1. 1 La Caracterización de la Administración Pública: 2 El Derecho Administrativo como ordenamiento jurídico 3 El Derecho Administrativo como ciencia jurídica






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I. Fundamentos Históricos, Conceptuales y Constitucionales.

Tema 1. Administración Pública y Derecho Administrativo.

1.1 La Caracterización de la Administración Pública: 1.2 El Derecho Administrativo como ordenamiento jurídico:1.3 El Derecho Administrativo como ciencia jurídica:

La manera más sencilla de definir el Derecho Administrativo es decir que es el Derecho propio y peculiar de las Administraciones Públicas, en efecto el derecho administrativo comprende un conjunto o sistema de normas jurídicas, muy numerosas que tienen por referencia común a la Administración pública. Esas normas regulan l a organización administrativa, la actividad de la Administración, sus relaciones con otros sujetos de derecho, privados y públicos, y los controles jurídicos a que aquélla está sometida. Este sistema normativo conforma un ordenamiento jurídico peculiar, en el sentido de que se basa en principios propios y característicos en un conjunto de conceptos, técnicas y reglas de integración que lo diferencian de otras reamas del Derecho, ya sea del Derecho privado (civil, mercantil, laboral) o de otras parcelas del Derecho Público (constitucional, penal, internacional) sin olvidar que todas ellas forman un ordenamiento jurídico general.

Hay que decir que no todo el Derecho que se aplica a las relaciones de la Administración es Derecho administrativo y que una parte de la legislación Administrativa se aplica también a sujetos que no constituyen propiamente Administración pública.

La Administración pública se trata de organización muy extensa y compleja dotada por la ley de personalidad jurídica, de manera que constituye un sujeto de derecho, titular de relacione jurídicas de muy distinta naturaleza y contenido. Aunque en realidad no hablamos de una sola organización ni de una sola persona jurídica, sino de muchas (la Administración del Estado, las Administraciones de las Comunidades Autónomas, las Administraciones locales) por lo que seria más exacto referirse a las “Administraciones públicas”.

La Administración es una organización pública, forma parte de los poderes públicos y constituye, con diferencia, el más voluminoso de ellos, el que consume y gasta más recursos públicos, el que tiene a su servicio a la mayor parte de los empleados públicos y el que se relaciona más frecuentemente con los ciudadanos. Forma parte del Poder Ejecutivo como establece nuestra Constitución (arts. 97.1 y 103.1), es una organización dirigida por el Gobierno que tiene la misión institucional de servir con objetividad los interese generales. Aunque el Gobierno que dirige la Administración también forma parte de ella y que Gobiernos hay más de uno: El Gobierno Central, el Autonómico, el Local.

La Administración no se limita a dictar normas jurídicas, ni a resolver los conflictos o controversias aplicando el Derecho, sino que la Administración provee cotidianamente a las necesidades generales, en parte supervisando, controlando, autorizando u ordenando actividades privadas, en parte prestando servicios a los ciudadanos o contratando y gestionando infraestructuras públicas, en parte apoyando o colaborando con particulares y empresas al desarrollo económico y social u otros fines de interés general y mediante otras actividades.

A veces los poderes públicos atribuyen algunas funciones y los recursos públicos necesarios para prestarlas a entidades con forma jurídica privada, ya sean sociedades o fundaciones creadas o controladas por la propia Administración. Desde hace tiempo ya existe un sector público de la economía compuesto de empresas con capital exclusiva o mayoritariamente público, que producen bienes o servicios para el mercado y que se organizan y actúan en el tráfico jurídico como las empresas privadas, normalmente en forma de sociedad anónima. Y en fechas más recientes, se viene adoptando formas privadas de organización también para realizar actividades no mercantiles o industriales, sino tradicionalmente administrativas y sufragadas íntegramente o en su mayor parte con fondos públicos, es decir, que las propias Administraciones Públicas utilizan a veces instrumentalmente el Derecho privado en sus relaciones jurídicas. Así, contratan parte de su personal con sujeción al Derecho laboral, en vez de nombrar funcionarios sometidos a un régimen de Derecho administrativo.

En las últimas décadas se observa una tendencia a valerse del Derecho privado como régimen jurídico de muchas actividades administrativas. Esta tendencia, junto a la utilización de formas privadas de personificación (sociedades y fundaciones) para el ejercicio de funciones materialmente públicas, ha permitido hablar de una Huida del Derecho Administrativo como fenómeno característico de nuestra época. Fenómeno que se percibe con preocupación (y por algunos con alarma), en la medida en que supone una relajación de las garantías jurídicas que condiciona y permiten controlar la acción de los poderes públicos. Aunque conviene no generalizar, cuando la Administración contrata o interviene en negocios jurídicos conforme a normas de Derecho privado, hay al menos un reducto de su actuación que está sometido a principios y normas de Derecho administrativo.

Por otra parte, el Derecho administrativo, que pierde terreno en el ámbito de la contratación pública y de la prestación de servicios públicos, lo gana en otros, pues la Administración se ve obligada a intervenir, mediante regulaciones, inspecciones, sanciones y otros instrumentos típicos de Derecho administrativo en parcelas de la vida económica que antes quedaban sometidas al libre juego del mercado y de las relaciones entre particulares o que constituían servicios servicios públicos, hoy privatizados. Es el caso, por ejemplo, del control que ejerce la Administración sobre la actividades financieras privadas, ya desde hace tiempo, o el más reciente sobre los mercados de valores, las telecomunicaciones, la energía o sobre el sistema de auditoria contable y el “gobierno corporativo” de las empresas privadas más importantes; todo ello con el fin de garantizar el buen funcionamiento y la estabilidad de la economía y los derechos de los ciudadanos. El problema no está en que la Administración utilice el Derecho privado en una parte de sus relaciones jurídicas, sino en definir los límites y condiciones en qué puede hacerlo.

La Administración, a diferencia de los particulares, no tiene fines propios, sino que es una institución cuya única razón de ser y cuya fuente de legitimidad es la de actuar para satisfacer los interés generales o públicos. Para la gestión de los intereses generales, las leyes atribuyen a la Administración pública un conjunto de poderes, de prerrogativas, de facultades, en virtud de las cuales la Administración puede adoptar decisiones unilaterales con fuerza jurídica vinculante, es decir, de obligado cumplimiento por aquellos a quienes van dirigidas. La Administración puede también ejecutar sus propias decisiones ante la resistencia a cumplirlas. Estos poderes sitúan a la Administración en posición de supremacía sobre los particulares. Pero en el reverso de la moneda, el Derecho Administrativo impone limites y condiciones estrictas para el ejercicio de las potestades y prerrogativas de la Administración. No sólo atribuye poderes a la Administración para que tutele los intereses de la colectividad, sino que reconoce también derechos a los ciudadanos en sus relaciones con la Administración. La Constitución impone la vinculación plena de la Administración a la ley y al Derecho en su art. 103.1.

La Administración no puede ejercer sus facultades de cualquier manera, ha de tramitar previamente un procedimiento o expediente en el que normalmente se recabaran informes, se comprobaran hechos, se practicaran pruebas, se dará audiencia a todos los interesados e inclusive en ocasiones se admitirá la participación de personas o entidades que defiendan varios interés sociales o económicos. El Procedimiento administrativo es una garantía imprescindible, aunque dilata y complica en exceso el proceso de toma de decisiones.

El Derecho Administrativo regula un conjunto de garantías y controles sobre el ejercicio de las funciones administrativas, que pueden ser:

  • Internos: como la llamada “intervención del gasto público” o la exigencia de informes jurídicos o de órganos consultivos previos a una decisión o la interposición de recursos contra una decisión ante el órgano superior jerárquico que la adoptó.

  • Externos: ejercidos por otras instituciones y poderes públicos, entre los que destaca el control judicial que se ejerce, en nuestro país como en otros del continente europeo, por un orden jurisdiccional especializado, la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

El Derecho Administrativo reconoce o atribuye a las Administraciones públicas determinadas prerrogativas y potestades destinadas a servir los intereses generales de la sociedad y dota a sus decisiones de una eficacia imperativa frente a terceros. A cambio, les impone unas reglas de organización, funcionamiento, actuación y control más estrictas y rigurosas, ya que por la misma extensión y gravedad de sus poderes es necesario garantizar su correcta utilización e impedir que se cometan errores o abuso en perjuicio de los derechos y legítimos intereses de los ciudadanos y del propio interés general.

1.4 El Derecho de las Administraciones Públicas, derecho público, derecho privado, derecho administrativo:

La definición clásica del derecho administrativo es un conjunoto de reglas que hacen referencia a la Administración Pública, esto es verdad pero como en España ha habido mucha tradición del derecho romano y aceptación de la dogmatica alemana, la definición resulta incompleta.

Si hacemos una recogida de definiciones podemos llegar a la siguiente sintesi:

El derrecho administrativo es:

  • Una parte del derecho público: esto se refuerza por la idea siguiente: existe una tradicional prohibición publica para conocer de los conflictos entre los particulares y, especialmente para hacer declaraciones de derechos respecto de un particular en vez del otro. La idea de propiedad de los aprticulares es una parcela en la que la Administración publica no puede entrar, porque considera que esto es materia que corresponde como ultima instancia a los tribunales civiles.

  • Una parte de Derecho Público interno: es decir cada país tiene su propio sistema de derecho administrativo, lo que no significa que haya los procesos de supranacionalidad en el sistema de derecho comunitario europeo. Este derecho publico intenta regular:

    1. La estructura y organización de la administración pública: las grandes líneas de estrcuturacion de la administración están en la CE, pero se concretan mediante ley, aun más, mediante reglamentos que dicta la propia administración. Santi Roman decia que cualquier norma jurídica tiene como característica el principio de alteridad (al hacer referencia a un tercero). Por tanto como las normas de organización se agotan en su aplicación dentro de la propi administración, no tienen esta nota de alteridad y por tanto no son normas políticas. Pasado el régimen fascista esta doctrina cayo, porque hubo otros autores que decian “esto de la no alteridad no es del todo cierto, porque cuando la ciudadanía se relaciona con la administración les afecta de forma dircta, por tanto no se puede negar que si un parlamento lo ha aprobado forma parte del ordenamiento jurídico.

    2. Las relaciones entre administraciones públicas: como la Administración Pública esta integrada por diferentes tipos de personas, cuando estas se relacionan se unen entre ellas, estas relaciones están reguladas por el ordenamiento jurídico. Son relaciones jurídicas, la regulación forma parte del derecho administrativo.

    3. Las relaciones de la administración con los particulares: si el derecho administrativo es fruto de pasar de una situación de estado absolutista a una situación de estado de derecho, se considera que los particulares son titulares de derecho de todo tipo. Las relaciones de la administración pública con los particulares no son relaciones de poder, el estado no impone su voluntad, sino que la administración tiene que actuar conforme con el orden público y el particulare tendrá garantías. Estas relaciones son las que forman el gran núcleo del derecho adminsitartivo.

Estas 3 funciones hacen que el derecho administrativo se considere que es el derecho común de la administración pública.

Todo esto hace que el derecho administrativo sea un derecho común de la admisnitracin pública. La administración pública en su desarrollo normal de sus actividades se debe basar en este derecho.

Y se configura como un derecho propio o especifico de la administración. y dentro el poder judicial hay un orden procesal concreto: jurisdicción contencioso-administrativa, que esta en igualdad con las otras jurisdicciones, y que, tiene por misión que los actos y actuaciones de la administración llevadas a cabo, de acuerdo con el derecho administrativo se ajusten concretamente a esta branca del ordenamiento jurídico.

De tal forma que lo cotidiano o lo normal es que la administración actue conforme con el derecho administrativo, como un derecho común.

Y en ultimo lugar si los particulares se siente agredidos y consideran que esta actuación no esta ajustada al derecho administrativo tienen la jurisdicción contenciosa-admsnitrativa, esta jurisdicción no actúa de oficio como la penal, la contenciosa-administrativa actúa porque hay alguien que pide que actue, por tanto el control de la administración pública es posterior a la actuación administrativa.

El hecho que el derecho administrativo se considere que es el derecho común de la administración no significa que la administración no pueda actuar de acuerdo con otras ramas del derecho, pricniaplmente actúa con el derecho privado.

Después de la 2ª Guerra Mundial, dada la necesidad de crear nuevas industrias, se produjo un fenómeno que la administración en diferentes países se convertia a veces en titular de empresasa que eran puramente privadas.

Esto paso por un afan de crear industrias, supliendo la iniciativa privada y en otros casos vino por la vía de necesidad y por toras por la vía de la represión política, esto provoco utilizar el derecho privado por este tipo de actividades.

El derecho administrativo es un derecho que impone unas actuaciones de la administración muy lentas, con muchos controles, que preservan el principio de lealidad, entonces hay determinadas actividades que consideraban que el derecho administrativo era un estorbo, esto provocó lo que Fleiner denominó como la huida del derecho administrativo (la administración huye de la aplicación del derecho administrativo, por tanto la administración esta sometida con menos controles).

Esto ha determinado que hoy la administración en determinadas circunstancias aplique el derecho privado, cuando se haga uso del derecho privado esta saliendo de la orbita del derecho amdisnitrativo. Se comprueba que la gran víctima de la huida del derecho administrativo son las garantías de los particulares.

1.5 La Formación histórica del derecho administrativo: nacimiento, consolidación y crisis, perspectivas de cambios:

Nuestro sistema de Derecho Administrativo tiene raíces comunes al de otros Estados del continente europeo, presenta unas características propias que sólo se explican históricamente: es un producto cultural que se ha creado al ritmo de la construcción del Estado de Derecho, desde sus orígenes, hace más de 2 siglos y que se ha ido adaptando a las transformaciones que el propio Estado Constitucional ha experimentado en este tiempo.

El Derecho Administrativo como tal surge en el momento en que se consolida la división de poderes y la garantía de los derechos de los ciudadanos ante los poderes públicos, es decir, en el marco del Estado Constitucional.

A esta relativa modernidad del Derecho administrativo hay que sumar su mutabilidad, pues dada su intima relación con el ejercicio del poder político, que regula y ordena, experimente de manera directa e inmediata los cambios que se producen en la estructura, el origen, los objetivos y las formas de manifestación del poder. Entre el Derecho administrativo del Estado liberal del siglo XIX basado en un amplio “laissez faire” y el Derecho Administrativo del siglo XX hay profundas diferencias y no sólo eso, sino que las instituciones, los conceptos, las técnicas jurídicas de Derecho administrativo varían sustancialmente de unos Estado a otros, varían mucho más que los sistemas de Derecho privado, por ejemplo, no en todos los estado europeos existe una jurisdicción contencioso administrativa.

Sólo en los últimos tiempos esta teniendo lugar un claro proceso de harmonización en Europa, derivado de la aparición y desarrollo de la un Derecho Administrativo de la Unión Europea.
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