LeccióN 3: administración pública y derecho. El derecho administrativo






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DERECHO ADMINISTRATIVO_______________________________________________21/10/09

LECCIÓN 3: ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y DERECHO. EL DERECHO ADMINISTRATIVO.

Según el territorio, el Derecho Administrativo puede ser muy diferente. A continuación, señalaremos dos modelos generales sobre el trato del Derecho Administrativo:

  • En Inglaterra la Administración está sometida al mismo derecho que los particulares y el encargado de resolver los conflictos entre la Administración y los administrados es el Juez ordinario mediante la ley ordinaria.

  • Sin embargo, en Francia el modelo continente, que es como se conoce a este modelo, afirma que la Administración tiene reglas distintas a las de los particulares, está sometida a un derecho particular conocido con el nombre de Derecho Administrativo. Los países que siguen esta modalidad son conocidos como países de régimen administrativo (España está entre ellos). Estos países están informados por principios esencialmente distintos de los que rigen la relación entre particulares.

El encargado de conocer los conflictos no es el Juez ordinario, como en el modelo anterior, sino una jurisdicción especializada (jurisdicción contencioso-administrativa). En el caso de Francia, quien conoce de los conflictos es el Consejo de Estado.

En relación con los países que tienen Derecho Administrativo y los países que, por el contrario, no lo tienen la doctrina se pregunta cuales son las causas que justifican la existencia del Derecho Administrativo.

Bien, algún sector de la doctrina dice que es consecuencia del intervencionismo estatal.

Otros, sin embargo, afirman que es la existencia de una jurisdicción especializada la que ha provocado el surgimiento del Derecho Administrativo ya que la jurisdicción siempre provoca una nueva rama, unos nuevos principios, etc.

En Europa el Juez ordinario no podía aplicar Derecho Administrativo porque los conflictos que se daban los dirimía un órgano de la misma Administración. En Francia, al estar los Tribunales compuestos por nobles se procuraba frenar todos los cambios procedentes de la Revolución.

Otros sectores de la doctrina afirman que la causa es la composición peculiar de la Administración ante el Poder Legislativo y Judicial. La Administración disfruta de poderes públicos superiores (supremacías, privilegios, prerrogativas, etc.) en relación con los ciudadanos y las entidades menores. El encargado de regular este poder debe ser un derecho especial y peculiar ya que no comparte la estructura de los otros dos poderes básicos, por ello se da el Derecho Administrativo.

Sin embargo, puntualmente, la Administración actúa sometida a otras jurisdicciones (civil, social…), es decir, se somete al derecho general.

CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

  1. Es un derecho estatuario. Existen dos tipos de derecho: los generales y los estatuarios. Los primeros se refieren a todos los sujetos en general y los segundos, regulan la relación de una determinada clase de sujetos.

  2. Es el derecho público interno por excelencia. Es el derecho público que más nos afecta, el más importante ya que la Administración mantiene una relación permanente con el ciudadano al contrario que el Poder Legislativo y el Judicial con el que podemos tener relaciones esporádicas.

La Administración está dominada por el principio de interés público, es decir, los intereses de la colectividad.

  1. Es el derecho común de las Administraciones públicas. Que sea un derecho Común de las Administraciones Públicas, quiere decir que es el derecho “normal” de estas. No es un derecho especial, sino un ordenamiento que pretende regular lo más importante de las administraciones. Normalmente, estas materias están reguladas por el derecho civil, pero de esta forma quedan reguladas por el derecho Administrativo. El que sean comunes acarrea unas consecuencias, y es que cuando aparezcan lagunas, éstas deberán ser integradas con los propios principios del Derecho Civil.

El derecho Administrativo regula todas las materias que se refieren a las Administraciones públicas, por lo tanto deberemos actuar de acuerdo con él.

Como es un derecho común, está formado por normas positivas y por principios generales del derecho.

El Derecho Administrativo anglosajón también es residual, es excepcional. Está formado por normas positivas, pero también por principios generales del Derecho. Estos principios ayudan a interpretar las normas del Derecho Administrativo. Si no hay principios generales, podríamos acudir al derecho administrativo si la materia es susceptible de ser regulada por él. En materia de organización, es más complicado acudir a este Derecho. Además, muchas veces las normas administrativas remiten al Derecho Civil.

En defecto de los principio generales del derecho, se podrá acudir al Derecho Privado si la materia puede ser regulada por éste; sin embargo esto no podrá ser posible cuando se trate de materias de organización.

Las consecuencias que se pueden extraer del carácter estatutario de Derecho Administrativo son:

  • Que la Administración es el derecho de las Administraciones Públicas y la actividad es estrictamente ejecutiva.

 

  • Que el Derecho regula las tres relaciones jurídico-administrativas que existen y, por tanto, se les podrá aplicar el Derecho Administrativo si en la relación jurídica hay referencias de la Administración pública.

 

Las relaciones jurídico-administrativas son:

 

  • Relaciones entre la Administración y administrado, que sería la más común, claramente regulada por el Derecho Administrativo.

 

  • Relaciones entre las Administraciones, es decir, relaciones inter-administrativas, sería el caso de los controles administrativos en las que los entes superiores controlan a los inferiores. Estas a su vez pueden situarse o bien en plan de igualdad por convenio o bien por superioridad.

 

  • La relación reflexiva es aquella que hay entre una Administración y ella misma, en ella interviene el derecho de organizaciones. Las Administraciones son personas jurídicas que están compuestas por órganos, que a su vez tienen competencias distintas; por ello, cuando hablamos de la relación que tiene una Administración con ella misma nos referimos a la relación que hay entre los órganos que la integran.

 

La doctrina se pregunta si la organización forma parte del derecho Administrativo, para empezar porque las normas de organización regulan las relaciones entre las personas y los entes administrativos pero no interviene cuando se trata de relaciones entre los entes de la misma Administración.

 

Por razones sistemáticas, en Alemania, la organización se estudiaba en el derecho constitucional y muchos autores concluyeron que no era una función de la Administración, justificando que la organización es una sub-especialidad de la función administrativa. En algunos casos se llegó a estudiar la organización dentro del derecho Administrativo simplemente por comodidad.

 

Ante el gran enigma de si la organización forma parte del derecho Administrativo o no encontramos que; Santiago Romano decía que el derecho de la organización formaba parte del Derecho Administrativo, ya que daba más estabilidad al ser la organización la esencia del ordenamiento jurídico, al no variar según la época, al contrario que las funciones Administrativas.

 

Nuestra concepción estática  del derecho Administrativo nos hace decir que  la organización sí que es una función del derecho Administrativo y que la Administración regula la organización. Además, el derecho administrativo no regula la actividad materialmente administrativa de los otros órganos constitucionales que no tienen Derecho Administrativo subjetivo (todo lo que no son personas jurídicas, no lo regula el Derecho Administrativo)

 

Aplicación de la Administración de derecho general o específico

El Derecho Administrativo reconoció que estas Administraciones también aplican, a veces, el derecho general. La doctrina se ha planteado cuándo la Administración queda sometida al Derecho Administrativo o y cuándo al General.

 

Inicialmente, se dice que la Administración aplicará el derecho Administrativo cuando dicta actos de autoridad y el derecho general cuando dicte actos de gestión. Es la primera tesis que surge en Francia que actúa con la autoridad (imperium) y a veces como un particular (gestión).

De esta forma el Derecho Administrativo se aplicaría en actuación de la autoridad y, en actuación de gestión, se aplicaría el Derecho privado.

 

Esta tesis entra en crisis y surge una nueva que afirma que la Administración actúa sometida al Derecho Administrativo cuando gestiona servicios públicos, cuando no intervengan servicios públicos se aplicará el derecho particular.

 

El profesor Enterría repesca la primera tesis y afirma que se aplicará el derecho Administrativo cuando actúe en prerrogativa, de esta forma, se aplicará el derecho Administrativo cuando se realice una actividad pública.

La doctrina ha intentado explicar esto dejando las teorías aparte. A veces, los derechos generales regulan lo mismo que el Derecho Administrativo y hay una duplicidad de actuaciones. Las leyes administrativas regulan los bienes de dominio público, los bienes patrimoniales.

 

Se han reconocido dos zonas polémicas en las cuales surge la duda de si se ha de aplicar el derecho Administrativo o el General. Estas son:

 

→Derecho de la organización

→Derecho patrimonial

 

En la Organización, la Administración puede utilizar las técnicas públicas, como por ejemplo creando Institutos; o privadas, como la creación de Sociedades Anónimas (Emaya), en este caso se aplicaría un Derecho que no sería el Público, sino que está sometido al Derecho privado aunque el capital aportado sea del Estado.

 

También ocurre con el personal, los funcionarios están regulados por el Derecho Administrativo. La relación funcionaria es un derecho público, pero la Administración también tiene un personal laboral con unos derechos y obligaciones regulados por el Derecho Laboral y los conflictos serán llevados frente al juzgado de lo social.

 

Aunque se haga un negocio jurídico privado, siempre hay una decisión de carácter público detrás. El procedimiento previo para, por ejemplo, la creación de  una S.A. es un procedimiento de decisión pública y, en estos casos, hay una libertad que permite decidir si se quiere construir una S.A. o un Instituto, por tanto hay libertad para elegir un derecho u otro.

 

Esto no puede aplicarse al caso del personal porque éstos no ejercen funciones de autoridad y no hay una libertad para elegir, por ejemplo, a los funcionarios.

 

Nos preguntamos si esta dualidad de instituciones se encuentra en todos los países y, no es así, sino que es contingente (puede suceder o no).

Los contratos Administrativos sólo existen en Francia, Bélgica y España. La responsabilidad patrimonial, hasta 1954 se regía por el CC.

La utilización del Derecho Público depende del Derecho Administrativo, porque es éste el que decide si los contratos son públicos o privados.

Si la Administración se encarga de los contratos, las jurisdicciones del contrato son actos administrativos de procesos públicos previos separables del proceso privado. A esto se le llama doctrina de actos separables.

 

En definitiva, la Administración no siempre aplica el derecho Administrativo, sino que a veces se ve obligada a aplicar el Derecho específico o privado cuando no se ve con posibilidad de elección.

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