Lección el derecho penal y su posición en el ordenamiento jurídico






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ACCIÓN TÍPICA ANTIJURÍDICA Y CULPABLE
A veces también se dice: Acción Típicamente o Penalmente Antijurídica y Culpable. Esta es una concepción tripartita, porque existe un elemento sustantivo (Acción) y tres predicados (Típica, Antijurídica y Cupable) y porque la acción se somete al estudio de los predicados o variables. Los tres predicados se pueden dividir en dos grandes elementos:
ACCIÓN TÍPICA ANTIJURÍDICA Y CULPABLE



JUICIO DE ANTIJURIDICIDAD PENAL JUICIO DE CULPABILIDAD

En el juicio de antijuridicidad penal, se examina el desvalor del hecho desde una perspectiva objetiva, general, intersubjetiva. Se examina el hecho en sí, no tanto el eutor, cómo es el hecho desde la perspectiva de los bienes jurídicos.
En el juicio de culpabilidad, es un juicio sobre el autor del hecho, en cuanto autor de ese hecho, se examina si el hecho antijurídico se le puede reprochar personalmente. Aquí se examinan los elementos subjetivos, dolo, imprudencia, si el culpable conocía que no debía hacer lo que hizo.
Tipicidad, hace referencia al aspecto positivo del juicio de antijuridicidad, recoge los elementos que definen la lesividad jurídico penal de una conducta.
Antijuridicidad, hace referencia a las situaciones de conflicto propias de las causas de justificación. Son situaciones en las que un hecho lesivo, un hecho típico está justificado porque con ello se preserva el interés superior, por ejemplo, el que roba un coche para llevar a alguien a un hospital y así salvarle la vida. Situaciones como la legítima defensa, estado de necesidad o situaciones de cumplimiento de un deber y ejercicio de derechos que provoquen daños típicos. Abarca un polo del aspecto negativo del juicio de antijuricidad por eso la designación de juicio de antijuridicidad no es del todo correcta.
El principio de la legalidad tiene estrecha conexión con el elemento de la tipicidad hasta el punto que se ha dicho que el tipo penal es el instrumento técnico del principio de legalidad. Esta expresión procede de un italiano, tipicidad, requiere que las conductas sean punibles de manera expresa, clara, determinante previamente a la comisión del hecho. Este aspecto positivo es importante que esté recogido.
El juicio de antijuridicidad, traslada a la definición de delito el principio de hecho:


  1. Los juicios penales sancionan hechos y no formas de ser, no hay derecho penal de autor.




  1. Para que el hecho sea típico y antijurídico tiene que ser un hecho lesivo, que ponga en peligro o lesione bienes jurídicos (el aspecto externo del hecho resulta esencial).


En el juicio de antijuridicidad se plasma también el principio de intervención mínima, como principio derivado del principio general de proporcionalidad, esto se percibe claramente en las causas de justificación, en las que tienen un papel esencial la proporcionalidad, de hecho todas las causas de justificación responden al principio del interés preponderante, puede ser lícita la comisión de un hecho típico (penado) si con ellos se preserva un interés superior, interés preponderante.
La categoría de la culpabilidad, el juicio de culpabilidad sirve como su nombre indica para introducir en la definición de delito el principio de culpabilidad, por eso en la culpabilidad se examinan 3 cosas:


  • Existencia del autor.

  • Existencia de dolo o imprudencia (incluyendo aquí el conocimiento de la antijuridicidad).

  • La llamada exigibilidad.


La acción de la definición de delito supone el primer filtro, si el hecho es una acción relacionada con la culpabilidad, por ejemplo, si alguien tiene un acto reflejo, movimiento espasmódico con el que causa daño a alguien no se considera ni siquiera acto.

LECCIÓN 3. FUNDAMENTOS DEL DERECHO PENAL: PRINCIPIO DE LEGALIDAD
3.1. Fuentes de producción y fuentes de conocimiento
Las fuentes del derecho son comunes a todas las ramas del ordenamiento jurídico, según el artículo 1 del código civil.
Por la propia naturaleza del derecho penal que entraña la utilización de los instrumentos más lesivos con los que cuenta el legislador, en derecho penal tiene un papel totalmente absolutamente dominante, la ley, frente a las demás fuentes del derecho. La ley es la única fuente creadora de delitos y penas, la ley en sentido estricto, formal, la ley del parlamento español, ni siquiera la ley de las comunidades autónomas puede crear delitos y penas, por eso se dice que uno de los principios esenciales o el principio esencial es el principio de legalidad. Tiene plasmación constitucional expresa y también en el código penal, de hecho los primeros artículos del código penal desarrollan el principio de legalidad.

3.2. Principio de Legalidad
Feuerbach, representante clásico de la ilustración en el derecho clásico alemán, escribió "Nullum Crimen, Nulla Poena Sine Praevia Lege" no hay crimen ni pena sin previa ley, de donde se deriva la consecuencia de que la única fuente creadora es la ley, ni los principios, ni la costumbre, y además la ley en sentido formal emanada del parlamento, en nuestro caso del parlamento español.
El principio de Legalidad, está asociado históricamente a la época de la ilustración y a los valores propios de este movimiento humanista, se pueden encontrar diferentes raíces de este principio:
- Interés en limitar la posible arbitrariedad del estado en el uso del Ius Puniendi, así aparece como una garantía para el ciudadano, que puede determinar antes de cometer el hecho si este es o no contrario al derecho, si el por tanto ilícito. Antes de la existencia de estos textos escritos, algunos podían ser castigados posteriormente por hechos que cuando los cometieron no sabían que eran ilícitos.

- El principio de legalidad, está íntimamente relacionado con el principio de separación de poderes, el principio de legalidad reserva los comportamientos prohibidos y las penas al poder legislativo, el juez se limita a determinar si el hecho cometido encaja en la interpretación legal. La ilustración desarrolla todo el movimiento codificador en el que tienen su origen los códigos penales, el principio de legalidad, se recoge en los diferentes códigos de los países influenciados por los movimientos revolucionarios de la ilustración.

- Aparece también como una consecuencia necesaria para dar vigencia al principio de culpabilidad, que en la época de la ilustración había alcanzado ya importancia por autores previos y que alcanza gran impulso por su relación con valores del hombre, como la dignidad humana. Sólo admite plasmación cuando el ciudadano puede conocer en contenido de las normas, puede conocer aquello que está prohibido y ello requiere que los delitos estén recogidos y tipificados en la ley penal

- Vinculación del principio de legalidad y los fines de las penas, concretamente los fines de prevención general. En la época de la ilustración, los autores por influencia de Feuerbach sostenían que la pena actuaría como un contra estímulo psicológico para la persona que le llevaría a no cometer el delito. Esto se denomina función de coacción psicológica y para ello es necesario que tanto delito como pena estén previamente recogidos.
En nuestro derecho positivo, el principio de legalidad está recogido de manera expresa tanto en la constitución como en el título preliminar del código penal.
Garantías derivadas del principio de legalidad, se entienden que se desprenden 4 garantías para el ciudadano:


  1. Garantía Criminal, conforme a ella no hay delito sin ley, aparece recogida en el artículo 1.1, no será castigada ninguna acción ni omisión que no esté prevista como delito o falta por Ley anterior a su perpetración, del código penal y en el artículo 25.1, nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento, de la constitución. La legalidad no sólo se extiende a la órbita penal sino también al derecho administrativo sancionador. El artículo 1.2, las medidas de seguridad sólo podrán aplicarse cuando concurran los presupuestos establecidos previamente por la ley, del código penal, establece las circunstancias que condicionan la aplicación de las medidas de seguridad. Y el artículo 4.2, en el caso de que un Juez o Tribunal, en el ejercicio de su jurisdicción, tenga conocimiento de alguna acción u omisión que, sin estar penada por Ley, estime digna represión, se abstendrá de todo procedimiento sobre ella y expondrá al Gobierno las razones que le asistan para creer que debiera ser objeto de sanción penal. Establece la garantía criminal pero desde la perspectiva del juez.




  1. Garantía Penal, hace referencia a la legalidad de las penas, se recoge en el artículo 2.1, no será castigado ningún delito ni falta con pena que no se halle prevista por Ley anterior a su perpetración. Carecerán, igualmente, de efecto retroactivo las Leyes que establezcan medidas de seguridad, del código penal y viene a establecer que no hay pena sin ley. El artículo 4.3, del mismo modo acudirá al Gobierno exponiendo lo conveniente sobre la derogación o modificación del precepto o la concesión de indulto, sin perjuicio de ejecutar desde luego la sentencia, cuando de la rigurosa aplicación de las disposiciones de la Ley resulte penada una acción u omisión que, a juicio del Juez o Tribunal, no debiera serlo, o cuando la pena sea notablemente excesiva, atendidos el mal causado por la infracción y las circunstancias personales del reo, establece la garantía penal desde la perspectiva del juez, y dice que el juez no puede sustituir la valoración legal, por su valoración propia en el caso de que le parezca que una pena es excesivamente larga o injusta, lo único que podrá hacer es pedir al gobierno que revise y modifique la ley o que indulten al culpable.




  1. Garantía Jurisdiccional, hace referencia al procedimiento para juzgar la comisión de delitos. Aparece recogida en el artículo 3, 1. No podrá ejecutarse pena ni medida de seguridad sino en virtud de sentencia forme dictada por el Juez o Tribunal competente, de acuerdo con las leyes procesales. 2. Tampoco podrá ejecutarse pena ni medida de seguridad en otra forma que la prescrita por la Ley y reglamentos que la desarrollan, ni con otras circunstancias o accidentes que los expresados en su texto. La ejecución de la pena o de la medida de seguridad se realizará bajo el control de los Jueces y Tribunales competentes, del código penal. Hace también referencia aunque de forma indirecta al artículo 24, 1. Todas las personas tienen derecho a obtener tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión. 2. Así mismo todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a la asistencia al letrado, a ser informados de la acusación formulada contra ellos, aun proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinente para su defensa, a no declarar contra sí mismo, a no confesares culpables y a la presunción de inocencia. La Ley regulará los casos en que, por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos, de la constitución.




  1. Garantía de Ejecución, las penas conforme a esta garantía deberán ejercitarse de acuerdo a lo previsto en las leyes y reglamentos que regulan esta materia.



Además de estas garantías del principio de legalidad se derivan 3 consecuencias:

- Prohibición de Retroactividad de la ley penal desfavorable (Tema 5, apartado 2).

- Prohibición de Analogía contraria al reo (Tema 4, apartado 2, pregunta 1).

- Mandato de Certeza o Mandato de determinación, se dice que para dar cumplimiento al principio de legalidad, la ley tiene que ser escrita (por tanto el derecho penal deja al margen la costumbre), previa (irretroactividad), estricta y cierta. El mandato de certeza es una consecuencia esencial del principio de legalidad, así lo ha reconocidos el tribunal constitucional en la sentencia 219/1989, en su fundamento 4º. Es un mandato, éste, dirigido al legislador, conforme al cual, los tipos penales o las figuras de delito deben ser redactados en términos claros, precisos y exhaustivos. La ley penal sólo será acorde con el mandato de certeza cuando tanto la descripción del delito como la consecuencia jurídica aparezcan claramente determinadas en la ley, ya en las partidas se establecía que la ley debía utilizar palabras llanas y paladinas para que pudiera ser entendida por el pueblo.

Concepto de Ley a efectos del principio de penalidad legal, una de las consecuencias fundamentales del principio de legalidad, es la denominada reserva de ley, que implica que sólo mediante ley se pueden definir delitos y penas de garantía penal. La cuestión radica en determinar que se entiende por ley. En derecho penal, sólo es fuente de derecho, la ley en sentido penal, la ley emanada de las Cortes Generales, Disposiciones de carácter general emanadas de las cortes españolas y que aparecen nominadas como ley. El artículo 149.6, de la constitución, establece que, el Estado tiene competencia exclusiva sobre las siguientes materias: Legislación mercantil, pena y penitenciaria; legislación procesal, sin perjuicio de las necesarias especialidades que en este orden se deriven de las particularidades del derecho sustantivo de las Comunidades Autónomas. en materia penal, sólo puede legislar mediante ley, el parlamento español, por tanto las leyes de las Comunidades Autónomas no pueden crear delitos, ni aplicar sanciones.
Dentro de las disposiciones que aparecen en la constitución, aparecen 4 (Ley Orgánica; Ley Ordinaria; Decretos- Legislativos; Decreto- Ley) de las cuáles hay que determinar, a cuáles afecta la reserva de ley. La cuestión que se plantea, es a qué se refiere en el ámbito penal la reserva de ley. Existe unanimidad en excluir los decretos- ley como fuente de derecho penal, y existe discusión sobre las leyes orgánica y ordinaria.
Ley Orgánica, según el artículo 81 de la constitución, son leyes orgánicas las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas, las que aprueben los Estatutos de Autonomía y el régimen electoral general y las demás previstas en la Constitución. Estas leyes son por tanto, las que afectan al desarrollo de los derechos fundamentales y las libertades públicas, ¿es necesario que la ley penal sea orgánica según esta definición?. Si el derecho penal utiliza sanciones que entrañan la privación de derechos fundamentales como por ejemplo, la libertad, de este modo, todo límite a un derecho fundamental, es un desarrollo negativo, con lo que no se distingue el límite del desarrollo y por ello la ley penal debe estar aprobada por ley orgánica.
Una parte de la doctrina establece la necesidad de distinguir desarrollo y límite de los derechos fundamentales. El desarrollo debe ser regulado por ley orgánica mientras que los límites pueden estar regidos por ley ordinaria, a no ser que el límite equivalga a desarrollo y entonces se regulará por ley orgánica.
Si se exige ley orgánica, se produciría un anquilosamiento del derecho penal porque se requiere mayoría y los cambios no se pueden dar, por lo que es necesario ley ordinaria que es más flexible y permite cambios.
Si no existe ley orgánica, el derecho penal, es una disciplina que debido a lo que regula, debe tener cierto grado de consenso y estaticidad, que sólo otorga la ley orgánica.
La cuestión se plantea de forma práctica, cuando hace años personajes públicos fueron condenados por el Tribunal Supremo, por la Ley del Control de Cambios, en sus artículo 6 al 9, referida a delitos monetarios por tráfico de divisas, se les condenó a penas privativas de libertad y penas de multa. El 11 de noviembre, los abogados plantearon una violación de reserva de ley porque la ley de control de cambios fue aprobada por ley ordinaria, en lugar de orgánica, cuando regulaba la privación de derechos fundamentales como es la libertad, el Tribunal Constitucional, entendió que siempre que las penas impuestas restrinjan o limiten derechos fundamentales, deben ser penadas por ley orgánica porque suponen un desarrollo negativo. Sin embargo, cuando la pena impuesta sea privativa de derecho no fundamental, es posible legislar mediante ley ordinaria, en el caso de los condenados se anularon las penas privativas de libertad manteniéndose las multas e imponiéndose esta jurisprudencia.
Existe otro argumento por el cual los abogados intentaron convertir la pena de multa en pena necesaria de ser regulada por ley orgánica en vez de ley ordinaria, cuando uno no paga la multa se le puede privar de libertad, lo que se conoce como responsabilidad personal subsidiaria, arresto sustitutorio según el artículo 53 del código penal, si el condenado no satisficiere, voluntariamente o por vía de apremio, la multa impuestas, quedará sujeto a una responsabilidad penal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, que podrá cumplirse en régimen de arrestos de fin de semana, que podrá cumplirse en sustitución de la multa, con lo cuál la multa que sólo afectaba al patrimonio, que no es un derecho fundamental, afecta ahora a la libertad que sí lo es y en este caso es necesaria ley orgánica. El tribunal constitucional mantuvo una tesis poco satisfactoria pero con la cual resolvió el problema planteado, aquí no existe lesión de ley porque el artículo 53, si que está aprobado por ley orgánica. Este artículo ha sido objeto de un recurso de constitucionalidad, por vulnerar el principio de igualdad, sólo los que no tienen dinero van a la cárcel, ya que los que tienen pagan la multa y se libran de la misma. La conclusión es que a partir de esta sentencia se generalizó la aprobación de todas las leyes penales, por vía orgánica, y la ley de cambios, con sus artículo 6 al 9, se publicaron por vía orgánica.
La materia penal requiere un consenso social grande, y ese acuerdo sólo se obtiene mediante las mayorías cualificadas que exige la ley orgánica, sólo debe ser delito aquello suficientemente grave, que debe de poseer mayoría consensuada.

LECCIÓN 4. ESTRUCTURA E INTERPRETACIÓN DE LA NORMA PENAL
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