art. 34 ley 472). O lo que es igual, no es propio de la acción popular ordenar el restablecimiento de los derechos subjetivos.
Por otra parte, el hecho de que el juez de la acción popular a la que le sirve de fuente el acto administrativo como conducta vulnerante del derecho colectivo sea el mismo de la legalidad del acto administrativo, no allana el camino para que en sede popular se anule el acto administrativo, dado que el diseño de las acciones constitucionales como legales parte del señalamiento de precisos límites para las pretensiones que pueden ser invocadas a través de cada una de ellas. Es así como por ejemplo a través de la acción de reparación directa no es posible anular actos administrativos, no obstante que el juez de ésta es el mismo que conoce de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho.
El principio de la congruencia78, que debe observar todo juzgador y que impone que toda sentencia debe resultar armónica, consonante y concordante con las pretensiones formuladas en la demanda, y en las demás oportunidades que el ordenamiento procesal contempla, está a su vez limitado por el fin, móvil o motivo que cada acción permite. En tratándose de la acción popular está circunscrito a lo dispuesto por los artículos 2 y 34 de la ley 472, normas que al establecer la finalidad de la acción popular y el contenido de la sentencia, marcan las pretensiones que se pueden incoar a través de la misma.
De ahí que, en cuanto atañe a una conducta vulnerante plasmada en actos administrativos, o lo que es igual a la actuación que se ha venido concretando a través de actos administrativos, el juez popular sólo está facultado para impartir órdenes de hacer o no hacer, incluyendo la de que las autoridades se abstengan de ejecutar los efectos de tales actos, sin que se le haya atribuido la competencia para anularlos, lo cual no impide que pueda entrar a revisar su legalidad, cuando la vulneración del derecho colectivo se acusa precisamente como consecuencia de la ilegalidad del acto, sin que en ese caso su decisión pueda superar la orden de suspender los efectos del mismo.
Nótese cómo el tenor de la norma es imperativo: “orden de hacer o no hacer” “exigir la realización de conductas…”. La preceptiva está redactada de tal forma que si bien deja un amplísimo margen de maniobra para que el juez imparta las órdenes necesarias para lograr la tutela efectiva de los derechos colectivos -y así debe ser en tanto el carácter difuso de los mismos impediría prever todas las situaciones que podrían ser objeto de decisión en la sentencia favorable-, sin embargo, de ella no se deduce -ni por asomo- que haya atribución alguna del juez para entrar a definir la legalidad del acto administrativo, mediante una sentencia de anulación.

Y a esa conclusión se arriba no sobre la premisa del respeto a la presunción de legalidad que caracteriza al acto administrativo, sino por aplicación del principio de legalidad que ha de informar los poderes del juez, en su condición de servidor público, postulado connatural a nuestro Estado de Derecho, que encuentra su consagración positiva desde la misma Constitución Política, que le dedica varios de sus preceptos.

Así, en el preámbulo,79 que consigna los fines hacia los cuales tiende el ordenamiento y los valores que la Constitución aspira a realizar, establece que ese telos estatal sólo puede lograrse dentro de un“marco jurídico democrático”; del mismo modo el artículo 3 ordena que el poder público emanado del pueblo “se ejerce en los términos que la Constitución establece” , igualmente el artículo 6 indica que “[l]os particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”; a su vez el artículo 121 determina que “[n]inguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley”; principio de legalidad también reiterado por el artículo 122 cuando dispone que “[n]o habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamento”, al tiempo que el artículo 123 pone de manifiesto que los servidores públicos “ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento”.80

Esa sujeción incondicional de todos los órganos del Estado al principio de legalidad, como pieza nuclear de todo Estado de Derecho81 y esencia misma de toda democracia liberal, también se predica obviamente del poder judicial -en tanto la administración de justicia es función pública (art. 228 C.P. en concordancia con el artículo 1 de la ley 270)- según lo imperado por el artículo 230 Constitucional, a cuyos términos: “[l]os jueces en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley”, y por lo mismo el juez popular sólo puede ejercer las atribuciones expresamente asignadas por la ley82, lo cual excluye en nuestro ordenamiento la existencia de las denominadas “competencias implícitas”83, como tampoco admite el criterio analógico en materia de atribuciones, ni mucho menos recurrir al expediente ius privatista, dominado por el postulado de la autonomía personal, según el cual el que puede lo más puede lo menos, criterio antinómico al de la función pública.

De consiguiente, el contenido de la orden judicial en sede popular, de ese “deber nuevo” derivado del enunciado contenido en su parte resolutiva, supone obviamente su vinculación al principio de legalidad.
Ahora bien, en ausencia de un significado legal de lo que debe entenderse por “orden de hacer o de no hacer”, por carencia de una definición expresa de esta materia (art. 28 del Código Civil), es menester recurrir al sentido natural y obvio, según el uso general de las palabras mismas, que no es otro, según la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, que el consignado en el Diccionario de la Academia Española84. Así, respecto del vocablo orden se registran las siguientes acepciones: “(…) 3. Regla (modo que se debe observar para hacer las cosas) (…). 17. Mandato que se debe obedecer, observar y ejecutar”85
El significado, entonces, no es otro que el de un mandamiento expedido por un Tribunal y no el de una declaración con efectos generales, como lo serían los de la anulación de un acto administrativo, habida consideración que toda orden es un precepto -de obligatorio acatamiento- dado en una concreta contingencia, pues“no se trata de prevenciones generales, de carácter permanente y dirigidas a la universalidad, sino de prevenciones especiales, concretas y personales”86
Sobre esta voz, dentro de sus múltiples significados, Cabanellas, siguiendo a Escriche en su diccionario enciclopédico de derecho usual, asevera:
“En términos jurídicos generales, el mandato del superior que debe ser obedecido, ejecutado y cumplido por los inferiores o subordinados (…) Mandamiento expedido por un Tribunal”.87
En una acepción amplia, el profesor García de Enterría la define como “un acto típico de imposición de deberes de hacer, no hacer o de padecer”88. Prescripción imperativa de ejecutar u omitir determinada acción, desde un punto de vista general. Ese sentido de ‘prescripción’,89 que desciende del verbo ordenar, supone una declaración o manifestación de voluntad dirigida de modo imperativo que se emite en virtud de un vínculo de subordinación con el fin de determinar, en forma obligatoria, la conducta del subordinado (Mayer) y que exige, por parte de éste último, una acción (mandato de un facere) o abstención (prohibición, deber impuesto de non facere) consecuente con el contenido del mandato recibido, en cuanto impone una obligación de observancia, definida en el fallo. Así lo ponen de presente otros diccionarios jurídicos, entre otros, el clásico diccionario de derecho procesal civil de Pallares que escuetamente define la voz como “el mandato del superior que se debe obedecer y ejecutar por los inferiores”90; para la Asociación Henri Capitant, a su turno, la orden es el “[a]cto unilateral por medio del cual una persona dotada de un poder de mando (superior jerárquico, juez, patrono, etc) obliga a una persona que está sometida a ella, conformarse a la voluntad en que ese acto se expresa (…)”91;Civitas, por su parte, señala que “[l]a orden viene a precisar, para un supuesto determinado, un deber que trae causa de la norma, fijando su exacto contenido y alcance. Pero teniendo en cuenta que la definición de este deber en la ley o los reglamentos suele estar enunciado de modo muy abstracto (…) la orden ha de incorporar contenidos (el qué, el cómo, el cuándo del mandato) difícilmente contrastables con determinaciones legales positivas.”92
En tal sentido, la norma en comento precisa que la facultad del juez popular se contrae a la expedición de “órdenes” (de hacer y no hacer), lo cual no conlleva facultad alguna de carácter declarativo (como sería efectivamente la resolución dictada en contenciosos de anulación), se aproxima más así a la naturaleza ejecutiva de ciertos procesos judiciales.
A esta misma conclusión también se arriba luego de consultar los antecedentes de la ley 472. En la exposición de motivos al proyecto de ley presentado por Vivianne Morales se lee:
“Para evitar algunos inconvenientes que se han presentado con el ejercicio de la acción de tutela respecto de la jurisdicción competente para conocer determinados casos de violación a los derechos fundamentales…se ha optado en el proyecto sobre acciones populares por definir claramente que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo conozca de aquellas acciones originadas en la actividad administrativa en general.
No de otra manera podría ser, considerando, por ejemplo, los casos en los cuales se pretende la suspensión del acto de la Administración o de los particulares que desempeñan funciones administrativas; la Constitución, en el artículo 238, ha atribuido expresamente tal facultad a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, lo que determina la necesidad de hacer distinción entre los eventos cuyo conocimiento correspondería a esta jurisdicción y aquellos que serían conocidos por la jurisdicción civil ordinaria…”93 (se subraya)
Es importante destacar que la misma exposición de motivos fue cautelosa y tan sólo aludió a la posibilidad de suspensión del acto administrativo y nunca a posibilidad alguna de anulación del mismo, en sede popular.
En cuanto al alcance del artículo 34 de la ley 472, consultados sus antecedentes históricos para determinar la historia fidedigna de su establecimiento al tenor de lo dispuesto en el artículo 27 del Código Civil, se tiene que las atribuciones del juez no comportaban la declaratoria de nulidad.
En efecto, en la exposición de motivos al Proyecto de ley presentado por el entonces Defensor del Pueblo Jaime Córdoba Triviño, aparece claramente que en relación con el acto administrativo las atribuciones del juez no llegarían sino hasta “ordenar la revocatoria de un acto administrativo”:
“art. 38 Sentencia (…) La sentencia que acoja las pretensiones del demandante de una acción popular podrá contener una orden de hacer o de no hacer, ordenar la revocatoria de un acto administrativo, ordenar el cumplimiento de un acto administrativo (…).” (se destaca)
Criterio reiterado más adelante en el mismo documento:
“la sentencia puede contener una orden de hacer o no hacer, ordenar la revocatoria de un acto administrativo, ordenar el cumplimiento de un acto administrativo (…)”94;
Igual consideración se encuentra en la exposición de motivos al Proyecto de ley presentado por Agustín Hernando Valencia Mosquera95:
“Artículo 29. Sentencia (…) La sentencia que acoja las pretensiones del demandante podrá contener una orden de hacer o de no hacer ordenar la revocatoria de un acto administrativo (…)”.96
A su turno, la ponencia para primer debate en Cámara al proyecto de ley número 05 de 1995 Cámara, acumulado al 24 de 1995 Cámara, acumulado al 84 de 1995 Cámara, en lo relativo al contenido de la sentencia advirtió que:
“[esta] puede contener una orden de hacer o no hacer, disponer el pago de una suma de dinero o exigir la ejecución de conductas para volver las cosas a su estado anterior a la vulneración.”97
Por su parte, la ponencia para segundo debate en Cámara, en relación con el ejercicio de las acciones populares y de grupo, reiteró lo expuesto en una de las exposiciones de motivos:
“En cuanto a las acciones populares la sentencia puede contener una orden de hacer o no hacer, disponer el pago de una suma de dinero o exigir la ejecución de conductas para volver las cosas a su estado anterior a la vulneración”.98
A su vez, la Ponencia para primer debate en Senado indicó:
“(…) la sentencia puede contener una orden de hacer o no hacer, ordenar la revocatoria de un acto administrativo, ordenar el cumplimiento de un acto administrativo (…)”,
En el mismo sentido aparece el pliego de modificaciones anexo a la misma ponencia:
“Art. 36 Sentencia. (…) La sentencia que acoja las pretensiones del demandante de una acción popular podrá contener una orden de hacer o de no hacer, ordenar la revocatoria de un acto administrativo, ordenar el cumplimiento de un acto administrativo (…)”99 (subraya la Sala)
Esta referencia explícita a la posibilidad de ordenar la revocatoria de un acto administrativo por vía popular fue suprimida, sin embargo, en la ponencia para segundo debate en Senado, por lo que el texto aprobado finalmente, tal y como aparece hoy, resulta aún más restrictivo para su intérprete:
“Aspectos coincidentes entre la ponencia que se presenta a la Plenaria del Senado y la ponencia aprobada por la Plenaria de la honorable Cámara de Representantes (…) Contenido de la sentencia en acciones populares: Se vuelve al texto de la honorable Cámara de Representantes al eliminar las posibilidades de solicitar el cumplimiento o la revocación de un acto administrativo por vías de acción popular (artículo 36.)100 (subrayas fuera de texto original)
La Sala subraya que el texto aprobado por la Comisión Primera del Senado de la República excluye la referencia al acto administrativo y su redacción coincide con el finalmente consignado en la ley 472101, y así también aparece el texto definitivo aprobado en Sesión Plenaria del Senado de la República el día 11 de junio de 1997,102 supresión que no puede pasar inadvertida si de lo que se trata es de desentrañar el verdadero sentido del texto legal.
Por lo demás, en el Acta de conciliación no se tocó este tema, en tanto el documento acoge el texto definitivo aprobado por el Senado de la República el 18 de junio de 1997: “en virtud de que no se encuentra ningún tipo de contradicción sustancial” salvo lo relativo a la caducidad.103
Este tema tampoco fue objeto de estudio a raíz de las objeciones presentadas por el Presidente al proyecto de ley. Es importante advertir que del Informe de la Comisión Accidental relacionado con las objeciones al proyecto en Cámara no puede inferirse atribución alguna para el juez popular que le permita decidir sobre la legalidad del acto administrativo que vulnere uno o más derechos colectivos:
“B.2 Agotamiento opcional de la vía gubernativa: artículo 10.

Con relación al artículo 10 del proyecto, el Gobierno asegura que es inconveniente obviar el procedimiento administrativo para efectos de interponer la acción popular, cuando ésta se deriva de actos de la Administración que pueden ser clarificados por ella misma.
Se trata de una excepción de restrictiva aplicación que procede únicamente cuando por la actividad de la administración se vea amenazado o vulnerado un derecho colectivo.
Esta disposición pretende hacer cesar los efectos de una actuación de la administración y si los afectados tuviesen que esperar a que trascurran dos (2) meses, término establecido en el Código Contencioso Administrativo, contados a partir de la interposición de los recursos de reposición o de apelación, cuando a ello hubiere lugar, para que opere el silencio negativo por no haberse proferido decisión alguna al respecto, no se estaría cumpliendo con la intención del constituyente al establecer las acciones populares como mecanismo de protección, perdiendo toda eficacia su reglamentación.”104 (subrayas no originales)
Al tiempo que en el informe de comisión en Senado, los Senadores María del Socorro Bustamante, Parmenio Cuellar Bastidas y Héctor Helí Rojas Jiménez, indicaron:
“Por encontrar razonable y juicioso el análisis que los representantes a la Cámara Vivianne Morales y Ramón Elejalde han hecho de las objeciones que por inconveniencia formuló el Gobierno, solicitamos al honorable Senado de la República acoger su propuesta de aceptar las que se refieren a los artículos 22 y 72 literal c) del proyecto y rechazar las hechas a los artículos 6, 10 y 25, en cuyos contenidos insiste el Congreso”.105
Por lo demás, como quiera que la norma en comento no fue objetada por inconstitucionalidad, sobre ella no se refirió la Corte Constitucional, en la providencia sobre objeciones presidenciales.106
Como fruto del estudio realizado del trámite surtido en el Congreso de la República por la ley 472 en este punto, se tiene que en sede popular el juez constitucional carece de competencia para anular actos administrativos que vulneren o amenacen vulnerar derechos e intereses colectivos.
Esa incompetencia absoluta del juez popular para entrar a definir la legalidad de un acto administrativo en este tipo de procesos, también aparece de bulto del contenido de los textos finalmente aprobados. Así, la facultad de impartir “una orden de hacer o no hacer” de que trata el artículo 34 de la ley 472, cuando se refiere al contenido de la sentencia, no involucra la declaración de nulidad de un acto administrativo.
En efecto, con base en el artículo en cita el juez impone un deber jurídico, para que sea la Administración la que adelante la acción, mientras que cuando se declara la nulidad de un acto, es el juez mismo -sin intermediación de autoridad alguna- quien, al decir el derecho, define si la disposición se ajusta o no al ordenamiento superior, sin que sea menester que su determinación sea “ejecutada” por un tercero, como es justamente el caso previsto en el tantas veces citado precepto. En una palabra, orden de hacer o no hacer no es sinónimo de declaración de nulidad de un acto administrativo.
Tan clara es la improcedencia de la anulación en sede popular, que el legislador previó para cuando el derecho o interés colectivo se vea amenazado o vulnerado por la actividad de la administración, plasmada en un acto administrativo, que no es necesario interponer previamente los recursos administrativos como requisito para intentar la acción popular (art. 10 ley 472). Esta exoneración si bien ratifica la procedencia -que como ya se indicó se desprende también de los artículos 9, 15 y 18 ordinal b) eiusdem- de la acción popular frente a actos administrativos, al mismo tiempo cierra la posibilidad de la declaración de nulidad a la cual le es propio, cuando de actos particulares se trata, el cumplimiento del requisito del previo agotamiento de la vía gubernativa, conforme lo dispone el artículo 135 del C.C.A., que ordena que la demanda para que se declare la nulidad de un acto particular, que ponga término a un proceso administrativo, y se restablezca el derecho del actor, debe agotar previamente la vía gubernativa mediante acto expreso o presunto por silencio negativo, normativa cuya importancia como instituto garantista fue subrayada por la Corte Constitucional, así:
“el agotamiento de la vía gubernativa como presupuesto procesal de la acción contenciosa administrativa, que no es otra cosa que la utilización de los recursos consagrados en la ley para controvertir los actos que profiere la administración y que afectan intereses particulares y concretos, a juicio de la Corte no contrarían la Constitución Política, sino por el contrario permiten dar plena eficacia a los principios, derechos y deberes consagrados en la Carta.
En efecto, el agotamiento de la vía gubernativa como requisito de procedimiento establecido por el legislador, permite que el afectado con una decisión que considera vulneratoria de sus derechos, acuda ante la misma entidad que la ha proferido para que ésta tenga la oportunidad de revisar sus propios actos, de suerte que pueda, en el evento en que sea procedente, revisar, modificar, aclarar e inclusive revocar el pronunciamiento inicial, dándole así la oportunidad de enmendar sus errores y proceder al restablecimiento de los derechos del afectado, y, en ese orden de ideas, se da la posibilidad a las autoridades administrativas de coordinar sus actuaciones para contribuir con el cumplimiento de los fines del Estado (art. 209 C.P.), dentro de los cuales se encuentran entre otros los de servir a la comunidad y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo (C.P. art. 2).
Por su parte, el administrado en caso de no considerar acorde con sus pretensiones el pronunciamiento de la Administración una vez agotados los recursos de vía gubernativa, podrá poner en movimiento el aparato jurisdiccional mediante la presentación de la demanda ante la jurisdicción administrativa para que sea el juez el que decida finalmente sobre el derecho que se controvierte. Así, el cumplimiento de ese requisito fijado por la ley, constituye una garantía de más para que el administrado vea plenamente realizado su derecho fundamental al debido proceso.
En múltiples oportunidades tanto esta Corporación como el Consejo de Estado se han pronunciado sobre la relevancia de la vía gubernativa, como mecanismo de protección a los intereses del administrado. En uno de dichos pronunciamientos, esta Corte, señaló que: “[c]on dicha institución se le da la oportunidad a la administración de ejercer una especie de justicia interna, al otorgársele competencia para decidir, previamente a la intervención del juez sobre la pretensión del particular y lograr de este modo la composición del conflicto planteado. Por su parte, para el particular se deriva una ventaja o beneficio consistente en que puede obtener a través de la referida vía, en forma rápida y oportuna, el reconocimiento de sus derechos, sin necesidad de acudir a un largo, costoso y engorroso proceso judicial.
La vía gubernativa se constituye en un mecanismo, que muchas veces es sustituto del judicial, en la medida en que contribuye a satisfacer plenamente la pretensión del interesado y, además, es una institución que garantiza su derecho de defensa en cuanto le permite impugnar la decisión administrativa, a través de los recursos de ley” (Sent. C-060/96, M.P. Antonio Barrera Carbonell) 107.
Una combinación de métodos hermenéuticos (gramatical e histórico), y desechado cualquier otro sistema interpretativo, a los que -huelga decirlo- no puede acudirse ante la contundencia de los textos, máxime tratándose de normas de atribución de competencia, de aplicación estricta, según lo impone el principio constitucional de legalidad, impide “deducir” competencia o atribución alguna para enjuiciar la legalidad de un acto administrativo en sede popular. Y no puede alegarse que en estos eventos la función jurisdiccional asignada al juez popular es esencialmente diferente a la que cumple como juez contencioso en las acciones ordinarias, puesto que el juez constitucional en un Estado de Derecho108, como todos los servidores públicos, también está sometido al principio de legalidad, sumisión al imperio de la ley (art. 230 C.P.) que no puede eludirse pretextando razones “hermenéuticas”, pues la tarea del fallador en materia de determinación de sus atribuciones o competencias es meramente aplicativa o de cumplimiento109, como lo puso de relieve recientemente esta Sala.110
Esta solución jurisprudencial, mantiene a salvo la posibilidad de demandar en sede judicial y a través de las acciones típicas establecidas para el efecto, la nulidad del acto administrativo, para que éste desaparezca del mundo jurídico, con las consecuencias propias de la nulidad según la acción que corresponda, lo cual garantiza que el particular que ha visto afectado un derecho subjetivo amparado en una norma, por virtud de un acto administrativo que a su vez vulneró un derecho colectivo, cuente con la posibilidad de obtener el restablecimiento o reparación a que haya lugar, previa anulación del acto, posibilidad que se vería truncada si éste se anulara por el juez popular, porque bien lo tiene determinado la jurisprudencia de esta Sección, cuando el daño proviene de un acto administrativo su reparación sólo puede obtenerse a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. De modo que una interpretación, como la que formula la Sala, no sólo resulta ajustada al ordenamiento jurídico, sino que -además- resulta ser, al mismo tiempo, la más garantista.
Conviene agregar la orden que puede impartir el juez popular a una autoridad de que se abstenga de ejecutar los efectos de un acto administrativo que vulneró un derecho o interés colectivo, afecta directamente la eficacia o ejecutividad del acto, constituyéndose esa orden en una causal más de aquellas establecidas en el artículo 66 del C.C.A. y que impropiamente el legislador denominó como “pérdida de fuerza ejecutoria”, cuando realmente se trata de causales de pérdida de ejecutividad.
6. Conclusión
Establecido a partir de la definición de los poderes del juez popular, que éste carece de competencia para decretar la nulidad de actos administrativos, procede la sala a definir la orden a impartir en este caso, con el fin de proteger el derecho colectivo al uso del espacio del espacio público.
Habida consideración del impacto que en el manejo del tránsito de la ciudad acarrearía una medida judicial de aplicación inmediata, la Sala suspenderá los efectos de los actos del alcalde que contienen las medidas violatorias del espacio público, sólo seis (6) meses después de la fecha de notificación de esta sentencia, con el propósito de que dentro de ese término, y en caso de que así lo considere la administración distrital, las medidas se adecúen a los requisitos de competencia y respeto del núcleo esencial del derecho colectivo estudiado.
La decisión que se enuncia no es óbice para que el juez natural de la legalidad del acto administrativo, pueda decretar la suspensión provisional de sus efectos comoquiera que , se insiste, la decisión que en esta providencia se adopta no está fundada en la ilegalidad de los actos administrativos, sino en la vulneración que estos acarrean al derecho colectivo al uso de los bienes de uso público.
Con la orden de “suspensión” se está dando estricta aplicación al artículo 34 de la ley 472 que faculta al juez popular para adoptar en la sentencia una “orden de no hacer” sólo que ésta se difiere en el tiempo en razón de los eventuales traumatismos que generaría su adopción inmediata.
Por último, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 39 de la ley 472, se reconoce al actor un incentivo de 50 salarios mínimos mensuales, el cual se destinará al fondo de defensa de intereses colectivos, toda vez que el actor es una entidad pública.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, actuando en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

R E S U E L V E
REVÓCASE la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Bolívar el 1º de abril de 2004.
En su lugar se dispone:
1º. CONCÉDESE la protección del derecho al goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público.
2º ORDÉNASE al demandado abstenerse de ejecutar, seis meses después de la fecha en que se le notifique esta sentencia, el Decreto 0023 de enero 16 de 2003.
3º. CONCÉDESE un incentivo de cincuenta (50) salarios mínimos mensuales al actor popular, el cual se destinará al fondo de defensa de intereses colectivos, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 39 de la ley 472.
4º. REMÍTASE por Secretaría a la Defensoría del Pueblo copia del presente fallo, para que sea incluido en el Registro Público Centralizado de Acciones Populares y de Grupo previsto en el artículo 80 de la ley 472 de 1998.

CÓPIESE, NOTÍFIQUESE, CÚMPLASE Y DEVUÉLVASE,



RUTH STELLA CORREA PALACIO

Presidenta de Sala





MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ

ALIER E. HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ

GERMAN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR



RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

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