Usos del suelo competencia. Reglamentación / uso de las vias competencia. Reglamentación / alcalde competencia. Uso del suelo / concejo municipal competencia. Uso del suelo / control de transito autoridad competente / funcion reguladora de transito autoridad competente






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CONSEJO DE ESTADO


SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO
Bogotá, D.C., seis (6) de octubre de dos mil cinco (2005)

Radicación número: 13001-23-31-000-2002-00135-01(AP)
Actor: PERSONERIA DISTRITAL DE CARTAGENA DE INDIAS
Demandado: DISTRITO TURISTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS


Con el acostumbrado respeto que mantengo frente a las decisiones de la Sala, en esta ocasión manifiesto que salvo mi voto en relación con la sentencia proferida el 5 de octubre de 2005, en el proceso de acción popular radicado con el No. AP-113001-23-31-000-2002-01135-01, en el cual el actor es la Personería Distrital de Cartagena de Indias y el demandado el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias.

Mi divergencia gira en torno a dos aspectos, a saber: 1) la competencia del alcalde distrital de Cartagena de Indias para determinar como zona peatonal algunas vías de la ciudad, y 2) los poderes que la ley atribuyó al juez de la acción popular, en relación con los actos administrativos cuando quiera que, además de ilegales, lesionan o amenazan un derecho o interés colectivo.
1. Síntesis de la sentencia.
Para una mejor comprensión del problema relacionaré, a continuación, los fundamentos más importantes de la decisión de la cual me aparto, para dejar así precisado el espacio de debate frente al cual, considero, la mayoría ha optado por una tesis equivocada.
1.1. Falta de competencia, del alcalde, para ordenar la peatonalización de las vías.
La demanda se fundamentó en la violación de los derechos colectivos al uso y goce del espacio público y la defensa de los bienes públicos, derivada de la expedición de varios decretos, expedidos por el Alcalde de Cartagena de Indias, que peatonalizaron algunas vías del Centro Histórico de esa ciudad.

Dijo la Sala que la aludida medida, adoptada por el alcalde de Cartagena de Indias, quebrantó el ordenamiento jurídico y vulneró los invocados derechos colectivos de donde dedujo que los mentados actos administrativos eran ilegales, ya que la autoridad competente para adoptar esta medida es el concejo distrital, según lo dispone la ley 388 de 1997, decisión que, además, debe estar contenida en el Plan de Ordenamiento Territorial -POT-.
Para llegar a esta conclusión la sentencia hizo un extenso análisis sobre las competencias en materia de ordenamiento territorial, para concluir que:
“Así, el ordenamiento espacial del territorio, por ministerio de la Constitución y la ley, la intervención del Estado en los usos del suelo (art. 334 CP.) y, en fin, todas las actuaciones urbanísticas que son materia del POT recaen de forma exclusiva y excluyente -con arreglo a lo dispuesto en la ley- en los concejos... En otros términos , los alcaldes desempeñan tan solo un rol de ejecutores de las reglas adoptadas por los concejos, a los cuales está reservada la facultad constitucional de fijar los criterios y pautas generales enderazados a ordenar la vida urbana del municipio...” (págs. 36 a 37)
En los anteriores términos, concluye diciendo que el decreto cuestionado es abiertamente ilegal, porque usurpó las competencias del concejo, y que:
Sobre los presupuestos anteriores se ha de indicar que ese conjunto de decisiones regulatorias, por expreso mandato constitucional reiterado por el legislador, han de ser adoptadas por los concejos municipales-con arreglo a la ley-111, en lo que bien podría denominarse “RESERVA DE ACUERDO”, como garantía del derecho colectivo al espacio público112 frente a las atribuciones regulatorias residuales del alcalde respectivo, entre ellas, las de tránsito. En efecto, acorde con las normas que gobiernan la materia, a los Concejos les compete la función de adoptar el plan general de ordenamiento físico del territorio -el cual incluirá la reglamentación de los usos del suelo-; expedir el plan general de Ordenamiento Físico Territorial; adoptar los correspondientes planes y programas de desarrollo económico y social y de obras públicas, reglamentar los usos del suelo.

“...”
“Le asiste, pues, la razón al actor popular cuando señala que el concejo tiene la atribución exclusiva de reglamentar los usos del suelo y dictar las normas necesarias para el control, preservación y defensa del patrimonio ecológico y cultural del Distrito de Cartagena de Indias...”
Estas ideas, a juicio de la Sala, se robustecen con el hecho de que la elaboración del POT debe estar precedida de una amplia participación democrática de los ciudadanos, en vista a su formulación, lo que resultaría violado si el Alcalde toma las decisiones que son propias del POT. Dice la Sala, al respecto, que:
Igualmente pondrá en marcha los mecanismos de participación comunal previstos en el artículo 22 de la ley 388 (numeral 4º del artículo 24 de la ley 388). De modo que, las administraciones municipales y distritales deben establecer los mecanismos de publicidad y difusión del proyecto del plan de ordenamiento territorial que garanticen su conocimiento masivo (numeral 4º del artículo 24 eiusdem), participación que sólo se logra si se utilizan los medios que permitan conocer el proyecto.
Así las cosas, la ley insiste en que la consulta democrática deberá garantizarse en todas las fases del plan de ordenamiento, incluyendo el diagnóstico, las bases para su formulación, el seguimiento y la evaluación (par. del num. 4º del Art. 24 eiusdem)113. En suma, las medidas estatales que se adopten, deben estar precedidas de un proceso serio de concertación con la sociedad civil.
1.2. La acción popular procede contra los actos administrativos, pero el juez no puede anularlos.
La Sala aceptó la procedencia de la acción popular frente a los actos administrativos, lo cual es correcto, pero restringe los poderes del juez de la acción popular -que, en estos casos, es el mismo juez contencioso administrativo- a la suspensión del acto vulnerante, negándole toda potestad de anulación frente a ellos, pues -según el fallo-, esta potestad sólo se puede ejercer a través de las acciones de simple nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho, debido a que, en la ley 472 de 1998, no se le confirió al juez la facultad expresa para adoptar esta clase de medidas.
Esta conclusión surge de una discutible concepción del “principio de legalidad”, porque según la Sala él:
“... impide ‘deducir’ competencias o atribución alguna para enjuiciar la legalidad de un acto administrativo en sede popular. Y no puede alegarse que en estos eventos la función jurisdiccional asignada al juez popular es esencialmente diferente a la que cumple como juez contencioso en las acciones ordinarias, puesto que el juez constitucional en un Estado de Derecho, como todos los servidores públicos, también está sometido al principio de legalidad, sumisión al imperio de la ley (art. 230 C.P.) que no puede eludirse pretextando razones ‘hermenéuticas’, pues la tarea del fallador en materia de determinación de sus atribuciones o competencias es meramente aplicativa o de cumplimiento, como lo puso de relieve recientemente esta Sala”
Pese a tan contundentes afirmaciones, la Sala se ocupa, in extenso, de demostrar que el acto expedido por el Alcalde de Cartagena es ilegal por estar viciado de falta de competencia; y, curiosamente, luego de entenderlo ilegal, dejó vigente el acto, por un término de 6 meses después de notificada la sentencia, vencido el cual la administración Distrital no podrá seguir aplicando el decreto enjuiciado, salvo que haya tramitado, para esa fecha, la expedición de un acuerdo ante el concejo, que es la autoridad que, según la Sala, tiene la competencia en esta materia.

2. La pretendida ilegalidad del decreto del Alcalde.
Mi discrepancia comprende dos aspectos:
2.1. La denominada “reserva de acuerdo” en la materia debatida.
2.1.1. Alcance de la competencia de los concejos y de los alcaldes, en la ley 388 de 1997, para determinar las “actuaciones urbanísticas”.
La Sala sostiene que la competencia para peatonalizar algunas vías del centro amurallado de la ciudad de Cartagena pertenece al concejo distrital, de lo cual deduce que, en esta materia, existe una “reserva de acuerdo”. A esta conclusión llegó luego de analizar el artículo 313.7 de la CP y la ley 388 de 1997, en concordancia con la ley 9 de 1989.
Me parece que, en este punto, hay un mal entendimiento de lo que se pudiera denominar “reserva de acuerdo”. De existir institución semejante, por tal habría de entenderse aquella materia cuya regulación compete al concejo, mediante acuerdo, con exclusión de cualquiera otra autoridad o norma. Al menos ese es el entendimiento que ha dado la doctrina a materias que ha calificado, en ámbitos distintos, como de “reserva de ley”.
La regulación de los usos del suelo, en cambio, no es una materia reservada exclusivamente al acuerdo, pues, de la propia Constitución Política se deduce que esta competencia se ejerce de conformidad con la ley -art. 313.7-, lo cual explica la existencia de la propia ley 388 de 1997, norma que establece la regulación básica de los usos del suelo y la manera de ordenarlo; es en esta regulación legal, por lo demás, en la que se fundan las conclusiones más importantes -en esta materia- de la sentencia de la cual me aparto.
Si fuera exacto que los usos del suelo constituyen una materia reservada a los acuerdos municipales o distritales, entonces, no podría ni siquiera la ley 388 ocuparse de ella, lo cual no es cierto, como de hecho lo acepta la Sala, en forma implícita, siempre que se remite a ella para decidir este conflicto.
En otras palabras, la Sala emplea el vocablo “reserva” atribuyéndolo a los acuerdos municipales -distritales en este caso- para referirse al simple reparto de competencias, hecho por la Constitución y por la ley, a los Concejos. La reserva normativa, como se dijo, haría relación a la exclusividad con que una norma o una autoridad se puede ocupar de regular una materia, pudiendo darse -según el caso-, que normas de inferior jerarquía colaboren con la norma superior, en su configuración, pero respetando el diseño realizado por la autoridad que tiene la reserva de la misma.
En otras palabras, no se puede hablar con exactitud de la existencia de una “reserva de acuerdo”, en el caso objeto de este proceso, porque la propia Sala admite -como debe ser- que la ley puede ocuparse del tema, circunstancia que aniquila la exclusividad, lo cual no impide reconocer que los concejos son los llamados a complementar, en su territorio, los aspectos atinentes a este tema, regulados por la ley, por voluntad del art. 313.7 de la CP. Se trata, pues, de una institución construida entre el legislador y las autoridades municipales.
Este es el caso de los “usos del suelo”, frente a los cuales, según he dicho, el legislador puede ocuparse de regularlos, como efectivamente lo hizo con la ley 388 de 1997, para que luego lo hagan los concejos, a quienes se les encomendó, en esta misma ley, la tarea de expedir el POT. A su turno, los alcaldes tienen la potestad reglamentaria sobre los acuerdos, respetando, en todo caso, la competencia material mínima que se haya establecido para el concejo.
Esto es lo que se desprende de lo previsto en el parágrafo del art. 8 de la ley 388, según el cual:
ARTICULO 8o. ACCION URBANÍSTICA. La función pública del ordenamiento del territorio municipal o distrital se ejerce mediante la acción urbanística de las entidades distritales y municipales, referida a las decisiones administrativas y a las actuaciones urbanísticas que les son propias, relacionadas con el ordenamiento del territorio y la intervención en los usos del suelo. Son acciones urbanísticas, entre otras:

1. Clasificar el territorio en suelo urbano, rural y de expansión urbana.

2. Localizar y señalar las características de la infraestructura para el transporte, los servicios públicos domiciliarios, la disposición y tratamiento de los residuos sólidos, líquidos, tóxicos y peligrosos y los equipamientos de servicios de interés público y social, tales como centros docentes y hospitalarios, aeropuertos y lugares análogos.

3. Establecer la zonificación y localización de los centros de producción, actividades terciarias y residenciales, y definir los usos específicos, intensidades de uso, las cesiones obligatorias, los porcentajes de ocupación, las clases y usos de las edificaciones y demás normas urbanísticas.

4. Determinar espacios libres para parques y áreas verdes públicas, en proporción adecuada a las necesidades colectivas.

5. Determinar las zonas no urbanizables que presenten riesgos para la localización de asentamientos humanos, por amenazas naturales, o que de otra forma presenten condiciones insalubres para la vivienda.

6. Determinar las características y dimensiones de las unidades de actuación urbanística, de conformidad con lo establecido en la presente ley.

7. Calificar y localizar terrenos para la construcción de viviendas de interés social.

8. Calificar y determinar terrenos como objeto de desarrollo y construcción prioritaria.

9. Dirigir y realizar la ejecución de obras de infraestructura para el transporte, los servicios públicos domiciliarios y los equipamientos públicos, directamente por la entidad pública o por entidades mixtas o privadas, de conformidad con las leyes.

10. Expropiar los terrenos y las mejoras cuya adquisición se declare como de utilidad pública o interés social, de conformidad con lo previsto en la ley.

11. Localizar las áreas críticas de recuperación y control para la prevención de desastres, así como las áreas con fines de conservación y recuperación paisajística.

12. Identificar y caracterizar los ecosistemas de importancia ambiental del municipio, de común acuerdo con la autoridad ambiental de la respectiva jurisdicción, para su protección y manejo adecuados.

13. Determinar y reservar terrenos para la expansión de las infraestructuras urbanas.

14. Todas las demás que fueren congruentes con los objetivos del ordenamiento del territorio.

PARAGRAFO. Las acciones urbanísticas aquí previstas deberán estar contenidas o autorizadas en los planes de ordenamiento territorial o en los instrumentos que los desarrollen o complementen, en los términos previstos en la presente ley. (Negrillas fuera de texto)
El parágrafo de este artículo refleja dos cosas: i) que las acciones urbanísticas pueden estar contempladas y previstas a) en el POT, es decir, directamente en el Acuerdo del concejo o b) en los instrumentos que lo desarrollen y, ii) que, con mayor razón, el instrumento de desarrollo del POT -que adopta el Alcalde-, puede simplemente ocuparse de ejecutar la actuación urbanística prevista en el acuerdo distrital. Esto último ocurre en los eventos en que resulte absolutamente necesaria la expedición de un complemento para las acciones urbanísticas previstas o autorizadas por los acuerdos, para efectos de su debida ejecución.
Siendo de este modo las cosas, nada explica que la Sala concluya con tal contundencia, aunque con cierto contenido contradictorio y apartándose del texto del parágrafo citado, que:
“Así, el ordenamiento espacial del territorio... y, en fin, todas las actuaciones urbanísticas que son materia del POT recaen de forma exclusiva y excluyente -con arreglo a lo dispuesto en la ley- en los concejos... (Negrillas fuera de texto)
2.1.2. Análisis de las actuaciones urbanísticas, contenidas en el POT de Cartagena de Indias.
Aplicado lo anterior al caso preciso, se encuentra que el Concejo de Cartagena -tal como lo expresa la sentencia- expidió el acuerdo No. 014 de 2001, por medio del cual adoptó el POT de la ciudad.
Este Acuerdo contempló, como uno de sus objetivos -denominado “Estrategia No.1”-, la “Movilidad urbana y espacio público”. A su vez, uno de los programas creados para implementar la anterior Estrategia se denominó allí mismo “Sistema de movilidad peatonal”, cuya finalidad era construir espacios públicos para el peatón, para lo cual se debería implementar el subprograma denominado “Corredores urbanos”, el cual comprende “Corredores culturales, plazuelas interiores y calles reales”.
A su vez, el objetivo No. 6 del POT consiste en ejecutar la “Adecuación de vías y andenes para el Centro Histórico”, y se fijó, además, un presupuesto para dicho programa.
A partir de estos objetivos se puede concluir que el concejo distrital de Cartagena ejerció la competencia que le correspondía, y satisfizo su deber de señalar, en el POT, las acciones urbanísticas para la ciudad. Entre ellas previó los programas para los andenes o vías peatonales para el Centro Histórico, que fue lo que desarrolló y complementó el alcalde municipal, por medio de los decretos cuestionados, en ejercicio de la competencia otorgada por el parágrafo del art. 8 citado en cuanto dispone que “Las acciones urbanísticas aquí previstas deberán estar contenidas o autorizadas en los planes de ordenamiento territorial o en los instrumentos que los desarrollen o complementen, en los términos previstos en la presente ley”114.
Del anterior análisis se desprende que tampoco se pudo violar el derecho, en el que enfatiza la Sala, a la participación democrática en la elaboración y determinación de las actuaciones urbanísticas de la Ciudad de Cartagena de Indias, pues si el POT que se aprobó previó el “Sistema de movilidad peatonal” en el centro histórico de la ciudad, a través de la implementación de “Corredores urbanos” y “Corredores culturales, plazuelas interiores y calles reales”, entonces, se presume que se debió cumplir con todo el procedimiento que la ley 388 de 1997 prevé para estos efectos. Por lo menos lo contrario no está probado en el proceso.
Sin embargo, en la sentencia se dice que:
Síguese de todo lo anterior que, en tratándose del derecho colectivo al goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público, de manera excepcional y por ministerio de la ley, para su configuración deben conjugarse la democracia representiva y la democracia participativa, en razón a que la decisión por tomar versa no solamente sobre derechos constitucionales individuales (art. 24 C.P.) del peatón sino que también atañe a aspiraciones colectivas de uso y aprovechamiento general, propias de la vida en ciudad.
La diferencia radica en que, para la Sala, el POT no previó la posibilidad de peatonalizar las vías del centro de la ciudad que, efectivamente, fueron intervenidas, lo cual, a mi entender, no es cierto, y en que, luego, al haberse expedido los decretos del alcalde, se instituyeron actuaciones urbanísticas que no garantizaron el derecho a la participación en la formulación de las mismas. Este entendimiento resulta, a mi modo de ver, incorrecto.
Más aún, así sea en gracia de discusión, debe recordarse que el parágrafo del artículo 8 de la ley 388, también autoriza al Alcalde para establecer actuaciones urbanísticas, de modo que no todas ellas están contenidas en el POT, como lo exige la Sala. Cuando se presenta este caso, se sobreentiende que no se puede someter la expedición de los actos del Alcalde al mismo trámite que exige la ley para el POT, pues no lo establece de ese modo. Simplemente así lo configuró el legislador.
Estimo, por ende, que se yerra al concluir, como lo hace la providencia de la cual me aparto, que el Concejo Municipal es el órgano que debe establecer, en cada caso, qué vías de una ciudad se peatonalizarán, pues tal conclusión no se ajusta a lo previsto en la ley 388, según la cual esas decisiones, a nivel de políticas y programas, las debe adoptar el concejo, pero es al alcalde a quien compete desarrollarlas, tal como se ha analizado.
De este modo, la acción popular se debió negar, porque no existe violación o amenaza a los derechos colectivos al uso del espacio público y a la defensa de los bienes de uso público, ni al derecho a la participación democrática, puesto que, como ha quedado demostrado, el concejo distrital autorizó los programas o proyectos de peatonalización del Centro Histórico de la ciudad, con lo cual se satisface la exigencia normativa a este respecto; fuerza es concluir que las normas sobre competencias se observaron adecuadamente.
De lo anterior resulta que, en este caso, el alcalde de Cartagena no hizo nada distinto de desarrollar los programas aprobados por el concejo, en lo que atañe al aspecto urbanístico de la ciudad. Esto, sin perjuicio de que los Alcaldes puedan adoptar actuaciones urbanísticas, por derecho propio, según lo previsto en el parágrafo del artículo 8 de la ley 388.
La decisión que adoptó la mayoría de la Sala significa, nada menos, que los alcaldes no pueden tomar decisiones sobre el manejo de sus vías y andenes -piénsese en la peatonalización de una sola calle-, porque un asunto tal le correspondería definirlo al concejo, lo cual, en abstracto, resulta equivocado, y crea una rigidez jurídico-administrativa que no tiene sustento en la ley y dificulta, enormemente, la acción administrativa.
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