Lección el derecho penal y su posición en el ordenamiento jurídico






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1. 2. Estructura de la Norma Penal
La norma penal está compuesta de dos partes:
- Presupuesto de Hecho Derecho Penal: Precepto.

- Consecuencia Jurídica Derecho Penal: Sanción.

En realidad, no es la consecuencia penal sino el resultado de dos normas penales:


  • Norma Primaria o norma de conducta (está prohibido matar).

  • Norma Secundaria o norma de sanción (si alguien mata será condenado con la pena x).


Toda norma aparece como un conjunto de sujetos, emisor y destinatario, y contenido, que hace referencia a la conducta debida, la cuestión es qué debe hacerse u omitirse y en qué situación, a veces también el contenido hace referencia a qué condiciones debe reunir el destinatario.
Norma Primaria, el destinatario es el ciudadano, el contenido de la norma es fijar el comportamiento prohibido, el delito, el contenido es no realizar aquellas conductas descritas como delito.
Norma Secundaria, es la norma de sanción para el ciudadano y la norma de conducta para el juez. El destinatario por tanto son los órganos de justicia penal, el contenido reaccionar o sancionar la comisión de delitos frente a la infracción de la norma primaria.
Norma primaria y norma secundaria están conectadas de manera lógica, porque una norma es secundaria cuando opera como reacción a la infracción de la norma primaria y están conectadas en sentido teleológico (finalidad) porque la norma secundaria sirve para crear un contexto coactivo que favorezca el cumplimiento de la norma primaria y sirve de manera mediata a los mismos fines que la norma primaria.

3. Formas de aparición de la norma penal: leyes penales incompletas y leyes penales en blanco
Con reglas generales las leyes penales deben ser leyes completas, deben contener la norma primaria (descripción del comportamiento prohibido) y la norma secundaria (norma primaria + sanción), si estamos en el código penal, parte especial, observamos que hay ciertos tipos penales que se presentan de una forma incompleta, que se remiten a otras disposiciones concretas de igual o diferente rango para completar su contenido. Hay 3 grupos:


  1. Remisión a otras disposiciones penales, porque cabe la posibilidad de que el comportamiento prohibido esté en un artículo y la sanción en otro.




  1. Remisión a otras disposiciones penales pero no del mismo rango.




  1. Remisión a otras disposiciones no penales pero de inferior rango, porque la ley penal se remite a los reglamentos, los cuáles no tienen rango de ley.


Cualquiera de las tres remisiones, nos invitan a una ley incompleta. Sin embargo las dos primeras se diferencian de la tercera en que las dos primeras son técnicas legislativas que desarrollan una norma y no plantean problemas, la tercera si plantea problemas aunque si que es una técnica legislativa que describe el comportamiento prohibido y su sanción para no plantear problemas en caso de decreto legislativo, la tercera es de ley en blanco derivada del principio de legalidad. La mayor parte de la doctrina alega que es el tercer cargo de la ley penal.
¿Porqué ley penal en blanco? Porque no aparece descrito en la ley penal sino en otras disposiciones de inferior rango, no penales, a las que el intérprete tiene que remitirse para determinar que está prohibido, porque son leyes con una zona en blanco, por ejemplo, una ley penal en blanco, puede ser un delito ecológico, según el artículo 325 del código penal.
Problemas de las Leyes en Blanco:


  1. Posible infracción del principio de legalidad.

  2. Relativa inseguridad jurídica que provoca el frecuente y posible cambio de las leyes.

  3. En la medida en que se admite que el blanco penal, por disposición que provenga de entes territoriales inferiores al estado, se puede motivar un fenómeno de desigualdad en los diversos territorios del estado español, artículo 149.6 de la constitución reserva la competencia exclusiva en materia penal.


La ley penal en blanco puede ser verificable en sentido de tiempo y espacio. La mayor parte de la doctrina considera que es una técnica lícita siempre que se cumplan ciertos requisitos, la sentencia del Tribunal Constitucional 122/87 y 88, establece los siguientes requisitos:
El acudir a esta técnica está justificado por razón de la prohibición.

El reenvío será expreso (remisión expresa).
Deben quedar satisfechas las exigencias de ciertos principios del principio de legalidad, no cabe remisión.
Cuestión de Igualdad, ¿Cabe la revisión normativa que tenga una aplicación territorial limitada? Hay autores que creen que no es constitucional, una legislación penal en blanco con la legislación de las Comunidades Autónomas. Otros autores piensan que la ley penal en blanco, será completada con leyes autónomas. Esto se planteó en la sentencia del Tribunal Constitucional 120/1998, se conoce como la sentencia de las tortugas careta, careta. Las remisiones a normas autonómicas es conforme a la constitución, según el Tribunal Constitucional, siempre que estas normas no introduzcan divergencias irracionales respecto al régimen jurídico de otras partes del territorio y que el núcleo del delito esté en la ley penal.
4. Interpretación de la ley penal
Las leyes se interpretan por parte de los diferentes actores de la práctica jurídica. En el derecho penal la interpretación es necesaria porque hay ciertas ramas de la interpretación en el derecho penal, que plantea problemas que en otros ámbitos no se dan, la letra de la ley en el derecho penal es un límite infranqueable.
Interpretación y Aplicación Analógica de la Ley, la interpretación es una materia que pertenece a la teoría general del derecho, se estudia con especial énfasis en el código civil, artículo 3, las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas, del título preliminar. ¿Por qué razón en derecho penal se estudia la interpretación de las leyes? Tiene que ver con las peculiaridades del derecho y porque la vigencia del principio de legalidad en derecho penal provoca ciertos problemas singulares que no se dan o no se dan con la misma intensidad, en otras ramas del derecho y son consecuencia directa de la importancia del principio de legalidad.
En derecho penal al menos cuando se trata de fundamentar la responsabilidad, debe darse estricta vinculación del juez a la letra de la ley. Las especiales necesidades de seguridad jurídica propias del derecho penal, se traducen en este ámbito en dos tipos de exigencias, unas dirigidas al legislador y otras dirigidas al juez, por un lado el legislador debe atenerse al mandato de determinación o certeza, lex certa, la ley debe ser cierta y eso compete al legislador, el legislador debe redactar las leyes penales de manera clara, concisa y exhaustiva, para así garantizar la seguridad jurídica del juez, que se espera que se ciña de forma estricta a las palabras de la ley y que en ningún caso haga un aplicación analógica de las disposiciones vigentes para sancionar casos no expresamente mencionados en la ley, así se habla de lex stricta, esto implica que en derecho penal rige una completa prohibición de analogía en contra del reo, se discute si esta prohibición alcanza también a la analogía a favor del reo.
El principio de legalidad, parece que exige cosas distintas del juez y del legislador, en este punto del legislador exige que amplíe su marco de decisión y la meta ideal sería una exacta determinación de todo lo que está prohibido, del juez espera que reduzca su marco de decisión al máximo, el ideal de la interpretación del juez es que no haya, que se limitara a subsumir el caso concreto a la ley.
En la época de la Ilustración, grandes autores ilustrados, mantenían a raja tabla el principio de legalidad sobre la interpretación establecían que no se debía interpretar, el juez penal no tiene que interpretar la ley, porque sino se entromete en funciones del legislador, el juez es la boca de la ley. Este planteamiento, no es posible pues si los jueces, no interpretaran, la función del juez no sería necesaria, la dificultad estaría en la labor legislativa. Estos autores distinguían entre la aplicación del derecho y la interpretación del derecho, en su opinión, el juez aplica la ley pero no la interpreta. Hoy sin embargo, resulta indiscutible que no hay aplicación de la ley sin interpretación, la propia ley orgánica del poder judicial reconoce que los jueces conocen y aplican la ley. Estos autores se equivocaban cuando creían que se podía prescindir de la interpretación pero hay que reconocer que la interpretación es una vía abierta posible a las desigualdades, a la arbitrariedad e inseguridad jurídica y cuestiona el principio de separación de poderes, ya que mediante la interpretación, el juez contribuye a la creación de la ley.
¿Porqué no es posible alcanzar en la ciencia de la legislación el ideal de precisión, exactitud reconocible en otras ciencias? Por un lado la ley no puede abarcar todos los supuestos que en un momento dado constituyen un delito. A veces se apunta que el problema está en la utilización de lenguajes naturales, donde una misma expresión plantea diferentes significados, frente a los lenguajes estándares de las matemáticas, esto no es realmente un problema debido a que aunque esto sucede, estos lenguajes se utilizan en determinados contextos que no admiten ambigüedad.
Una norma es una expresión de un deber jurídico, que fija una conducta de comportamiento para su destinatario. Existen situaciones en las que se pueden fijar deberes jurídicos que no admiten ambigüedades, por ejemplo cuando se da una orden cara a cara, pero en el caso del ordenamiento jurídico, esto no es posible porque el ordenamiento está lleno de personas que tienen facultades legislativas, las disposiciones no son de carácter particular, sino generales, van dirigida a muchos, luego la ley es incapaz de recoger todos los posibles sucesos. El problema principal de la ciencia de la legislación es cómo resolver un número casi ilimitado de conflictos sociales posibles con un número necesariamente limitado de disposiciones normativas, los ordenamientos jurídicos establecen un sistema de disposiciones en los que se puede reconocer una estructura piramidal, en cuya cúspide se encuentran los principios generales que rigen el ordenamiento jurídico y normalmente se recogen en la constitución. A partir de aquí están las reglas, primero las más generales que luego se van sucesivamente concretando para resolver los conflictos más específicos. La determinación de las normas o deberes jurídicos se hace sobre la base de una interpretación coordinada de todas estas disposiciones del ordenamiento jurídico, que arrojan como resultado las normas. La determinación de normas concretas a partir de la interpretación de las diferentes disposiciones del ordenamiento jurídico, corresponde al juez a través de 3 tipos de tareas:


  1. Determinación del significado de las diferentes disposiciones legales, en este punto el juez debe aplicar las reglas de interpretación del artículo 3 del código civil, y que son de aplicación general a todo el ordenamiento jurídico, este artículo entiende que la interpretación deberá hacerse:




  1. Según el sentido propio de sus palabras, regla gramatical, significado ordinario.




  1. Atendiendo a las relaciones con otras disposiciones jurídicas, interpretación sistemática en relación con el contexto.




  1. Atendiendo a los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, interpretación histórica.




  1. Atendiendo al espíritu y la finalidad de la disposición, interpretación teleológica.


El derecho penal por su propia naturaleza, tiene mucha importancia el primer criterio de interpretación y en general en todo el ordenamiento tiene especial importancia el último.


  1. En segundo lugar, el juez debe solucionar las eventuales antinomias entre los diferentes disposiciones del ordenamiento jurídico. En este sentido se admite que el sistema jurídico es un conjunto coherente de disposiciones y normas, esto es, sin antinomias. Para solucionar las antinomias se atiende a 3 criterios:




  1. Criterio de Temporalidad, a igual rango la ley posterior prevalece sobre la anterior.




  1. Principio de Jerarquía, la ley que tiene un rango superior prevalece sobre la de rango inferior.




  1. Principio de Especialidad, la ley especial prevalece sobre la general.




  1. El juez debe resolver aquellos casos que no están expresamente regulados en disposiciones específicas, el juez debe completar o colmar las lagunas que pueda tener la ley. En este sentido, se dice también que el sistema jurídico es un conjunto completo de normas.


En relación con esta última tarea surge la institucionalización de la analogía como una forma completa de cubrir las lagunas de la ley, la analogía tiene entonces como función resolver cualquier supuesto de conflicto que se le plantee al juez utilizando analógicamente las disposiciones legales limitadas con que cuenta. La analogía se acepta en el artículo 4, procederá la aplicación analógica de las normas cuando éstas no contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad de razón. Las leyes penales, las excepcionales y las de ámbito temporal no se aplicarán a supuestos ni en momentos distintos de los comprendidos expresamente. Las disposiciones de este Código se aplicarán como supletorias en las materias regidas por otras leyes, del código civil. Conforme a este artículo procederá a aplicación analógica de las normas cuando están no contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante y se aprecie entre ellas identidad de razón. La analogía resulta entonces un instrumento imprescindible para hacer del ordenamiento un sistema completo, es la forma racional y necesaria para solucionar muchos conflictos con pocas reglas. Es importante descartar que la analogía no supone creación libre del derecho, el método analógico requiere que entre el hecho regulado y el no regulado se aprecie una identidad de razón, esto es que los mismos motivos que llevan a regular en el caso A, lleven al caso B.
Se distinguen dos tipos de argumentos:
- Argumento a simili, es el argumento clásico, entre una cosa regulada y la no regulada se da identidad de razón, son similares, presentan las mismas características y por tanto reclaman un trato idéntico.

- el argumento a simili desfavorable al reo, a principios del S. XX comenzó a generalizarse el uso de energía en las ciudades. En Alemania, se juzgó a unas personas por tomar electricidad con un cable, del tendido eléctrico, la discusión plateaba si era posible o no aplicar los efectos del hurto a este caso. En el año 95 se castigó a una persona por causar daños al feto, aplicando por analogía los daños causados a las personas según el código civil.
- el argumento a simili favorable al reo, en el antiguo código penal había 3 casos en los que el aborto es ilícito, peligro para la vida de la madre, malformaciones en el feto y violación, en el nuevo código penal desaparece el caso de violación pero se habla de abuso sexual, dentro de los abusos sexuales se encuentra la violación y en ese caso se pueden presentar problemas de analogía.
- Argumento a fortiori, con mayor motivo, situaciones en las cuáles una disposición normativa vincula una consecuencia jurídica a un supuesto de hecho por determinadas razones y hay otro supuesto no expresamente regulado que presenta todavía mayores razones que el primero y al que por tanto parece razonable aplicar al menos la misma consecuencia jurídica. Tiene dos manifestaciones según se aplique de manera favorable o restrictiva:
- favorable o a mayore ad minus, si se permite lo más también debe permitirse lo menos, si se permite el hecho más grave también debe permitirse el menos grave.
- restrictiva o a menori ad maius, si se prohibe lo menos también deberá prohibirse lo más.

En nuestro código se regulan distintos actos anteriores a la consumación, actos preparatorios, actos tentativos. Cuando alguien comienza un delito y se queda en la tentativa, si existe un desistimiento voluntario, conforme al artículo 16 del código penal, quedará exento de responsabilidad penal por delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito o falta, queda exento de responsabilidad criminal por delito intentado, aunque si responde de daños y perjuicios. Un acto preparatorio, es todavía menos grave que la tentativa, si una vez que alguien se haya en el periodo de tentativa y desiste, no tiene responsabilidad aplicando el argumento a fortioti favorable, tampoco existe responsabilidad pero el problema es que el código de los actos preparatorios no dice nada.
A minori ad maius, si se castiga lo menos grave debe castigarse lo más grave, argumento en contra del reo, la analogía contra reo, no se puede aplicar en ningún caso, artículo 389, el que falsificare, o expendiere, en connvivencia con el falsificador, sellos de correos o efectos timbrados, o los introdujere en España conociendo su falsedad, será castigado con la pena de prisión de deis meses a tres años. El adquirente de buena fe sellos de correos o efectos timbrados que, conociendo su falsedad, los distribuyere en cantidad superior a cincuenta mil pesetas, será castigado con la pena de arresto de ocho a doce fines de semana, y, si únicamente los utilizara, por la misma cantidad, con la pena de multa de tres a doce meses, en este artículo se regulan diferentes modalidades de falsificación punibles, concretamente, los 3 casos castigados, serían: 1. Falsificación o expedición en convivencia con el falsificador. 2. Introducción en España conociendo su falsedad. 3. Adquirente de buena fe y conociendo su falsedad los distribuyera en cuantía superior a 50.000. En el anterior código aparecía otra conducta que no era ni más grave ni más leve, estaba en el medio, y era el que adquiría de mala fe, no los introduce en España, tampoco estaba de acuerdo con el falsificador, en el código penal anterior se recogía y se penaba, pero en el nuevo, al legislador se le ha olvidado introducir esta conducta, castiga lo más malo y lo menos pero se olvida de lo intermedio. El argumento a menori ad maius, nos dice que si se castiga lo menos malo también se debe castigar lo más malo, ahora bien, en este caso se prohíbe aplicar analogía en contra del reo. Ahora bien en este caso tampoco se castigaría al adquirente de buena fe, ya que no castiga lo más malo no se castiga lo menos.
Analogía favorable al reo, cabe aplicar la analogía in bonan parte en derecho penal español, existen diferentes opiniones doctrinales, una parte minoritaria pero importante, entiende que la analogía está prohibida tanto en sentido positivo como negativo, pero en cambio otro sector esta a favor de esta analogía. Existen 2 tipos argumentos en contra de esta analogía:


  • Materiales o de Fondo.




  • Formales, basados en una interpretación del código penal, son partidarios de la analogía in bonan parte, pero la entienden prohibida por el legislador.


Dentro de los argumentos materiales, existen dos tipos de argumentos:


  1. Admitir la analogía in bonan parte supondría admitir la exclusiva facultad de creación libre del derecho por parte del juez y por tanto se estaría violando el principio de separación de poderes.




  1. Si la analogía contra reo está prohibida por afectar a la seguridad jurídica del reo, la analogía favorable al reo podría afectar a la seguridad jurídica de terceros.


Los argumentos formales, están basados en la interpretación histórica teleológica y gramatical del artículo 4.1, procederá la aplicación analógica de las norma cuando estás no contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad de razón y 4.3, las disposiciones de este código se aplicarán como supletorias en las materias regida por otras leyes, del código penal de lo que se deduciría que el legislador expresamente ha prohibido la analogía favorable al reo. Concretamente el 4.1 prohíbe de forma absoluta la analogía y el 4.3 prohíbe la analogía favorable. Pese a estas interpretaciones, la mayor parte de la doctrina considera la analogía favorable al reo.
Argumentos Materiales (pegas):


  1. La creación libre del derecho por parte del juez, está prohibida en cualquier rama del ordenamiento jurídico, este argumento en contra confunde los conceptos de analogía con el de creación libre de derecho, la analogía se permite de forma expresa en el código penal y si fuera creación libre debería estar prohibida, según el artículo 4.




  1. Tampoco se aceptaría el artículo 21.6, cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores del código penal que admite la existencia de analogía en la aplicación de atenuantes.




  1. Tampoco se explicaría la extensión que tiene la cláusula de justificación como es el estado de necesidad del artículo 25, que permite justificar un hecho siempre que el mal causado sea menor que el que se trataba de evitar, esta cláusula tiene el mismo efecto que la analogía in bonan parte, en favor de la analogía in bonan parte, se puede decir que la analogía es un sistema justo y correcto de lograr un sistema jurídico completo contando con disposiciones limitadas. Los problemas de seguridad jurídica sólo tienen verdadero peso cuando operan en contra del reo, no tiene sentido negar la analogía apelando al la seguridad de terceros, si ello entraña una solución injusta para el condenado, por ejemplo al condenar al que desiste de un acto preparatorio.


Argumentos Formales (pegas):
El artículo 4.1 del código penal, procederá la aplicación analógica de las norma cuando estás no contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad de razón, puede interpretarse en el sentido de que los tipos penales no pueden aplicarse a hechos que no aparezcan comprendidos en su tenor literal pero nada impide dejar de aplicar esas leyes a casos regulados, la interpretación histórica no es decisiva. El artículo, 4.3, las disposiciones de este código se aplicarán como supletorias en las materias regida por otras leyes, sólo si se identifica analógicamente in bonan parte como creación libre del derecho podría dirigirse el artículo 4.3 que prohíbe de manera clara la creación libre de derecho. No se podrían admitir atenuantes analógicas.
Determinación de la ley favorable, el concurso de leyes, las posibles sanciones de un delito, se establecen por ejemplo en los artículos:
Homicidio, 138, el que matare a otro será castigado, como reo de homicidio, con la pena de prisión de diez a quince años.

Asesinato, 139, será castigado con la pena de prisión de quince a veinte años, como reo de asesinato, el que matare a otro concurriendo algunas de las circunstancias siguientes: 1º con alevosía, 2º por precio, recompensa o promesa, 3º con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido.
Cooperación ejecutiva del suicidio, 143.3, será castigado con la pena de prisión de seis a diez años si la cooperación llegara hasta el punto de ejecutar la muerte.
Eutanasia, 143.4, el que causare o cooperare activamente con actos necesarios y directos la muerte de otro, por la petición expresa, seria e inequívoca de éste, en el caso de que la víctima sufriera una enfermedad grave que conduciría necesariamente a su muerte, o que produjera graves padecimientos permanentes y difíciles de soportar, será castigado con la pena inferior en uno o dos grados a las señaladas en los números 2 y 3 de este artículo.
Homicidio al Rey, 485, el que matare al Rey, o a cualquiera de sus ascendientes o descendientes, a la Reina consorte o al consorte de la Reina, al Regente o a algún miembro de la Regencia, o al príncipe heredero de la Corona, será castigado con la pena de prisión de veinte a veinticinco años.
En estos ejemplos, se da un concurso de leyes, tenemos varias disposiciones aplicables a un mismo caso pero aplicando ciertas reglas de solución de antinomias entre disposiciones, deducimos que alguna o algunas de ellas captan por completo el contenido de desvalor del hecho, excluyendo a los demás. En estos casos, si aplicamos todas las disposiciones utilizaríamos el bis in idem. La solución pasa entonces por determinar cuál es el contenido del desvalor jurídico del hecho e identificar aquella disposición que agote dicho desvalor y excluya todas las demás, para ello utilizamos cuatro reglas: espacialidad, subsidiariedad, consunción alternatividad. El concurso de leyes debe ser distinguido del concurso de delitos y especialmente del concurso ideal de delitos, hay un concurso ideal de delitos cuando para un mismo hecho son aplicables varias disposiciones y, solo tomando en cuenta a todas ellas, se acepta el contenido de desvalor del hecho. Esa acción da lugar a varios delitos. El concurso real se da cuando tenemos varias acciones que dan lugar a varios delitos, por ejemplo un concurso ideal sería el caso de un hombre que pone una bomba y mata a 2 personas.
Relaciones lógicas entre enunciados legales, si hay dos disposiciones las relaciones lógicas entre ellas, pueden ser:


  1. Relación de inclusión o de subordinación, se da cuando todos los elementos que pertenecen a la especial, pertenecen ala vez a la general, pero no al revés, de da cuando hablamos de especialidades, concurso de leyes:




A Todo asesinato es siempre homicidio,
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