Breves comentarios sobre el juicio penal adversarial y técnicas de litigacióN






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BREVES COMENTARIOS SOBRE EL JUICIO PENAL ADVERSARIAL Y TÉCNICAS DE LITIGACIÓN


  1. EL JUICIO ADVERSARIAL


Un proceso penal sin verdad es un proceso penal sin justicia. Pero un proceso penal en el que la verdad es descubierta y establecida por los jueces, para lo cual el sistema les permite al decir de Binder “saltar el cerco”, también constituye un proceso arbitrario en el que todos los participantes se alinean contra el acusado.

El proceso mixto entregó al juez el deber de averiguación y esclarecimiento de la verdad, permitiéndole producir prueba de oficio. Tal facultad fue utilizada por los tribunales para socorrer a acusaciones débiles, mal presentadas, a costa de los derechos del imputado.

La sociedad permanentemente estremecida por el tratamiento mediático de los asuntos penales, cree que el mejor juez es aquél que investiga, desconociendo que averiguar el crimen e identificar a su autor es tarea administrativa, no judicial.

El modelo adversarial les devuelve a los protagonistas sus roles, permitiendo que el conflicto sea resuelto por jueces imparciales, quienes en ningún caso podrán ejercer funciones acusatorias, tales como producir prueba e interrogar a los testigos.

Se sabe que cuando el juez produce prueba o inicia el interrogatorio del testigo en el juicio lo hace con alguna idea preconcebida. Nadie ofrece prueba ni interroga a los órganos de prueba desde la neutralidad.

El modelo adversarial convierte al juicio oral en una controversia de partes, es un modo de resolver una disputa en la que el juez no toma partido hasta el momento de la decisión final. El juicio adversarial es “un taller donde la verdad se descubre con esfuerzo y laboriosidad”, como enseña Binder.

La verdad a la que se arriba al final del recorrido, habrá sido construida por las partes y no será menos verdad que aquella fundada en la intervención del juez y en una superioridad moral que no tiene.

2. TEORIA DEL CASO.
Realizados los actos iniciales del debate, las partes tienen el derecho a exponer su alegato de apertura cuyo objeto no es otro que presentar al Tribunal la teoría del caso.

El juicio en el sistema adversarial constituye una competencia comunicativa y la teoría del caso no es sino el punto de vista, nuestra versión acerca del hecho que se está juzgando.

Esta es la primera oportunidad que tienen las partes para exponer su caso. El Tribunal nada sabe acerca del hecho ni de sus antecedentes, por ello el Fiscal quien expone su hipótesis en primer término, no sólo debe explicarla, sino que deberá indicar la prueba que aportará para su acreditación.

A la acusación le incumbe la carga de determinar los hechos jurídicamente relevantes, indicando sus circunstancias de modo, tiempo y lugar, enunciando los elementos que utilizará para tal finalidad.

El alegato de apertura no es el lugar para los discursos políticos ni las clases magistrales, es una narración de los hechos a la medida de los jueces que deben resolver el caso.

Una definición conocida es aquella que señala que es una simple, lógica y persuasiva historia sobre lo que realmente sucedió desde nuestro propio punto de vista. Nuestra versión debe ser consistente con la evidencia no controvertida y con nuestra propia explicación acerca de la evidencia controvertida y la aplicación del derecho sustantivo1.

La teoría del caso comienza a elaborarse con el primer contacto que el Fiscal o Defensor tiene con la causa penal. Luego se irá armando como un rompecabezas con la información que surja del proceso para definirse al celebrarse la audiencia de preparación del juicio. Ello no empece a que puede experimentar alguna modificación en función de las posibles salidas alternativas que el proceso penal ofrece.

Durante la exposición del caso es importante establecer contacto visual con el Juez o jurado según el tipo de procedimiento, expresándose en lenguaje coloquial, con voz clara, acentuando los puntos centrales del alegato.

Para acercarnos a la realidad es conveniente mencionar a los protagonistas del suceso por sus nombres y apellidos, describir la escena del hecho proyectando su imagen real. Es preciso también tener en cuenta que no debe exagerarse la calidad de la prueba que habrá de producirse en la audiencia, porque si dichas promesas no se cumplen, su debilidad será capitalizada por la contraparte.

Siguiendo a Moreno Holman podemos decir que la teoría del caso debe responder a las siguientes características:

1) Es imperativa. El litigante debe asumir dicha responsabilidad en todos los casos en que le toque intervenir, es una muestra de seriedad y profesionalismo.

2) Debe orientarse a un hipotético o efectivo juicio oral aunque deben tomarse en cuenta opciones estratégicas por parte del litigante en procura de salidas alternativas.

3) Debe ser permanentemente revisada. Los litigantes toman contacto con los hechos a pocas horas de haber ocurrido, y desde ese momento comienzan a preparar su teoría del caso. Muchas veces ocurre que la información que se obtiene no permite sostener una primera versión, lo que obliga al litigante a adoptar otras variaciones u estrategias.

4) Debe ser única. El relato de los hechos que el litigante presenta al Tribunal y que se compromete a acreditar con la prueba que se producirá en la audiencia oral debe ser única. No es aconsejable sostener planteamientos subsidiarios cuando son incompatibles, porque ello demuestra la debilidad de nuestra teoría.

En tal dirección no es plausible que el Defensor alegue una falta de tipicidad y en subsidio una causal de justificación y por último una causal de inculpabilidad porque en tal hipótesis nos muestra que en realidad sus defensas son una especie de “tiro a la sombra”.

Por el contrario, las defensas subsidiarias no incompatibles constituyen una vía idónea tendiente a disminuir la reacción penal. Así frente a una acusación por tenencia de estupefacientes con fines de comercialización la defensa podría plantear que la tenencia del enervante era para consumo personal o subsidiariamente que la posesión es neutra lo que conlleva una pena sensiblemente inferior a la hipótesis del tráfico.

5) Debe ser autosuficiente. La teoría del caso asumida por el litigante debe explicar de manera convincente la mayor parte de los hechos debatidos. En tal dirección corresponde reducir las debilidades de nuestra hipótesis y si fuere posible incorporando los hechos que forman parte de la historia de la contraparte.

El sentido de la autosuficiencia es aportar al Tribunal del juicio como sostiene Calderon de la Barca, un cristal desde el cual sea posible ver toda la prueba del juicio. Un sillón cómodo y mullido desde el cual apreciar el resultado de la prueba que el juicio produce2.

6) Debe ser coherente. El relato planteado no puede presentar fisuras internas ni externas. La evidencia debe ser analizada en conjunto y conducir inequívocamente a una sola conclusión. El Tribunal debe ser persuadido que los hechos ocurrieron de una manera y no de otra; la versión del litigante debe guardar correspondencia con la prueba producida. Para ello siempre debe tenerse una explicación también verosímil respecto de la evidencia que presenta la contraparte.

7) Simple y clara. La teoría del caso debe ser construida con fundamento en las máximas de la experiencia, el sentido común, las reglas de la lógica, los conocimientos científicamente afianzados y, como ya se expuso, analizando también la evidencia suministrada por la contraparte.

8) Verosímil. La historia que se presenta al Tribunal debe ser creíble y convincente. Las proposiciones fácticas que las sostengan ser probables por guardar correspondencia con las circunstancias de modo, tiempo y lugar narradas.

9) Breve. Teniendo en cuenta la extensión del juicio, la capacidad de atención del Tribunal la presentación del caso debe ser breve, omitiéndose mencionar aquellas cuestiones que no sean jurídicamente relevantes o que no aporten información de calidad.

10) Flexible. Nuestro caso debe ser flexible, para adaptarse a posibles modificaciones en la producción e la prueba que nos permita un cambio de estrategia ante la aparición de un suceso inesperado. Pero ello siempre respetando los aspectos centrales, lo contrario minará nuestra credibilidad.

11) Debe permitir adoptar decisiones antes del juicio oral. Las fortalezas y debilidades de nuestro caso serán la guía que orientará todas las decisiones estratégicas aun antes del juicio oral. Algunas veces permitirá negociaciones que debidamente controladas por las partes representen salidas alternativas que convienen adoptar.

12) Debe permitir un análisis estratégico de todas las evidencias. Conocer el caso supone tomar la mejor decisión en el momento oportuno. Ello obliga a estudiar las evidencias que se propondrán para el juicio, su credibilidad en orden a la confrontación que se dará con la versión de la parte contraria. Nuestro caso y nuestra prueba deben imponer el ritmo del debate, auxiliados por el tono de voz, el énfasis agregado, la exposición de los temas centrales.

13) Debe permitir ordenar la evidencia del juicio. Debemos exponer y presentar la prueba en un orden que permita acreditar nuestras proposiciones fácticas. La estrategia con que se la presente, si es correcta, facilitará lograr la convicción del Tribunal.

14) Debe tener suficiencia jurídica. En el caso del Fiscal, deber permitirle la construcción de una narración de los hechos en la que encaje la teoría del delito. Que la acción es típica, antijurídica y culpable y el acusado autor penalmente responsable.

La Defensa por su parte deberá articular todas las cuestiones que le permitan desechar por inválidas las evidencias recogidas por violación de garantías constitucionales, planteando también aquellas defensas de derecho sustantivo (atipicidad, causal de justificación, ausencia de culpabilidad, etc.) que conduzcan a la absolución o a una figura penal atenuada.

Es recomendable que la teoría del caso pueda reducirse a un tema central expresable en tres o cuatro cuestiones que se repitan durante todo el proceso3.

En este modelo de juicio oral acusatorio el orden de presentación de la prueba queda entregado fundamentalmente a las partes y no a reglas rígidas. La razón de ello obedece a que son las partes quienes mejor conocen sus propios casos y, en consecuencia, son quienes están en mejores condiciones de discriminar cuál es la información y en qué orden ésta debe ser presentada para construir un relato claro y comprensible para el Tribunal, que tendrá que resolver sobre la base de la misma información4.

Tal como lo expresa Moreno Holman “lo que se espera de un buen litigante es que, aun teniendo la razón, haga la presentación de su relato y la evidencia que lo sostiene de la manera más eficiente para asegurar un fallo favorable a sus intereses de parte, por lo que volviendo a nuestro ejemplo lo deseable es que el litigante sea proactivo, que en su alegato de apertura trace los límites del rompecabezas que va a presentar al Tribunal y que luego mediante la producción de su evidencia vaya colocando cada una de las piezas en su lugar exacto y que finalmente en su clausura indique porque esas piezas calzan en ese relato y no existe otra forma de colocarlas para llegar a una imagen o relato distinto. Incluso debe indicar al Tribunal cómo en aquellos lugares donde no colocó todas las piezas del rompecabezas es posible generar esa porción del relato o imagen, recurriendo a criterios de razonamiento universalmente reconocidos como: la lógica, las máximas de la experiencia, el sentido común, las generalizaciones, u otros; sería el caso del espacio ocupado por el cielo en nuestro rompecabezas, no es necesario que el abogado presente todas las piezas que expresan esa imagen, sino solo algunas que estratégicamente colocadas le demuestren inferencialmente al Tribunal que en aquellos espacios que aún permanecen vacíos, al término del juicio, sólo puede haber más cielo”5.
3. ACTIVIDAD PROBATORIA.

La principal oportunidad que tienen los abogados para probar su historia, es el examen directo del testigo que la propia parte presenta. De este testimonio depende la comprobación de nuestras proposiciones fácticas y el éxito de nuestra teoría del caso como señalan Baytelman y Duce.

En un sistema adversarial los testigos son siempre testigos de parte, más que auxiliares de la justicia como se los concebía en el procedimiento mixto.

El examen directo del testigo de parte tiene por objeto obtener del testigo las proposiciones fácticas que le permitan acreditar los elementos de la teoría jurídica que configuran su teoría del caso.

En primer lugar el litigante debe convencer al Tribunal que el testigo es una persona digna de crédito.

Una vez que el testigo ha tomado ubicación en la sala de audiencia corresponde que la parte que lo presenta proceda a su acreditación. Deberá hacer saber al Tribunal quién es el testigo, preguntándole por su edad, familia, profesión, relación circunstancial con el hecho, haciéndole ver que la información que van a recibir proviene de una persona veraz. Obviamente si la información sobre los hechos que depondrá el testigo no es relevante, la exigencia de su acreditación es mucho más baja.

El testigo suministrará un relato afín a nuestra teoría para lo cual no es tan importante si es un testigo presencial de los hechos, de oída, o sólo conoce circunstancias anteriores o posteriores al suceso que se juzga; lo que realmente interesa en el examen directo es que su versión, su narración sea creíble para el Tribunal.

En sus respuestas el testigo debe acreditar el tema no sólo mencionarlo. El buen examen directo señalan Baytelman y Duce “ofrece la precisión de la fotografía y la comprensión del cine”6. El relato del testigo con buena cantidad de indicadores sobre los hechos controvertidos, adquiridos en bases a sus aptitudes cognoscitivas debe acercar y vincular al Juez con la teoría del caso de la parte.

Cuanto más abstracta y vaga sea la narración del testigo mayores dificultades tendrá la parte de acreditar su caso. El examen directo debe entregar al juzgador una imagen acabada y rigurosa de las secuencias más importantes del hecho que hayan pasado bajo los sentidos del órgano de prueba.

El orden de exposición del testimonio se relaciona con la composición estratégica del litigio, con su planificación. A veces ello responde al orden cronológico de los hechos. En otras ocasiones, los dichos de los testigos giran en torno al testigo principal, o también van brindando su relato quienes tienen conocimientos generales del hecho, para que como corolario depongan aquellos que poseen conocimientos específicos. No existen en el proceso adversarial reglas fijas en tal sentido.
3.1. FORMA DE INTERROGAR. EXAMEN DIRECTO

La interacción comunicativa se activa a través de las preguntas; ellas son el vehículo que dispara su respuesta.

Si de lo que se trata es de combinar los dichos de los testigos para presentárselos al Juez de la manera más convincente, lo primero que debemos conocer, es qué tipo de interrogantes se pueden plantear y qué factibles incidencias pueden generarse en el relato.

El testigo es el protagonista; sus respuestas deben introducir la información que permita acreditar las proposiciones fácticas de las partes. El Tribunal debe recordar las respuestas del testigo y no al abogado haciendo preguntas que proveen de información al testigo, porque en tal caso creerá que se trata de un monigote preparado, y por ende no confiable.

Por medio de preguntas abiertas, herramienta esencial en el examen directo, se invita al testigo a formular la respuesta con sus propias palabras: ¿Qué ocurrió cuando llegó a su casa?

La gran ventaja de estas preguntas es que elevan la credibilidad del testigo y su desventaja es que tal vez, las respuestas, no aporten todos los datos que las partes necesitan, o que el testigo se distraiga en aspectos irrelevantes.

Las preguntas cerradas muy útiles en el examen directo, invitan al testigo a focalizar el relato, a que entregue una respuesta específica: ¿cuántas personas había en la casa cuando usted llegó? En la medida que estas preguntas no contribuyan a formar convicción en el Tribunal, pueden impactar negativamente en la credibilidad del testigo.

Para lograr el máximo de eficacia en la respuesta del testigo durante el examen directo, el abogado debe entrevistarse previamente para conocer la información que este posee. El abogado va al juicio a exponer información, no a buscarla, ni tampoco a investigar. Si no sabe que le responderá el testigo no debe preguntar.

Se recomienda que al formular las preguntas se utilice un lenguaje sencillo prescindiendo del lenguaje técnico a menos que resulte absolutamente necesario.

La pregunta debe ir directo al punto: ¿Qué?, ¿Cómo?, ¿Cuando?, ¿Dónde?, ¿Por qué?

Cuando el testigo de la parte tiene debilidades, lo mejor es exponerlas antes que lo haga la contraparte y afecte su credibilidad.

El abogado no debe leer sus preguntas en el examen directo del testigo; tiene que escuchar atentamente sus respuestas, por lo que tampoco puede distraerse tomando notas. En todo caso deberá utilizar una minuta temática, un listado de temas principales que guiarán el relato, pero nunca un listado completo, ya que hay preguntas que deberán ser formuladas en razón de las respuestas dadas. Si el abogado se concentra haciendo anotaciones no podrá destacar la información favorable que se va generando ni hacerse cargo de la desfavorable que vuelca el testigo en la audiencia.

Es recomendable introducir croquis, diagramas e imágenes para describir con mayor claridad los hechos o lugares que integran los relatos testimoniales. La interacción coetánea de distintos sentidos le concede mayor fuerza persuasiva al testimonio, al mismo tiempo que un mapa o una fotografía puede contradecirlo. Todo ello contribuirá a formar la convicción del Tribunal.
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