Usos del suelo competencia. Reglamentación / uso de las vias competencia. Reglamentación / alcalde competencia. Uso del suelo / concejo municipal competencia. Uso del suelo / control de transito autoridad competente / funcion reguladora de transito autoridad competente






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títuloUsos del suelo competencia. Reglamentación / uso de las vias competencia. Reglamentación / alcalde competencia. Uso del suelo / concejo municipal competencia. Uso del suelo / control de transito autoridad competente / funcion reguladora de transito autoridad competente
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II. CONSIDERACIONES DE LA SALA



La Sala revocará la sentencia recurrida. El tema reviste alguna complejidad pues, como se verá, existen dos ámbitos de regulación que prima facie parecieran oponerse en sus objetivos y alcances. De un lado, las atribuciones de tránsito encomendadas al alcalde y, por otra parte, las competencias reservadas a los concejos municipales en materia de usos del suelo, en particular respecto del espacio público y de la conservación de los bienes que integran el acervo patrimonial, histórico y cultural.
Como cuestión previa se ocupa la Sala de la determinación del objetivo de la acción interpuesta.
1. Objetivo de esta acción
Según la demanda está constituido por la búsqueda de la protección de los siguientes derechos: i) a la moralidad administrativa, ii) al goce y disfrute del espacio público y de los bienes de uso público, iii) a la garantía de la efectividad de los principios, derechos y deberes constitucionalmente consagrados a favor de la colectividad, transgredidos conexamente a los derechos al principio de legalidad, iv) a la libertad de locomoción y tránsito, v) a la libertad de empresa, vi) al libre desarrollo de la personalidad, vii) a la efectiva administración pública, viii) de los niños, de los disminuidos físicos y sensoriales, de las personas enfermas, ix) a la efectiva y legítima administración social y x) de las minorías.
La asociación ASOCOREC, en calidad de coadyuvante solicitó además de la protección de los derechos señalados por la Personería Distrital de Cartagena de Indias, que se ampararan: el derecho a la libre competencia económica, a la seguridad y previsión de desastres previsibles técnicamente, a la participación ciudadana, a la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados a favor de la colectividad y las personas que la componen, conexos a los derechos fundamentales a la vida, a la igualdad ante la ley y las autoridades, libertad de locomoción y domicilio, al trabajo, al debido proceso y a la defensa a la propiedad privada, iniciativa privada y libertad de empresa.
De los derechos que el demandante y su coadyuvante señalan como vulnerados con la expedición de los decretos Nos. 1166 de 19 de diciembre de 2001, 0035 de 21 de enero de 2002 y 02241 de 9 de abril de 2002, solo tienen el carácter de colectivos en los términos del artículo 4 de la ley que reguló las acciones populares y de grupo, los de moralidad administrativa, el goce y disfrute del espacio público y de los bienes de uso público, la libre competencia económica y el derecho a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente. No sucede lo mismo en relación con los demás derechos invocados.
En tal virtud, el análisis del caso se circunscribirá a la determinación de la vulneración o amenaza de los derechos colectivos con ocasión de la peatonalización de un sector del centro de la ciudad de Cartagena.
De manera que el problema jurídico que hoy ocupa la atención de la Sala, puede resumirse así: i) ¿Cuál es la autoridad constitucional y legalmente facultada para ordenar la peatonalización de todo un sector de una ciudad?; ii) Establecida la autoridad competente, ¿puede ella adoptar una medida de esta naturaleza?. Será preciso, entonces, estudiar las competencias del conjunto de autoridades responsables en estos temas, para lo cual la Sala estima necesario hacer una revisión del marco jurídico aplicable en orden a fijar el contenido y ámbito de las normas respectivas, con tal propósito, evaluará: i) el alcance de las normas de tránsito que fueron invocadas por el demandado como fundamento jurídico de su defensa, ii) el alcance de la facultad de los concejos en materia de reglamentación de usos de suelo.
2. Alcance de las normas de tránsito
El Decreto Ley 1344 de agosto 4 de 19701, por el cual se expidió el Código Nacional de Tránsito Terrestre-CNTT, en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas al Presidente de la República por la ley 8ª de 1969, cuyas normas rigen en todo el territorio nacional y regulan la circulación por las vías públicas y las vías privadas que estén abiertas al público (art. 1º), prescribe que si bien el tránsito terrestre de personas, animales y vehículos es libre, está sujeto a la intervención y reglamentación de las autoridades, para garantía de la seguridad y comodidad de los habitantes. Esta reglamentación está asignada a los alcaldes municipales como autoridades de tránsito (organismos de tránsito); conforme lo dispuesto por los artículos 3º, 5º y 6. 2 Por su parte, el Capítulo II del Título III del CNTT, atinente a la clasificación y uso de las vías, en el artículo 110 establece que “para determinar la prelación” -dentro del perímetro urbano- las vías se clasifican en férreas, autopistas, vías arterias, vías principales, vías ordinarias y vías privadas y agrega que:
“La autoridad local, por medio de resolución motivada, señalará las categorías correspondientes a las vías urbanas, cualquiera que sea su denominación, y determinará cuál prima dentro de la misma categoría.”(subrayas fuera de texto original)
En desarrollo del artículo 24 Constitucional, mediante la ley 769 de 2002, el Congreso de la República expidió el nuevo Código Nacional de Tránsito Terrestre CNTT3, que -en términos generales- reitera lo dispuesto en materia de competencias regulatorias de los alcaldes municipales como autoridades de tránsito y organismos de tránsito, en sus artículos 3º, 6º4 y 7º5. El capítulo X del nuevo Código de Tránsito Terrestre al ocuparse de la clasificación y uso de vías en su artículo 105 determina igualmente que “para efectos de determinar su prelación” las vías se clasifican dentro del perímetro urbano en vía de metro o metrovía, vía troncal, férreas, autopistas, arterias, principales, secundarias, colectoras, ordinarias, locales, privadas, ciclorrutas y peatonales. Este precepto también estatuye:
La autoridad de tránsito competente, por medio de resolución motivada señalará las categorías correspondientes a las vías urbanas, cualquiera que sea su denominación. En cualquier caso, las autoridades de tránsito podrán incorporar nuevas categorías y homologar su prioridad con cualquiera de las existentes.

(…)Parágrafo 1°. Las autoridades de tránsito deberán consultar con las comunidades el uso de las vías cuando no se trate de vías arterias o autopistas, principales y secundarias, para la definición de las rutas de transporte público. Si las juntas administradoras votan negativamente un tramo de una ruta, ésta no se podrá autorizar.

(…)Parágrafo 3°. Se prohíbe el tránsito de vehículos de alto tonelaje por las vías de sitios que estén declarados o se declaren como monumentos de conservación histórica.” (subraya de la Sala)
Nótese que el texto trascrito, al igual que la norma derogada, son claros en poner de presente que la clasificación se hace en función exclusivamente de la prelación de vías.6 Y esa facultad de señalar las categorías correspondientes a las vías urbanas es simplemente una atribución de policía, cuyo ejercicio no comprende la de modificar la determinación de los usos del suelo de toda un área de la ciudad o municipio respectivo, pues de ser así vaciaría de contenido las atribuciones de los concejos en esta materia, como se verá en el apartado siguiente. En ese sentido es preciso subrayar que recientemente la Corte Constitucional, al estudiar el artículo 119 de la Ley 769 de 2002 advirtió:
“Cabe precisar en este sentido que las medidas que adopte para el control del tránsito en los términos del artículo 119 de la ley 769 de 2002, directamente el Alcalde, o cualquiera de los demás servidores que de el dependen a los que la Ley 769 reconoce la calidad de autoridades de tránsito en el respectivo municipio, lógicamente estarán supeditadas al respeto de los usos del suelo que hayan sido fijados por los Concejos municipales en ejercicio de las competencias que les asigna la Constitución en este campo.
Las medidas que adopte la autoridad de tránsito aludida no tienen en efecto la virtualidad de modificar dichos usos, pues tal no es su finalidad ni alcance. Se trata simplemente de ordenar cierres temporales, efectuar demarcaciones, colocar o retirar señales de tránsito y de impedir, limitar o restringir, el tránsito o estacionamiento de vehículos para efectos del control del tránsito.
(…) la Corporación señala que dado que una cosa es la reglamentación de los usos del suelo y otra el ejercicio de competencias por las autoridades locales en materia de control del tránsito y que el ejercicio de estas últimas no puede implicar el cambio o el desconocimiento de la destinación que se haya fijado por los respectivos Concejos, mal puede considerarse que se este (sic) vulnerando en este caso el artículo 313-7 superior.
Téngase en cuenta que la autoridad de tránsito como toda autoridad administrativa actúa sujeta al principio de legalidad y que dicha autoridad cumple en esta (sic) caso bien sea una función o una actividad de policía que como ha precisado la Corte en ninguno de los dos casos “otorga competencia de reglamentación ni de regulación de la libertad”7. (subrayas fuera de texto original)
Precisado el limitado alcance de la función reguladora en materia de tránsito, estudia ahora la Sala el ámbito de las competencias constitucionales y legales de los concejos municipales en materia de usos de suelo.
3. La reglamentación de usos del suelo, y en especial del espacio público, en el derecho urbanístico nacional.


    1. Antecedentes


El urbanismo8, como advierte Hans Rother, es la organización del espacio para la vida del hombre en las ciudades9 y al ser éstas un hecho colectivo que condiciona la vida de todos los habitantes, la ordenación urbanística surge como una función pública10 y así lo establece el artículo 3º de la ley 388 de 1997. En vigencia de la Constitución de 1886, la cual no tenía norma expresa que tratara el tema de espacio público, la ley 9ª de 198911 o ley de reforma urbana aparece como el primer esfuerzo legislativo cristalizado en materia de derecho urbanístico12, tras años de debates en el Congreso y 3 décadas de proceso político. Basta recurrir, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 27 del C.C., a la historia fidedigna del establecimiento de la citada ley 9ª para advertir la intención del legislador de regular la utilización del espacio urbano y así garantizar un derecho a la ciudad a todos sus habitantes, sobre la base de un principio de racionalidad urbana, que -entre otros aspectos- asegure renovar la parte céntrica de las ciudades sin afectar a sus moradores; que permita a los municipios la regulación estricta del uso del suelo, que institucionalice una rigurosa y coherente planificación urbana que permita a las ciudades orientar el uso del suelo, mediante la regulación del mismo y la estructuración de planes viales, de modo que el espacio público sea el objeto primordial y determinante de la configuración de la ciudad, para lo cual se estipula como obligación de todos los municipios expedir un plan de desarrollo para mejorar la calidad de vida de los habitantes de los centros urbanos.13
Si bien había un marco normativo muy avanzado en materia técnica, desconocía la participación de la sociedad civil en su formulación, vacío que vino a llenarse con la expedición de la ley 388 de 199714, que pone a tono esos mandatos legales con la Constitución de 1991.



    1. Reserva de acuerdo en materia de reglamentación de usos de suelo


El numeral 7º del artículo 313 Constitucional prevé como atribución exclusiva de los concejos municipales "reglamentar los usos del suelo”15. Sobre el alcance de esta atribución en los trabajos de la Asamblea Nacional Constituyente se consideró:
“5. INSTANCIAS TERRITORIALES. Se expone a continuación el modelo teórico de las entidades territoriales consagradas en el articulado de la Comisión Segunda. (…) De otra parte, se establecen y fortalecen las funciones de los alcaldes y de los concejos. Las funciones de los alcaldes no tienen rango constitucional en la Carta de 1886. En el articulado adoptado por la Comisión, se propone atribuirles competencias relacionadas con el cumplimiento de normas locales y supralocales, con la conservación del orden público, dirección administrativa y de manejo presupuestal y financiero. A los concejos, por su parte, se les permite reglamentar la prestación oportuna y eficiente de los servicios públicos, se le (sic) atribuyen competencias para la planeación económica y social del territorio, para el control del uso del suelo y de actividades relacionadas con la construcción y enajenación de inmuebles destinados para la vivienda.”16 (subrayas no originales)
Facultad regulatoria17, que involucra el concepto de espacio público18 y que se ejerce como una “atribución propia19 de los concejos municipales20, tiene, pues, respaldo constitucional, como que el artículo Superior se ocupa de las atribuciones de los concejos municipales, no sólo en materia de definición del marco normativo de uso de suelos21, sino también en lo atinente a la regulación de zonas históricas22. En consonancia con este mandato constitucional el Código Civil dispone que el uso y goce de los bienes de uso público debe ser objeto de regulación:
Artículo 678 del C.C. El uso y goce que para el tránsito, riego, navegación y cualesquiera otros objetos lícitos, corresponden a los particulares en las calles, plazas, puentes y caminos públicos, en ríos y lagos, y generalmente en todos los bienes de la unión de uso público, estarán sujetos a las disposiciones de este Código y a las demás que sobre la materia contengan las leyes.
A su vez el artículo 6º de Ley 9ª de 1989 prevé que "el destino de los bienes de uso público incluidos en el espacio público de las áreas urbanas y suburbanas no podrá ser variado sino por los Concejos, Juntas Metropolitanas o por el Consejo Intendencial, por iniciativa del Alcalde o Intendente de San Andrés y Providencia, (...)". En el mismo sentido la ley 136 de 199423 contempló en el numeral 2º de su artículo 3º, dentro de las funciones que corresponde al municipio, ordenar el desarrollo de su territorio. Del mismo modo, el parágrafo del artículo 33 eiusdem es terminante en señalar que las decisiones sobre el uso del suelo deben ser aprobadas por el concejo municipal. En consonancia con estos preceptos, y con el objeto de armonizar la ley 9ª de 1989 con la nueva Constitución, con la ley Orgánica del Plan de Desarrollo (ley 152 de 1994) y con la ley 99 de 1993, el Congreso de República expidió la Ley 388 de 199724. Este texto legal se ocupa de regular de manera minuciosa la materia, y al efecto modifica parcialmente las que fueron expedidas en vigencia de la Constitución de 1886 (Ley 9ª de 1989 y Ley 3ª de 1991). Como advierte la doctrina, la ley 388 es imprecisamente denominada “Ley Orgánica de Ordenamiento Territorial”, “nombre equívoco porque”(...) una norma con ese nombre constitucional está por expedirse y cubre aspectos más amplios La Ley 388 podría más precisamente denominarse Ley de Usos del Suelo y de planificación física de los Municipios” 25. Con este precepto se logra un viejo anhelo de los expertos en materias municipales de alinderar los conceptos de planeación26 y de urbanismo27, respecto de los cuales en vigencia de la Constitución anterior no era fácil hacer la necesaria distinción.
En cuanto se refiere al objeto del ordenamiento territorial la ley 388 ordenó:
“Artículo 6º. Objeto. El ordenamiento del territorio municipal y distrital tiene por objeto complementar la planificación económica y social con la dimensión territorial, racionalizar las intervenciones sobre el territorio y orientar su desarrollo y aprovechamiento sostenible, mediante:

1. La definición de las estrategias territoriales de uso, ocupación y manejo del suelo, en función de los objetivos económicos, sociales, urbanísticos y ambientales.

2. El diseño y adopción de los instrumentos y procedimientos de gestión y actuación que permitan ejecutar actuaciones urbanas integrales y articular las actuaciones sectoriales que afectan la estructura del territorio municipal o distrital.

3. La definición de los programas y proyectos que concretan estos propósitos.

El ordenamiento del territorio municipal y distrital se hará tomando en consideración las relaciones intermunicipales, metropolitanas y regionales; deberá atender las condiciones de diversidad étnica y cultural, reconociendo el pluralismo y el respeto a la diferencia; e incorporará instrumentos que permitan regular las dinámicas de transformación territorial de manera que se optimice la utilización de los recursos naturales y humanos para el logro de condiciones de vida dignas para la población actual y las generaciones futuras.”
De otro lado, conforme al artículo 9 de la ley 388 los municipios y distritos deben adoptar un Plan de Ordenamiento Territorial (P.O.T.), al cual se refiere el artículo 41 de la ley 152 de 1994, en desarrollo de lo dispuesto en la Constitución (arts 339 a 344), definido legalmente como el conjunto de objetivos, políticas, estrategias, metas, programas, actuaciones y normas adoptadas para orientar y administrar el desarrollo físico del territorio y la utilización del suelo, planeación que por mandato constitucional y legal debe realizarse teniendo como marco la participación de la ciudadanía .
Es importante advertir que dentro del componente general del plan de ordenamiento, el artículo 12 de la ley 38828 estatuye que dentro de los objetivos y estrategias territoriales de largo y mediano plazo que complementarán, desde el punto de vista del manejo territorial, el desarrollo municipal y distrital, deberá ocuparse, entre otros aspectos, de la identificación y localización de las acciones sobre el territorio que posibiliten organizarlo y adecuarlo para el aprovechamiento de sus ventajas comparativas y su mayor competitividad y de la adopción de las políticas de largo plazo para la ocupación, aprovechamiento y manejo del suelo y del conjunto de los recursos naturales.
Una especial consideración merece el componente urbano del plan de ordenamiento territorial, constituido por las políticas, acciones, programas y normas para encauzar y administrar el desarrollo físico urbano (numeral 20 del artículo 11 de la ley 388), merced a que constituye un instrumento para la administración del desarrollo y la ocupación del espacio físico clasificado como suelo urbano y suelo de expansión urbana, que integra políticas de mediano y corto plazo, procedimientos e instrumentos de gestión y normas urbanísticas. Este componente debe contener, entre otros aspectos, la localización y dimensionamiento de la infraestructura para el sistema vial, de transporte y la adecuada intercomunicación de todas las áreas urbanas (numeral segundo del artículo 13 de la ley 388). Además, la misma ley ordena la articulación del POT con normas de superior jerarquía como son las de protección ambiental, las de conservación del patrimonio cultural, arquitectónico e histórico nacional y departamental y las que se refieren a la infraestructura básica (sistema vial, de agua, saneamiento, energía eléctrica).
En definitiva, según las voces del artículo 15 de la ley 388, las normas urbanísticas regulan el uso, la ocupación y el aprovechamiento del suelo y definen la naturaleza y las consecuencias de las actuaciones urbanísticas indispensables para la administración de estos procesos y dentro de ellas se encuentran las normas urbanísticas estructurales. De allí que estos preceptos aseguran la consecución de los objetivos y estrategias adoptadas en el componente general del plan y en las políticas y estrategias de mediano plazo del componente urbano y por lo mismo prevalecen sobre las demás normas, en el sentido de que las regulaciones de los demás niveles no pueden adoptarse ni modificarse contraviniendo lo que en ellas se establece, y su propia modificación sólo puede emprenderse con motivo de la revisión general del plan o excepcionalmente a iniciativa del alcalde municipal o distrital, con base en motivos y estudios técnicos debidamente sustentados. (art. 15 ley 388)29
Agrégase a lo dicho que, según los términos del art. 3º de la ley 388 de 1997 el ordenamiento del territorio constituye una función pública, situación que trae consigo una mutación del derecho subjetivo en derecho objetivo, como afirma la doctrina, de tal manera que la transformación del suelo no deviene de que el titular ponga en práctica las facultades o atributos del derecho de dominio, sino que es el producto de una decisión de ordenación del poder público30, de un poder público obviamente reglado. Nótese que, antes de la formulación y adopción del POT31, deberá surtirse un procedimiento atinente a su preparación, concertación y consultas, que entraña un fuerte componente democrático previo a su adopción definitiva, que exige no sólo la participación activa de los órganos representativos por antonomasia a nivel territorial, sino que también la ley ha ordenado que los concejos, a su vez, previo a la adopción del POT permitan una amplia y participativa deliberación de todos los ciudadanos:
i) Elaboración del Proyecto de POT: El alcalde distrital o municipal, a través de las oficinas de planeación o de la dependencia que haga sus veces, será responsable de coordinar la formulación oportuna del proyecto del plan de Ordenamiento Territorial, y de someterlo a consideración del Consejo de Gobierno (art. 24 inciso primero ley 388).
ii) Consulta a la Corporación Autónoma Regional o a la Autoridad Ambiental correspondiente, para que imparta su aprobación en lo concerniente a los asuntos exclusivamente ambientales, dentro del ámbito de su competencia (numeral 1º del artículo 24 ley 388).
iii) Consulta al Consejo Territorial de Planeación para que rinda concepto y formule recomendaciones (numeral 3º del artículo 24 de la ley 388).
iv) Durante el período de revisión del plan por la Corporación Autónoma Regional, o la autoridad ambiental correspondiente, la Junta Metropolitana y el Consejo Territorial de Planeación, la administración municipal o distrital debe solicitar opiniones a los gremios económicos y agremiaciones profesionales y realizar convocatorias públicas para la discusión del plan, incluyendo audiencias con las juntas administradoras locales. A este propósito, debe exponer los documentos básicos del mismo en sitios accesibles a todos los interesados y debe recoger las recomendaciones y observaciones formuladas por las distintas entidades gremiales, ecológicas, cívicas y comunitarias del municipio, debiendo proceder a su evaluación, de acuerdo con la factibilidad, conveniencia y concordancia con los objetivos del plan.
Igualmente pondrá en marcha los mecanismos de participación comunal previstos en el artículo 22 de la ley 388 (numeral 4º del artículo 24 de la ley 388). De modo que, las administraciones municipales y distritales deben establecer los mecanismos de publicidad y difusión del proyecto del plan de ordenamiento territorial que garanticen su conocimiento masivo (numeral 4º del artículo 24 eiusdem), participación que sólo se logra si se utilizan los medios que permitan conocer el proyecto.
Así las cosas, la ley insiste en que la consulta democrática deberá garantizarse en todas las fases del plan de ordenamiento, incluyendo el diagnóstico, las bases para su formulación, el seguimiento y la evaluación (par. del num. 4º del Art. 24 eiusdem)32. En suma, las medidas estatales que se adopten, deben estar precedidas de un proceso serio de concertación con la sociedad civil.
v) Luego de surtir la etapa de participación democrática y concertación institucional, el alcalde tiene 30 días para presentar el proyecto definitivo al concejo municipal33, quien debe adoptarlo por acuerdo34 dentro de los 60 días siguientes y si no lo hace lo hará el alcalde por Decreto.
De tiempo atrás se encuentra determinado por la jurisprudencia constitucional que:
“…las regulaciones urbanísticas cumplen una función social y ecológica, pues tienen como propósito la ordenación y planificación del desarrollo urbano y el crecimiento armónico de las ciudades, con el fin de garantizar una vida adecuada a las personas que las habitan, teniendo en cuenta no sólo los derechos individuales sino también los intereses colectivos en relación con el entorno urbano. Y es por ello que se regula la propiedad horizontal, se establecen normas que reglamentan la construcción de viviendas señalando el volumen y altura de los edificios, imponiendo la obligación de dejar espacio suficiente entre un edificio y otro, la de construir determinadas zonas para jardines, parques, áreas verdes, calles peatonales, vías de acceso a las viviendas, etc., con el fin de lograr la mejor utilización del espacio habitable, para beneficio de la comunidad.
Cabe agregar aquí que de conformidad con el artículo 313-2 de la Constitución Nacional compete a los Concejos Municipales "adoptar los correspondientes planes y programas de desarrollo económico y social y de obras públicas"; planes que al tenor de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 339 ib., deben elaborar y adoptar "de manera concertada" con el Gobierno Nacional, "con el objeto de asegurar el uso eficiente de sus recursos y el desempeño adecuado de las funciones que les hayan sido asignadas por la Constitución y la ley". Igualmente les corresponde "reglamentar los usos del suelo y, dentro de los límites que fije la ley, vigilar y controlar las actividades relacionadas con la construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda" (art. 313-7 C.N. ).35 (subrayas fuera de texto original)
Regulaciones urbanísticas en las que ocupa un lugar especial el espacio público, definido en el artículo 5 de la ley 9ª de 1989, en una acepción amplia, como el conjunto de inmuebles públicos y los elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados, destinados por su naturaleza, por su uso o afectación, a la satisfacción de necesidades urbanas colectivas que trascienden, por tanto, los límites de los intereses individuales de los habitantes. Según este precepto hacen parte del espacio público de la ciudad las áreas requeridas para la circulación, tanto peatonal como vehicular, las áreas para la recreación pública, activa o pasiva, así como también los parques y plazas, así como las áreas para la preservación de las obras de interés público y de los elementos históricos, culturales, religiosos, recreativos y artísticos. A su turno, el artículo 2º del Decreto 1504 de 199836, reglamentario de las leyes 9 de 1989 y 388 de 1997, define al espacio público como el conjunto de inmuebles públicos y los elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados destinados por naturaleza, usos o afectación a la satisfacción de necesidades urbanas colectivas que trascienden los límites de los intereses individuales de los habitantes.37 Según el artículo 5º del decreto 1504 de 1998 el espacio público está conformado por el conjunto de elementos constitutivos (naturales, artificiales o construidos) y complementarios. Dentro de los primeros, esto es, los elementos constitutivos artificiales o construidos están las áreas de los sistemas de circulación peatonal y vehicular y las áreas articuladoras del espacio público de encuentro y recreación.38
En tal virtud, el espacio público es el elemento articulador y estructurante fundamental del espacio en la ciudad, así como el regulador de las condiciones ambientales de la misma, y por lo tanto se constituye en uno de los principales elementos estructurales de los Planes de Ordenamiento Territorial (art. 7º Decreto 1504 de 1998). Es por ello que en la ley ocupa especial importancia la incorporación en sus distintos componentes de normas atinentes al espacio público en los Planes de Ordenamiento Territorial; así en el componente general39 debe incluirse la definición de políticas, estrategias y objetivos del espacio público en el territorio municipal o distrital, la definición del sistema del espacio público y delimitación de los elementos que lo constituyen en el nivel estructural, y las prioridades establecidas en el artículo 3º del Decreto 879 de 199840, cuando haya lugar. Por su parte en el componente urbano41 debe incluirse, entre otros, la definición del sistema de enlace y articulación entre los diferentes niveles y las acciones y proyectos necesarios para consolidar y complementar este sistema (artículo 8º Decreto 1504 de 1998).
Asimismo, en los términos del artículo 21 de la ley 388 debe existir armonía del POT con el plan de desarrollo del municipio, ya que aquel define a largo y mediano plazo un modelo de ocupación del territorio municipal y distrital, señalando su estructura básica y las acciones territoriales necesarias para su adecuada organización, el cual estará vigente mientras no sea modificado o sustituido. En tal sentido, en la definición de programas y proyectos de los planes de desarrollo de los municipios se tendrán en cuenta las definiciones de largo y mediano plazo de ocupación del territorio. En punto de la clasificación de usos del suelo que son materia del POT, la ley 388 en su capítulo 4º (artículos 30 a 35) pone de manifiesto que los suelos serán clasificados en urbano, rural y de expansión urbana.42
El artículo 6º de la ley 9ª de 1989, precepto reiterado por el Decreto 1504 de 1998, señala que compete exclusivamente a las corporaciones públicas de elección popular del orden municipal determinar el destino de los bienes de uso público, o lo que es igual, la afectación de los bienes de uso público incluidos en el espacio público de las áreas urbanas, no podrá ser determinado sino por los Concejos:
ARTICULO 6o. El destino de los bienes de uso público incluidos en el espacio público de las áreas urbanas y suburbanas no podrá ser variado sino por los concejos, juntas metropolitanas o por el consejo intendencial, por iniciativa del alcalde o Intendente de San Andrés y Providencia, siempre y cuando sean canjeados por otros de características equivalentes.

El retiro del servicio de las vías públicas continuará rigiéndose por las disposiciones vigentes.

Los parques y zonas verdes que tengan el carácter de bienes de uso público, así como las vías públicas, no podrán ser encerrados en forma tal que priven a la ciudadanía de su uso, goce, disfrute visual y libre tránsito. (se subraya)
En tal virtud, las acciones urbanísticas, entre ellas sin duda se subsume las relativas a la peatonalización de todo un sector de una ciudad, en cuanto se refiere no simplemente a las condiciones del tránsito vehicular43 sino que afectan de manera sensible las políticas de ordenamiento territorial de sus habitantes, han de ser definidas en el respectivo POT, en razón a que, como se vio, este tipo de regulaciones atañe a los usos del suelo. Ahora, tal y como quedó expuesto, la acción urbanística44 -a partir de la Constitución de 1991- supone una amplia participación democrática que se surte a lo largo del proceso de adopción de estas normas. Con esta perspectiva, esta Corporación ha sostenido que el Plan Maestro de Estacionamientos, que compete aprobar exclusivamente a los Concejos, debe sujetarse al POT.45
Lo anterior indica que si bien la facultad regulatoria en materia de derechos constitucionales por principio radica de manera exclusiva en el Congreso de la República, en lo que se conoce como reserva de ley, la Constitución ha confiado a los concejos, con arreglo a la Constitución y a la ley, la tarea de regular en ciertos ámbitos el derecho colectivo del espacio público, previsto como tal por el artículo 4º de la ley 472 en consonancia con el artículo 82 Constitucional46, como parte integrante de la facultad reglamentaria de los usos del suelo47.
Sobre los presupuestos anteriores se ha de indicar que ese conjunto de decisiones regulatorias, por expreso mandato constitucional reiterado por el legislador, han de ser adoptadas por los concejos municipales-con arreglo a la ley-48, en lo que bien podría denominarse “RESERVA DE ACUERDO”, como garantía del derecho colectivo al espacio público49 frente a las atribuciones regulatorias residuales del alcalde respectivo, entre ellas, las de tránsito. En efecto, acorde con las normas que gobiernan la materia, a los Concejos les compete la función de adoptar el plan general de ordenamiento físico del territorio -el cual incluirá la reglamentación de los usos del suelo-; expedir el plan general de Ordenamiento Físico Territorial; adoptar los correspondientes planes y programas de desarrollo económico y social y de obras públicas, reglamentar los usos del suelo.
Así, el ordenamiento espacial del territorio, por ministerio de la Constitución y la ley, la intervención del Estado en los usos del suelo (art. 334 C.P.50) y, en fin, todas las acciones urbanísticas que son materia del POT recaen de forma exclusiva y excluyente -con arreglo a lo dispuesto en la ley- en los Concejos, en tanto la destinación del espacio público que allí se define responde a la satisfacción de una necesidad colectiva, o lo que es igual, responde a una expresión nítida de la prevalencia del interés público. En otros términos, los alcaldes desempeñan tan solo un rol de ejecutores de las reglas adoptadas por los Concejos, a los cuales está reservada la facultad constitucional de fijar los criterios y pautas generales, enderezados a ordenar la vida urbana del municipio. De ahí que el artículo 4º de la ley 388 prescriba:
Artículo 4º. Participación democrática. En ejercicio de las diferentes actividades que conforman la acción urbanística, las administraciones municipales, distritales y metropolitanas deberán fomentar la concertación entre los intereses sociales, económicos y urbanísticos, mediante la participación de los pobladores y sus organizaciones.

Esta concertación tendrá por objeto asegurar la eficacia de las políticas públicas respecto de las necesidades y aspiraciones de los diversos sectores de la vida económica y social relacionados con el ordenamiento del territorio municipal, teniendo en cuenta los principios señalados en el artículo 2º de la presente ley.

La participación ciudadana podrá desarrollarse mediante el derecho de petición, la celebración de audiencias públicas, el ejercicio de la acción de cumplimiento, la intervención en la formulación, discusión y ejecución de los planes de ordenamiento y en los procesos de otorgamiento, modificación, suspensión o revocatoria de las licencias urbanísticas, en los términos establecidos en la ley y sus reglamentos. (subraya la Sala)
Carácter concertado de esa función pública (art. 3º ley 388 de 1997) reiterado por el artículo 5º eiusdem:
Artículo 5º. Concepto. El ordenamiento del territorio municipal y distrital comprende un conjunto de acciones político-administrativas y de planificación física concertadas, emprendidas por los municipios o distritos y áreas metropolitanas, en ejercicio de la función pública que les compete, dentro de los límites fijados por la Constitución y las leyes, en orden a disponer de instrumentos eficientes para orientar el desarrollo del territorio bajo su jurisdicción y regular la utilización, transformación y ocupación del espacio, de acuerdo con las estrategias de desarrollo socioeconómico y en armonía con el medio ambiente y las tradiciones históricas y culturales. (se subraya)
No se trata, entonces, tan sólo de una simple definición de competencias, sino de una garantía previamente definida por el legislador, en consonancia con expresos mandatos constitucionales, a favor de la comunidad, como titular de ese derecho difuso. Esa reserva de acuerdo que propicia una gobernabilidad más democrática y cercana al ciudadano que privilegie la concertación con la comunidad en los procesos de construcción de ciudad, en orden a “lograr la integración de diversos propósitos particulares en función de los objetivos de interés general”51, es ratificada por el artículo 40 del Decreto 1504 de 199852:
Artículo 4º. El destino de los bienes de uso público incluidos en el espacio público no podrá ser variado sino por los Concejos Municipales o Distritales a través de los planes de ordenamiento territorial o de los instrumentos que los desarrollen aprobados por la autoridad competente, siempre que sean sustituidos por otros de características y dimensiones equivalentes o superiores. La sustitución debe efectuarse atendiendo criterios, entre otros, de calidad, accesibilidad y localización. (subrayas no originales)
Por manera que, esta garantía que prima facie podría reducirse a una mera formalidad, se constituye en un instrumento de defensa de los contenidos materiales del derecho colectivo que se estudia. Como se advirtió, el ordenamiento territorial es un proceso que entraña una serie de decisiones administrativas a cargo de los municipios, las cuales sólo pueden ser adoptadas de manera concertada53, de ahí que la democracia que impregna todo el largo proceso de adopción de estas medidas, se constituya en una garantía específica del derecho colectivo al uso del espacio público, prefigurada por las normas a favor de los destinatarios de las mismas. Es por ello que la planeación urbana debe ser objeto de la mayor divulgación en orden a permitir la participación de la comunidad, pues el aprovechamiento urbano (calles, plazas, parques, barrios, servicios, destino de fondos, construcciones, volúmenes, altura etcétera), hace parte de las decisiones públicas.54 Quiere esto decir que, en materia de regulación del territorio, el POT no puede ignorar las previsiones legales que exigen y fomentan la participación democrática. En otros términos, los planes de ordenamiento territorial no pueden ser adoptados sin tener en cuenta las disposiciones legales que garantizan la participación de la comunidad en la adopción y ejecución de las mismas,55 y las decisiones que en ellos deben contenerse, como sería el caso de peatonalizar todo un sector de una ciudad, no pueden ser adoptadas por otros instrumentos regulatorios, como serían las normas de tránsito.
Esta participación democrática adquiere mayor importancia si se tiene en cuenta que la vigencia mínima del plan de ordenamiento territorial, de los componentes y contenidos y del programa de ejecución, equivale a tres (3) períodos constitucionales de las administraciones municipales y distritales, por lo que el momento previsto para la revisión debe coincidir con el inicio de un nuevo período y de esas administraciones (art. 28 de la ley 388 de 1997 y art. 8º Decreto 879 de 1998). Con todo, es preciso indicar que el artículo 12 de la ley 810 de 2003, en consonancia con el Decreto Reglamentario 2079 de 2003, permite revisar y hacer ajustes a los POT, siguiendo eso sí los trámites de concertación, consulta y aprobación previstos en los arts. 24 y 25 de la ley 388 de 1997. Dicho de otra manera, la función pública (arts. 3 y 5 de la ley 388, art. 1 Decreto 1504 de 1998) que compete a las autoridades municipales de disponer de los instrumentos regulatorios que buscan orientar el desarrollo del respectivo territorio y regular la utilización, transformación y ocupación del espacio, implica la necesaria participación ciudadana en los mismos. Así, entendida la planeación urbana como un proceso sus normas sólo adquieren coerción, si su adopción está precedida de la creación de consenso en torno a las reglas de comportamiento por adoptar, que propicie la participación de todos en las decisiones que los afectan.
En otros términos, esos instrumentos regulatorios implican la participación activa de los diversos destinatarios: moradores, gremios, asociaciones civiles, etc., todos ellos futuros afectados con las determinaciones que se adopten. Obviar este trámite de concertación, participación y aprobación de los POT no entraña, entonces, solamente una infracción al principio de legalidad de las actuaciones de la administración municipal, sino que al mismo tiempo supone la vulneración del derecho de la colectividad al goce del espacio público y a la utilización y defensa de los bienes de uso público (lit. d) art. 4 de la ley 472), en cuanto que a la comunidad, como primera afectada con las medidas adoptadas, se le impide participar en la adopción de las normas respectivas. Es de resaltar que la ley 136 de 1994 al regular las atribuciones del concejo privilegió su ámbito de competencias normativas frente a las del alcalde:

ARTICULO 32. ATRIBUCIONES: Además de las funciones que se le señalan en la Constitución y la ley, son atribuciones de los concejos las siguientes: (…) PARAGRAFO 2°. Aquellas funciones normativas del municipio para las cuales no se haya señalado si la competencia corresponde a los alcaldes o los concejos, se entenderá asignada a estas corporaciones, siempre y cuando no contraríe la Constitución y la Ley. (se subraya)
Según lo imperado por el numeral primero del artículo 315 de la Constitución es atribución del alcalde, en su calidad de primera autoridad de policía, cumplir y hacer cumplir -en su respectivo ámbito territorial- la Constitución, la ley56, los decretos del gobierno, las ordenanzas y los acuerdos del Concejo, como ejecutor de estos últimos, por lo que mal haría en invadir competencias privativas de los concejos, cuando es su deber cumplir y hacer cumplir las decisiones de dichas corporaciones y sujetarse a lo dispuesto en el POT. Debe resaltarse, adicionalmente, que el artículo 5º de la ley 136 enlista el de responsabilidad, dentro de los principios orientadores de la administración municipal, lo que significa que el cumplimiento de las funciones y atribuciones establecidas en la Constitución y en esa ley y sus actuaciones no podrán conducir a la desviación o abuso de poder y se ejercerán para los fines previstos en la ley.
Se trata de un instrumento jurídico a través del cual se adoptan decisiones que afectan un derecho colectivo del que es titular toda la comunidad, de ahí la importancia de su carácter consensual.57 De allí que, las autoridades deban garantizar la participación efectiva de todos los habitantes en la adopción de estas normas, participación que podrá desarrollarse -entre otros mecanismos- en audiencias públicas y en la intervención en la formulación y discusión de los planes de ordenamiento (art. 4º ley 388) y en la celebración de un cabildo abierto previo (art. 2º ley 507 de 1999). Estos mandatos legales son un claro desarrollo de lo dispuesto por el artículo 2 Constitucional cuando señala dentro de los fines esenciales del Estado“facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan”; expresión -asimismo- del principio democrático (art. 1 C.P.), como modelo de comportamiento social y político que rebasa el simple escenario electoral58 de nuestro Estado Social de Derecho; marco jurídico a partir del cual el constituyente formuló los fines del ordenamiento superior (Preámbulo), en tanto el poder público emana del pueblo (art. 3 C.P.).
Síguese de todo lo anterior que, en tratándose del derecho colectivo al goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público, de manera excepcional y por ministerio de la ley, para su configuración deben conjugarse la democracia representiva y la democracia participativa, en razón a que la decisión por tomar versa no solamente sobre derechos constitucionales individuales (art. 24 C.P.) del peatón sino que también atañe a aspiraciones colectivas de uso y aprovechamiento general, propias de la vida en ciudad.


    1. Regulación de suelos y protección de zonas históricas59 y en especial la aplicable a Cartagena de Indias


A fortiori, tratándose de zonas históricas60, las normativas deben prestar particular interés a la formulación de incentivos para mantenerlos en su estado original y lograr el control que se pretende sobre los inmuebles calificados de históricos, frenando la desvalorización e incentivando su uso económico dada su representatividad social como expresión de la memoria urbana, sin olvidar que se enmarcan dentro de las zonas turísticas, de acuerdo a la Carta de Venecia y como corolario del deber constitucional del Estado
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