Los negocios familiares soportan el tejido empresarial español. Cuando hablamos de empresas familiares no sólo pensamos en pymes, sino también en las grandes






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I. INTRODUCCION

Los negocios familiares soportan el tejido empresarial español. Cuando hablamos de empresas familiares no sólo pensamos en PYMES, sino también en las grandes constructoras, bancos y sociedades de logística, por poner algunos ejemplos. Crean el 85% del empleo en España y están viviendo un proceso de expansión, internacionalización y profesionalización que no son ajenos al mundo del derecho.
Las instituciones Europeas se preocupan porque continuamente se produce un gran crecimiento de pequeñas y medianas empresas; la mayoría son de carácter familiar y son uno de los motores de la Economía Europea.
Hay al respecto muchas recomendaciones de la comisión Europea donde se reconocen los derechos Sustantivos y Fiscales que dificultan como siempre la transmisión de las empresas, sobre todo cuando es “mortis causa”, y también aconsejan reformas que se dirijan a simplificar el derecho y facilitar la continuidad y supervivencia de las pequeñas y medianas empresas.
La CE, entre otras cosas, en el DOUE el 31 de diciembre de 1994, dice en su articulo 1 que los Estados miembros deberían adoptar las medidas más adecuadas a fin de completar su marco jurídico, fiscal y administrativo, con objeto de garantizar el éxito de la transmisión familiar, y evitar así los impuestos que gravan la sucesión y la donación que ponen en peligro la supervivencia de la empresa, así como alentar con medidas fiscales al empresario a transmitir su empresa mediante venta o a través de su compra por los asalariados, principalmente cuando no haya sucesor en la familia.
El Gobierno español dicto el Real Decreto–Ley 7/1996 de 7 de junio, de medidas urgentes de carácter fiscal y de fomento y liberalización económica, que establecido por primera vez en nuestro país una reducción del 95% en la base imponible del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones con el fin de minimizar el elevado coste fiscal que tenían que soportar los herederos en el momento de la transmisión de la empresa.
En la actualidad adquiere una importancia excepcional la planificación fiscal para la sucesión de empresas y en dicha planificación resulta clave el ahorro fiscal que proporciona esta reducción al contribuyente al que se transmite “ínter vivos” o “mortis causa” una empresa individual, un negocio profesional o las participaciones en la entidad o entidades de que se trate.
Esta Tesina se redactó para analizar de forma practica los requisitos que se exigen, además de que también se plantea problemas prácticos y soluciones que son ofrecidas por la doctrina de la Dirección General de tributos o los Tribunales Económicos-Administrativos, tanto Regionales como Centrales y Jurisprudencia de los tribunales de justicia.
Los estudiosos del Derecho Tributario tienen la necesidad de atender, desde el punto de vista normativo, a las peculiaridades de los distintos sectores, tanto de población como económicos, problema que se debe enmarcar dentro del más amplio sentido de igualdad antes las leyes.

La constitución señala que es obligación de todos atender al sostenimiento de los gastos públicos mediante un sistema tributario inspirado, entre otros principios, en la igualdad, como pone de relieve el Tribunal Constitucional. Esa igualdad puede comportar la necesidad de dictar normas peculiares para atender las diferencias y debe ser aplicada de consuno con los demás principios que son recogidos en nuestra Carta Magna, en particular con el de la capacidad económica.
Además, se ha intentado hacer un estudio de lo que pasa dentro de la Unión Europea tomando en cuenta lo que es especifico en cada uno de los países Europeos. Se han tomado como base países como Francia, Alemania, Italia y Gran Bretaña.

II. LA EMPRESA FAMILIAR: CONCEPTO, CARACTERÍSTICAS Y PROTOCOLO

A. CONCEPTO DE EMPRESA FAMILIAR
Empezaremos describiendo que se entiende por empresa familiar, tanto en el sentido vulgar, como en el ámbito jurídico general y en el ámbito jurídico tributario.
De la simple enunciación del concepto podemos empezar a pensar que se trata de empresas que pertenecen a una sola persona o a varias de ellas, que pueden estar formadas por un grupo familiar o de parentesco y, en ambos casos, que tienen una intervención principal en la dirección de las mismas.
Se puede denominar “empresa familiar” la que pertenece a un grupo familiar o de parentesco y en cuya gestión interviene activamente alguno de sus miembros.

B. DEFINICIONES DE CONCEPTO DE EMPRESA FAMILIAR.
“Una empresa familiar es aquella en la cual la propiedad y las decisiones están denominadas por los miembros de un “grupo de afinidad afectiva”, Carsud, 1996.
“Una empresa familiar es aquella que, en la practica, esta controlada por una única familia” Barry, 1989.
“Una empresa en la que los miembros de la familia tienen control legal sobre la propiedad” Landsberg, Perrow y Rogolsky, 1988.
“Una empresa en la que una sola familia posee la mayoría del capital y tiene control total. Los miembros de la familia forman parte de la dirección y toman las decisiones mas importantes” Gallo y Sven, 1991.
“Una empresa en que son propietarios y directores los miembros de una o dos familias “Stern, 1996.
“La empresa que será transferida a la siguiente generación de la familia para que la dirija o la controle” Ward, 1989.
“Organización en la que las principales decisiones operativas y los planes de sucesión en la dirección están influidos por los miembros de la familia que forman parte de la dirección o del consejo de administración” Handler, 1989.
“Una empresa familiar es la que ha sido fundada por un miembro de la familia y se ha transmitido, o se espera que se transmita, a sus descendientes. Los descendientes del fundador o fundadores originales tendrán la propiedad y el control de la empresa. Además, trabajan y participan en la empresa y se benefician de ella miembros de la familia” Bjork, 1996. Fuente: Neubauer y Lank, 1999.

C. CONCEPTO DE EMPRESA FAMILIAR EN EL ORDENAMIENTO JURIDICO ESPAÑOL
En el ordenamiento Español existe ausencia del concepto exacto y definitorio de Empresa Familiar. La empresa familiar, según algunos estudiosos, es un “fantasma del derecho” ya que se escribe y se legisla sobre ella de modo fragmentario pero no existe una definición legal de la misma sobre la que poder delimitar estas reflexiones.
Proporcionar un concepto de empresa familiar no es una tarea fácil. No existe una Definición generalmente aceptada con perfiles jurídicos nítidos pese a ser un término utilizado frecuentemente, tanto en el ámbito político como en el económico y en la esfera jurídica; extremo éste además que, como señala CHECA GONZÁLEZ, enturbia sobremanera poder precisar con nitidez y rotundidad cuál sea el régimen tributario aplicable a la misma al desconocerse, cuando se utiliza el término, a qué tipo de entidad se esta refiriendo.
Para elaborar un concepto de empresa familiar debemos partir en primer lugar de la delimitación del término empresa. Esta delimitación, por su parte, no es nada sencilla ya que se trata de un término sobre el cual, y en los distintos ámbitos en que ha sido utilizado, no ha sido posible llegar a soluciones satisfactorias.
Algunos juristas, parten de la noción económica de empresa, considerándola como una unidad de producción en la que se combinan los precios del capital y del trabajo con la finalidad de suministrar al mercado bienes o servicios a un determinado precio, a fin de obtener una renta monetaria igual a la diferencia de unos precios y otros, de tal forma que existirá ganancia si los precios de venta o distribución son superiores a los de coste y una pérdida en caso contrario. Ello no obstante, el Derecho no puede asumir directamente el concepto económico de empresa y transformarlo en un concepto jurídico, sino que debe proceder a examinar los diferentes aspectos de su régimen jurídico.
Estos aspectos de la noción de empresa serían: El subjetivo, esto es el empresario como persona física o jurídica titular de la empresa; el funcional, es decir la actividad organizativa del empresario; el objetivo o dinámico, en tanto que conjunto organizado de bienes dirigidos a una finalidad económica y el aspecto laboral, por cuanto que la empresa no es sólo una organización de bienes, sino también de personas.
GONZÁLEZ SÁNCHEZ advierte que es una constante en la doctrina destacar en el concepto de empresa el ejercicio de una actividad económica, y respecto a la empresa como concepto jurídico señala que es "una actividad económica organizada con el fin de la producción o del cambio de bienes y servicios". Ello no obstante, este autor añade también que el "concepto de empresa es muy vasto y para su determinación hay que tener en cuenta la forma de ejercicio, la titularidad, la dimensión y su objetivo o fin".
En cualquier caso, lo importante es que la empresa es una organización que se sitúa entre el mercado de los factores de producción y el de los bienes y servicios producidos, y en la que es trascendental su dimensión subjetiva, esto es la titularidad de la empresa que, frente a todos, asume las consecuencias de su propia actividad, sean derechos, obligaciones o responsabilidades, tanto en su proyección económica como en sus vicisitudes jurídicas.
Nuestra Ley General Tributaria no hace una mención directa a la noción de empresa a efectos fiscales, aunque en algunas ocasiones utiliza conceptos jurídicos que podrían comprenderla. Deberán ser las leyes reguladoras de diferentes tributos las que nos den, en todo caso, la pauta para poder situarnos ante un concepto, aunque sólo sea aproximado, de empresa.
Podemos decir que el concepto legal tributario de empresa, que se deduce de las leyes reguladoras de diferentes impuestos, sería aquel que suponga "la ordenación por cuenta propia de medios de producción y de recursos humanos, o de uno de ellos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios". Se deduce de ello, por tanto, que a pesar de tratarse de impuestos de distinta naturaleza, se adopta en el ordenamiento tributario un concepto unitario de empresa que, por otra parte, como señala ALBIÑANA GARCÍA-QUINTANA, coincide con el que figura en la bibliografía de la teoría económica generalmente seguida.
A pesar de las dificultades que conlleva definir jurídicamente a la empresa en nuestro ordenamiento, nuestro mayor problema, sin embargo, se centra el delimitar qué debemos entender por empresa familiar y si este concepto hemos de equipararlo con el de las Pequeñas y Medianas Empresas con las que parece identificarse en el ámbito europeo.
Para el primero de los cometidos, siempre tomando como punto de partida la noción general de empresa a la que acabamos de referirnos, nos proponemos identificar algunos rasgos del empresario y algunos otros de la empresa misma porque seguramente puedan llevarnos a establecer algún criterio de identificación de la empresa familiar.
Por lo que se refiere al empresario en la empresa familiar puede adoptar la forma de persona física, esto es, como empresario individual, o puede hacerlo como persona jurídica.
Puede decirse que el empresario individual es la primera modalidad de empresa familiar siempre, claro está, que existan algunos miembros del grupo familiar que compartan la titularidad de la misma o que trabajen en ella.
Cuando hablamos de persona jurídica, el titular de la empresa necesariamente debe ser propietario de Acciones o participaciones sociales. Dicho propietario puede ser una persona individual o un grupo familiar.

Los principales problemas que se plantean en este punto estarían referidos, por un lado, a la detentación de la participación mínima exigible para que una persona o grupo familiar le otorgue ese carácter a la empresa y, por otro, en la delimitación legal de parentesco que debe existir entre los miembros del grupo familiar para que sus participaciones individuales puedan considerarse unitariamente.
Por lo que se refiere a la empresa, es preciso señalar que para su calificación como familiar deben tenerse en cuenta varios elementos: el objeto o actividad de la empresa, esto es, que se trate de empresas que realicen una verdadera actividad empresarial; la multiplicidad de relaciones entre un grupo familiar y la empresa; la intencionalidad entendida como deseo de continuidad tanto de la empresa y su actividad como de mantenimiento de la gestión y propiedad dentro de la familia; la existencia de un protocolo familiar en cuanto síntoma y acreditación de que nos encontramos ante una empresa familiar; y finalmente, el tamaño.
Estos rasgos nos llevan a definir, según ALBI IBAÑEZ, la empresa familiar como "una unidad económica de producción formada por un conjunto de factores productivos cuya función es la creación de riqueza mediante la producción de bienes o de servicios bajo la dirección, responsabilidad y control de un empresario que ostenta, asimismo, la propiedad de la misma, en su nombre o en representación de un colectivo familiar". A partir de esta definición se pueden destacar las siguientes características, presentes, por otra parte, en la mayor parte de las empresas:
"En una empresa familiar, la mayoría, cuando no la totalidad, de la propiedad es poseída por un colectivo de socios o partícipes unidos, en algunos casos a través de más de una generación, por vínculos familiares. Esto es, los miembros de una familia poseen el control legal de la propiedad. Los intereses de la familia propietaria influyen de una manera decisiva en la toma de decisiones y en la forma de dirigir la empresa.
Como garantía de esta influencia, algunos miembros del grupo familiar suelen estar involucrados, al nivel de gestores, en la dirección de la empresa”.
LEJEUNE VALCARCEL señala que "Suele, en general, sostenerse que la empresa familiar se caracteriza por tres notas básicas: a) Control familiar del capital o de la propiedad por una o más familias en porcentaje no inferior al 15 por 100 por persona o al 20 por 100 por rama familiar; b) Ejercicio efectivo de la gestión por parte de los propietarios o, al menos, de un miembro de la rama o ramas familiares propietarias; c) Vocación de sucesión familiar en el capital y la gestión y (en orden a algunos beneficios fiscales) sucesión efectiva en ambos conceptos".
Estas aportaciones nos acercan sin ninguna duda al concepto de empresa familiar que estamos buscando; sin embargo, lo cierto es que este concepto, al igual que ocurre en otros ordenamientos, resulta insuficiente y desacertado en algunos puntos, impidiendo en consecuencia una total delimitación y, lo que es peor, el conseguir llegar a una definición oficial o legal de la misma que sea adecuada.
Por ultimo podemos llegar a definir la empresa familiar como “Aquella unidad de negocio en la que la propiedad de los medios de producción y/o la dirección se encuentran en poder de un conjunto de personas que mantienen entre sí un lazo familiar. El hecho de que el capital de estas empresas esté en manos de personas unidas entre si por lazos familiares lleva consigo el que este tipo de empresas tengan una problemática y unos objetivos distintos de los de otras empresas.

D. LA NECESARIA PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL DE LA EMPRESA Y DE LA FAMILIA
La definición de empresa familiar ha de fundamentarse en la coincidencia de dos valores esenciales como son los de empresa y familia. Se considera que una empresa es empresa familiar cuando existe un importante nexo de unión entre la misma y una familia. Tanto la institución de la empresa como de la familia se hallan recogidas en el Titulo I de la Constitución de 1978 bajo la rubrica de los “Derechos y Deberes fundamentales”; el constituyente reconoce su presencia y su carácter básico dentro de la sociedad pero no ofrece un concepto de ambas instituciones.
El articulo 38 de la Norma Fundamental dice “la libertad de empresa en el marco de la economía del mercado”, garantizándose el ejercicio en función de las condiciones económicas generales; se reconoce la libertad de empresa como uno de los elementos básicos del citado modelo económico, no existiendo remisión expresa al carácter de la empresa como institución jurídica, sin perjudicar su consideración como parte integrante de los derechos de los ciudadanos.
El articulo 39 de la Carta Magna en su capitulo III del Titulo I bajo la rubrica de los principios rectores de la política social y económica, garantiza “la protección social, económica y jurídica de la familia”. Ante la ausencia de un concepto constitucional , se ha interpretado que la familia que el constituyente tuvo presente debe ser aquella que la sociedad española admita; la composición de la familia no tiene carácter unívoco; será la norma jurídica que discipline cada situación la que establezca el grado de parentesco dentro del cual se entienda que se pertenece o no una determinada agrupación familiar. Este artículo encierra una obligación para el conjunto de los poderes públicos consistente en otorgar protección y esto imposibilita cualquier discriminación frente a situaciones no familiares.
Sin embargo la norma Constitucional no nos permite avanzar para resolver la problemática de la empresa familiar ya que ni define lo que se entiende por familia ni la vincula a la idea de empresa.
Siguiendo a Muñoz del Castillo, en relación con los beneficios fiscales de la ley del Impuesto sobre el Patrimonio, nos hallamos ante una exención que no responde a unos criterios de justicia tributaria sino que, al contrario, persigue diversos fines de política económica. “Trata de incentivar la inversión empresarial y, a través de ella, la creación de empleo”.

E. ELEMENTOS DE LA EMPRESA FAMILIAR
Dos elementos conforman el concepto que tratamos:
1. Familia.
2. Empresa.
La familia es el elemento clave diferenciador de la empresa familiar que le otorga unas especiales características ya que el componente afectivo que existe en la misma es importante. Ello viene dado por el hecho de que normalmente el fundador de la empresa pasa la mayor parte de su vida dedicado a su negocio con la finalidad de buscar una mejor calidad de vida para su familia.
El hecho de pasar tantos momentos de su vida en un negocio que lleva, en muchos casos, su propio nombre hace que se produzca una comunión entre familia y empresa. La empresa será en muchas ocasiones el tema principal de debate en la familia y los descendientes del fundador tienen muchas probabilidades de tener unido su futuro profesional a la misma aunque, en ocasiones, ésta no sea una buena opción.
Ello dará lugar a que, con el paso de los años, se vaya produciendo una incorporación de los familiares a la empresa ya que la voluntad del fundador es que el negocio continúe dentro del ámbito familiar.
Lo más habitual es que se produzca un traspaso de poder a favor de sus descendientes al cabo de 30 ó 35 años al frente de la empresa, lo cual implica la necesidad de planificar de una forma detallada la sucesión al frente de la misma. Todo ello, sin perjuicio de que pueda optarse por la venta o transmisión de la empresa a terceros.
Cualquiera que sea la opción es conveniente siempre acudir a los consejos de un profesional para que realice un examen detallado de la situación de la sociedad y se pueda planificar adecuadamente el futuro de la misma.
Empresa: Es aquella unidad económica sometida al mercado cuyo éxito se mide en términos de beneficio y crecimiento y no en función de lazos emocionales aunque, en el caso de empresas familiares, los objetivos económicos vienen, en muchos casos, supeditados a factores emocionales.
F. CARACTERÍSTICAS
Las características de la Empresa familiar que debemos destacar son las siguientes:
1. En la empresa familiar no existe una estructura u organización muy estricta.

Normalmente el propietario de la misma será quien se encargue de la dirección lo cual permite que la toma de decisiones se haga de una forma flexible y más humana.
2. Una gran dedicación y compromiso de los familiares ya que la empresa familiar se configura como un proyecto común que alcanza a todos de forma directa o indirecta.

Consecuencia de todo ello es que los miembros de la familia acostumbran a tener un conocimiento de las actividades de la sociedad.
3. La sociedad familiar debe luchar frente a sus competidores de mayor tamaño con otras armas. La principal de ellas es la calidad; una mayor calidad que pueda compensar un menor volumen de producción implicará la generación de un clima de confianza por parte de los consumidores respecto a sus productos o servicios.
4. El capital en este tipo de empresas se encuentra en manos de la familia (Ya hemos mencionado que coincide propiedad y dirección), cosa que implica una cierta libertad a la hora de tomar decisiones ya que no existen terceras personas que tengan intereses directos en la empresa. El hecho de que sea la familia la encargada de tomar las decisiones implica que puedan tomarse de forma rápida. Y más aún si tenemos en cuenta que las responsabilidades de cada uno de los miembros suelen estar perfectamente determinadas (Aunque en muchos casos la responsabilidad o última palabra la tenga el fundador de la empresa).
5. El estrecho vínculo entre empresa y familia produce una humanización en su funcionamiento que también repercute en las relaciones con sus empleados no familiares. Ello permite que se produzca un mayor grado de entendimiento entre directivos y trabajadores.

La permanencia durante largo tiempo en la empresa es una de las reglas generales que implicará una reducción en los costes laborales.
6. La conexión familia-empresa implica que el patrimonio familiar permita responder ante situaciones de crisis de la misma. Todo ello influido por el hecho de que ha existido tradicionalmente una aversión en las empresas familiares españolas hacia el endeudamiento. Ello supone que a la hora de poder encarar proyectos de mayor envergadura la sociedad se vea limitada; cuestión que se agrava por el miedo a que pueda disminuir ese patrimonio familiar.

G. TIPOS
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