Estudios en derecho penal






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DESARROLLO




    1. ACTO LEGISLATIVO 03 DE 2002


Por medio de éste acto legislativo se permitió la creación del sistema procesal penal oral acusatorio en Colombia, allí se estableció además el principio de oportunidad en los siguientes términos:
ARTÍCULO 2o. El artículo 250 de la Constitución Política quedará así:

Artículo 250. La Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo. No podrá, en consecuencia, suspender, interrumpir, ni renunciar a la persecución penal, salvo en los casos que establezca la ley para la aplicación del principio de oportunidad regulado dentro del marco de la política criminal del Estado, el cual estará sometido al control de legalidad por parte del juez que ejerza las funciones de control de garantías. Se exceptúan los delitos cometidos por Miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio. (Acto legislativo 03, 2002).
Así, se incluyó por primera vez el principio de oportunidad en el derecho penal colombiano elevado a rango constitucional y desarrollado por la ley penal, concretamente en el artículo 3212 y ss. de la ley 599 de 2000.


    1. PRINCIPIO DE LEGALIDAD Vs. PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD

El ejercicio de la acción penal por parte del Estado presupone la existencia de dos principios opuestos o incluso complementarios, cuya base fundamental es la autonomía que tiene la Fiscalía, para poner o no en movimiento la jurisdicción, siempre basadas en razones político criminales previas que el legislador con la ayuda muchas veces del ejecutivo, ha usado de manera en que actúen como límites de la función jurisdiccional: El principio de legalidad y el principio de oportunidad.

El principio de legalidad, en esta materia, se refiere al deber del Estado de perseguir y sancionar todo hecho punible. Según explica la Corte Constitucional, “En los sistemas orientados por el principio de legalidad la ocurrencia de un hecho punible obliga al Estado a iniciar la acción penal en todos los casos”. Bajo la idea de que el legislador ha efectuado el juicio en torno a la necesidad o no de reproche de una conducta determinada, no es competencia de las autoridades judiciales y de investigación realizar juicio alguno sobre dicho punto. Su función se limita a asegurar el cumplimiento de la Ley… Sin embargo, el artículo 250 de la C.P. establece la posibilidad de que la Fiscalía interrumpa, suspenda o renuncie a la acción penal en aplicación del principio de oportunidad. De la redacción de la disposición constitucional se desprende que no se está frente a una figura dispositiva propia del derecho anglosajón, sino que el principio de oportunidad se estructura como una excepción del principio de legalidad… El principio de oportunidad es una institución que incide sobre el ejercicio de la acción penal del Estado y tiene rasgo constitucional. Según ha entendido la Corte Constitucional, opera de manera negativa, en el sentido de que pueden existir razones por las cuales ha de abandonarse –permanentemente o temporalmente- la acción penal. (Bernal, 2004 p.179)

Haciendo una comparación entre los sistemas de ley 600 de 2000 y ley 906 de 2004 se tiene el siguiente cuadro:

FACTORES

P. LEGALIDAD

P. OPORTUNIDAD

Titular de la acción penal

El artículo 26 de la Ley 600 de 2000, mencionaba que la acción penal le corresponde al Estado y que se ejercía a través del Fiscal en la etapa instructiva y del Juez durante la etapa del juzgamiento, cada uno con amplias facultades administrativas y jurisdiccionales, como por ejemplo la restricción de derechos fundamentales y reales.

El artículo 66 de la Ley 906 de 2004 ratifica que el Estado es el titular de la acción penal, pero que la ejerce a través de la Fiscalía General de la Nación, dejando por fuera a los jueces, además el artículo 114 de la misma ley, deja ver que las decisiones tendientes a restringir derechos fundamentales y reales, están a cargo en última instancia, del Juez de control de garantías, previa solicitud del Fiscal.

Momento procesal para su aplicación

En la Ley 600 de 2000 se tenían como etapas procesales la instrucción y el juicio, de manera que la obligatoriedad frente al ejercicio de la ley penal operaba de manera obligatoria y daba lugar o bien a la investigación previa o bien a la instrucción.

En la Ley 906 de 2004 se habla de la suspensión, interrupción o renuncia a la persecución penal, de manera que su aplicación puede hacerse antes y durante el proceso penal, siempre bajo el control posterior del Juez de control de garantías, dejando en claro que el proceso como tal se inicia con la apertura a juicio.

Trámite

Puesta en movimiento la jurisdicción a través del ejercicio obligatorio de la acción penal, se debe continuar con el procedimiento hasta que se profiera la preclusión de la instrucción, la cesación del procedimiento en el juicio o la sentencia (condenatoria o absolutoria) debidamente ejecutoriada; sin perjuicio de que se apliquen las formas anticipadas de terminación del proceso.

Como quiera que el principio de oportunidad en la Ley 906 de 2004, le permite al Fiscal suspender, interrumpir o renunciar al ejercicio de la acción penal, sus efectos dependerán precisamente del momento procesal o pre – procesal en que se haga uso de dicha facultad, así por ejemplo si se aplica antes del juicio, impedirá su posterior apertura y dará lugar a la extinción de la acción penal.

Participación de la víctima y/o perjudicados

La Ley 600 de 2000 la participación de las víctimas y/o perjudicados frente al ejercicio de la acción penal, se limitaba a la presentación de la denuncia y la querella según el caso.

La aplicación del principio de oportunidad según el artículo 328 de la Ley 906 de 2004, advierte que el Fiscal deberá tener en cuenta los intereses de las víctimas, de igual manera el inciso 2º del artículo 327, que establece el control judicial a la aplicación de dicho principio, consagra la figura de la audiencia especial en la que la víctima puede controvertir la prueba aducida por el Fiscal.

(Salamanca, 2006).


    1. EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN OTRAS LEGISLACIONES




      1. Estados Unidos


En el sistema americano existen tres sujetos procesales dentro del sistema penal: El Fiscal (Prosecutor) representante de la sociedad; la víctima: (Victim) quien espera que se le resarzan sus derechos; acusado: (Defendant), su interés está fundamentado en demostrar su inocencia. Es importante destacar que el Prosecutor puede disponer de la acción penal sin controles jurisdiccionales. Ahora bien, existen dos maneras para aplicar el principio de oportunidad:


        1. Plea Guilty


El imputado se declara culpable, y por lo tanto, evita que la Fiscalía pruebe los hechos punibles fundamento de la imputación, con lo que se produce una pena más leve o se prescinde de ella. (Mangiafico, 2001, p. 7).


        1. Plea Bargaining


Consiste en un arreglo antes de la iniciación del juicio, en el cual el fiscal propone un beneficio, ya sea una rebaja en la pena o la anulación de algún tipo de cargo. La declaración de culpabilidad se comunica al Prosecutor quien eleva la respectiva solicitud de petición de la pena al juez. Si el imputado ha llegado a un acuerdo con el fiscal, el juez verifica si tal decisión ha sido tomada de manera consiente y libre, así mismo, se examina la veracidad de la declaración. Luego, se fija fecha para la sentencing, que es la audiencia donde se impone la pena. (Mangiafico, 2001, p. 7).


        1. Tipos de solución negociada


En éste sistema hay tres tipos de solución negociada


          1. Sentence Barbaigning


Es un consenso entre el imputado y el Juez o el Fiscal mediante el cual, ante la aceptación de culpabilidad del imputado, se brinda una pena menor. Éste acuerdo su puede dar de dos maneras: En presencia del juez, el cual determina directamente la sanción; contrario sensu, el juez renuncia a imponer la pena y acepta la propuesta formulada.


          1. Charge bargaining


El imputado acepta la culpabilidad de uno o más delitos de menor punibilidad y el fiscal se abstiene de formularle cargos por otro delito atribuido de mayor gravedad, aplicándole una pena menor, de acuerdo al delito aceptado.


          1. Forma mixta


Se presenta en casos en los que el imputado está dispuesto, por ejemplo, a devolver lo hurtado, colaborar con información a la policía, testificar en contra de otros e indemnizar a la víctima.


      1. Alemania


Está contemplado en el artículo 152 de la Ordenanza Procesal Alemana –StPO-, tiene su base en la “Ley Emminger” del año 1924, por el cual se facultó al Ministerio público para no ejercitar la acción penal en los casos en que la culpa sea leve y no causen consecuencias nocivas, por lo que su no persecución no afecte el interés público.
ROXIN las divide en cuatro grupos:
6.3.2.1 Reprochabilidad escasa, en estos casos la culpabilidad es mínima por lo que se considera que la persecución penal puede carecer de fundamento. Así mismo, aquellos supuestos en que, según la regulación penal, cabe prescindir de la aplicación de la pena.
6.3.2.2 Casos de reprochabilidad relativa3, se prescinde igualmente de la acción penal cuando pareciera suficiente para la acción sobre el autor y la defensa del ordenamiento jurídico, la pena o medida de corrección atribuida por otro hecho bastaría.
6.3.2.3 Casos en que se presentan circunstancias constitutivas de un hecho punible en otros territorios estatales, los cuales, por motivos diversos, no generan interés en la persecución. Por ejemplo: haberse cometido el delito en el extranjero; y su pena con relación a la estipulada en Alemania fuese inocua o la persona hubiera resultado absuelta por dicha conducta punible.
6.3.2.4 La no existencia de un interés en la persecución, pues, en lugar del cumplimiento de una pena se puede resarcir el daño mediante unas condiciones o mandatos.4 Para ello se instaura un plazo de seis meses por regla general y de un año en las pensiones alimentarias. Si se cumplen dichas condiciones las condiciones la resolución hace tránsito a cosa juzgada, de lo contrario se continúa el proceso.


    1. POLÍTICA CRIMINAL EN COLOMBIA


La política criminal se puede definir como la capacidad jurídica en el campo de la justicia penal. En strictu sensu, ésta es la disciplina que se ocupa de la configuración del derecho penal, para que sea más eficaz y así pueda cumplir con su finalidad de protección a la sociedad.
(…) se fija, por ello, en las causas del delito e intenta comprobar la eficacia de las sanciones penales, pondera los límites hasta donde puede extender el legislador el derecho penal para coartar lo menos posible la libertad y las garantías ciudadanas; además, discute cómo deben redactarse los tipos penales de manera correcta,) y comprueba si el derecho penal material se halla construido de tal manera que pueda ser verificado y realizado en el proceso penal. (Bustos, 1999, p. 29).

En el preámbulo de la Carta Política de 1991, se establecen como fines esenciales del estado Social de Derecho: la vida, la convivencia, la justicia, la igualdad, la libertad dentro de un marco jurídico, democrático y participativo fundado en el respeto de la dignidad humana. Ello redunda en que el Estado Colombiano no podría estatuir una política criminal que vaya en contra de dichos postulados.

La definición de la política criminal, según la Constitución Política de 1991, no está radicada exclusivamente en el Fiscal, el legislativo o ejecutivo, por lo que diversos órganos estatales coadyuvan a delimitar sus parámetros porque poseen la facultad de presentar proyectos de ley sobre temas de su competencia, los cuales pueden de alguna manera correlacionarse con la política criminal: El Consejo Superior de la Judicatura (artículo 257-4 C.P.), el Congreso de la República (artículo 150-2 C.P.), el Gobierno (artículos 189-4 y 200-1 C.P.), la Corte Suprema de Justicia (artículo 156 C.P.), el Procurador General de la Nación (artículo 278-3 C.P.), el Defensor del Pueblo (artículo 282-1, 3, 4 y 6 C.P.), y en general los ciudadanos (artículos 40-5 y 103 C.P.).
En razón a que el derecho es una ciencia social, que evoluciona y se transforma con la sociedad, se hace necesario crear nuevas conductas típicas, pues son necesarias para regular las nuevas situaciones y equilibrar ciertas desigualdades, dando nacimiento a nuevos tipos penales que intentan salvaguardar intereses colectivos de la comunidad en general. En este sentido la Honorable Corte Constitucional, expresa:

Dada la multiplicidad de intereses, bienes jurídicos y derechos que requieren protección, la variedad y complejidad de algunas conductas criminales, así como los imperativos de cooperación para combatir la impunidad y la limitación de los recursos con que cuentan los Estados para responder a la criminalidad organizada, es apropiado definir la política criminal en un sentido amplio. Es ésta el conjunto de respuestas que un Estado estima necesario adoptar para hacerle frente a conductas consideradas reprochables o causantes de perjuicio social con el fin de garantizar la protección de los intereses esenciales del Estado y de los derechos de los residentes en el territorio bajo su jurisdicción. Dicho conjunto de respuestas puede ser de la más variada índole. Puede ser social, como cuando se promueve que los vecinos de un mismo barrio se hagan responsables de alertar a las autoridades acerca de la presencia de sucesos extraños que puedan estar asociados a la comisión de un delito. (C-641, 2001).
Así las cosas, la principal función de la política criminal es establecer modelos de lucha y prevención contra el crimen. En Colombia ante las contantes controversias acerca del rol que deben cumplir los organismos encargados del control social en cuanto a la seguridad, han optado por la represión penal a la coyuntura delictual “donde los sujetos son vistos como objetos del sistema penal al ser la finalidad de los programas de acción, la seguridad de sus potenciales víctimas y no la seguridad de su derechos”. (Wacquant, 2000, p. 12).

En un Estado Social de Derecho como el plasmado en la Constitución del 91 la política criminal debería estar enfocada hacia un rol social que lograra solucionar eficazmente los problemas (trabajo, educación, salud, etc.) con el fin de prevenir las manifestaciones delictivas y no convertir al derecho penal en garante de la seguridad ciudadana, a través de la ampliación penas, creación de nuevos tipos penales, convertir contravenciones en delitos, etc. sin importar las consecuencias adversas sobre todo en los sectores más desprotegidos socialmente.

Estudios demuestran que el exceso de rigor penal no es un mecanismo eficaz en la lucha contra la delincuencia, puesto que no hay correspondencia entre el grado de represividad y las tasas de criminalidad, es así que el aumento de penas de conductas punibles no disminuye per se los índices delincuenciales.

Tradicionalmente en Colombia lo predominante en política criminal, es lo que se ha denominado por la doctrina “política de apaciguamientos o política de reflejos condicionados” (Tocora, 1997, p.17). Es una respuesta a la coyuntura del momento, es decir se genera ante la dicotomía acción-reacción, no está preacordada sino que es un collage impulsado por sentimientos provocados por una tragedia nacional, situaciones de éstas hay muchas sin embargo a manera de ejemplo es viable citar lo sucedido cuando miembros del narcotráfico ordenaron el asesinato del entonces Ministro de Justicia, Rodrigo Lara Bonilla. La reacción del entonces presidente Belisario Betancourt, fue efectuar la extradición de colombianos a otros países por el delito de narcotráfico.

Después el narcotráfico, reaccionó con actos de terrorismo (asesinatos, la explosión del avión de Avianca, atentado contra el edificio del DAS en Bogotá, secuestros de dirigentes políticos, etc.), hechos que se produjeron hasta antes de la Asamblea Nacional Constituyente del año 1991 y que hicieron ceder al Gobierno dando como resultado la inclusión en el artículo 35 de nuestra Carta Política, la prohibición de extradición de colombianos por nacimiento. Luego, el 16 de diciembre de 1997 mediante el Acto Legislativo 0160 se volvió a incluir tal figura.

En años más recientes el ex Presidente Álvaro Uribe Vélez, ante la decisión de un juez de ejecución de penas de la ciudad de Tunja de ordenar la libertad de los hermanos Rodríguez Orejuela manifestó, que era necesario el endurecimiento de la política criminal, con el fin de acabar con el crimen.
Todo lo mencionado supra permite inferir que la política criminal en Colombia depende de un hecho, en el cual se actúa sin planeación que deben tener las medidas adoptadas sobre el orden social, solo se encaminan a saciar las expectativas de los ciudadanos para de ésta manera generar legitimidad en torno a las decisiones estatales y gubernamentales a través de las cuales se combaten efectivamente las conductas antisociales.


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