El principio de autonomía progresiva en el Código Civil y Comercial






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fecha de publicación16.03.2017
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El principio de autonomía progresiva en el Código Civil y Comercial.

Algunas reglas para su aplicación.
Aída Kemelmajer de Carlucci

Marisa Herrera

Eleonora Lamm

Silvia E. Fernández

  1. Introducción

El presente trabajo tiene por finalidad presentar los posibles cruces entre el principio de autonomía progresiva y la nueva legislación civil y comercial; es decir, enumerar, sin pretensiones de agotar todas las situaciones posibles, qué actos pueden realizar las personas menores de edad: a) por sí solas, b) con el asentimiento de uno de sus progenitores, c) con el de ambos y d) en su defecto, dada la subsidiariedad de la injerencia estatal, con la intervención del Ministerio Público, de conformidad con las facultades otorgadas en el ámbito extrajudicial o judicial por el art. 103 del Código Civil y Comercial (en adelante CCyC).

En la nueva etapa inaugurada el 01/08/2015, nos proponemos colaborar con la correcta interpretación y aplicación de las disposiciones que regulan el ejercicio de ciertos actos, de mayor o menor trascendencia, que involucran de manera directa a niños, niñas y adolescentes en el ámbito de los derechos personalísimos, del derecho de familia y del civil patrimonial.

Ciertamente, los debates interpretativos más encendidos pueden darse en el marco del art. 26 dedicado, precisamente, al “Ejercicio de los derechos por la persona menor de edad” disponiéndose que “La persona menor de edad ejerce sus derechos a través de sus representantes legales. No obstante, la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico. En situaciones de conflicto de intereses con sus representantes legales, puede intervenir con asistencia letrada. La persona menor de edad tiene derecho a ser oída en todo proceso judicial que le concierne así como a participar en las decisiones sobre su persona. Se presume que el adolescente entre trece y dieciséis años tiene aptitud para decidir por sí respecto de aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni comprometen su estado de salud o provocan un riesgo grave en su vida o integridad física. Si se trata de tratamientos invasivos que comprometen su estado de salud o está en riesgo la integridad o la vida, el adolescente debe prestar su consentimiento con la asistencia de sus progenitores; el conflicto entre ambos se resuelve teniendo en cuenta su interés superior, sobre la base de la opinión médica respecto a las consecuencias de la realización o no del acto médico. A partir de los dieciséis años el adolescente es considerado como un adulto para las decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo”.

El gran abanico de actos que compromete el derecho a la salud de niños, niñas y adolescentes interpelado de manera constate por la noción de dinamismo, ínsita en toda cuestión que compromete el campo de la bioética, obligó a la legislación civil y comercial a adoptar un criterio flexible, para lo cual se debió apelar a los llamados “conceptos jurídicos indeterminados”, como tratamientos “invasivos” y “no invasivos” o que “provocan un riesgo grave en su vida o integridad física”.

Al respecto, cabe recordar que la protección del más débil es uno de los valores que subyacentes en el CCyC; en variados supuestos, especialmente los que comprometen la salud de esas personas vulnerables, esa protección requiere autorizar a la persona menor de edad la realización de ese acto y evitar la judicialización.

Así, por ejemplo, solicitar la presencia de un progenitor para entregar un preservativo a un adolescente constituye una solución que atenta contra el reconocimiento del adolescente como sujeto de derecho, contra la satisfacción de su derecho a la salud y, a la par, configura una clara violación al principio de autonomía progresiva de raigambre constitucional y convencional (conf. Convención sobre los Derechos del Niño reafirmada en el ámbito nacional por la ley 26.061 y 25673 y su reglamentación (art. 4 del Decreto Nacional 1.282/2003) y una gran cantidad de legislaciones locales que han avanzado en el mismo sentido que lo hace el CCyC).

A fin de comprender con mayor precisión las razones por las cuales se arriban a las conclusiones que se vuelcan o explicitan en un cuadro sinóptico de fácil lectura, no se deben perder de vista los principios que rigen las relaciones entre padres e hijos en el CCyC. En este sentido, la figura de la “responsabilidad parental” se edifica sobre la base de los siguientes ejes señalados en el art. 639: “a) el interés superior del niño; b) la autonomía progresiva del hijo conforme a sus características psicofísicas, aptitudes y desarrollo. A mayor autonomía, disminuye la representación de los progenitores en el ejercicio de los derechos de los hijos; c) el derecho del niño a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de madurez”.

El entrecruzamiento central y general entre los arts. 26 y 638 se complementa con dos artículos que constituyen el nudo gordiano o columna vertebral de la regulación del derecho privado contemporáneo; nos referimos a los arts. 1 y 2, en especial, este último, referido a la “Interpretación”.

En el contexto de mayor complejidad y riqueza que muestra la legislación civil y comercial para estar a tono con el avance permanente de la ciencia y su impacto directo en la realidad social, también se deben tener presente las legislaciones locales que se interesan por regular el ejercicio de derechos personalísimos relativos a la salud de personas menores de edad.

Al respecto, el interrogante gira en torno a cuál sería la regulación que cabría aplicar. Por ejemplo, en materia de cirugías estéticas no reparadoras, la ley 2541 de la Pampa sancionada en 2009, establece la obligatoriedad de realizar una evaluación psicofísica completa a todos los menores de 18 años a quienes se les practiquen cirugías del orden estético únicamente, por parte de cualquier profesional de salud. En cambio, la ley 8422 de La Rioja del 2008 y la ley 5927 de Corrientes de 2009 prohíben la promoción de prácticas médicas de implante y/o cirugías estéticas a personas menores de edad.

Otro ejemplo claro se observa en el tratamiento legal de las prácticas de tatuajes y colocación de piercings. La ley 7635 de San Juan del 2005 dispone en su art. 4: “La práctica de tatuajes sobre la piel y la colocación de piercing no podrá efectuarse en menores de dieciocho (18) años de edad, sin la autorización previa de los padres y/o tutores”. Aquí se habla en plural de “padres” por lo cual se necesitaría el consentimiento de ambos. ¿Esta normativa está a tono con lo dispuesto en el CCyC?

La respuesta a estos interrogantes no debe perder de vista las normativas internacionales que guiaron al CCyC. Adviértase que el art. 26 se refiere al “cuidado del propio cuerpo” y a la par, el equilibrio es la idea central que domina la Convención desde que tan contrario al ansiado “interés superior del niño” es restringir el ejercicio de ciertos derechos cuando los niños o jóvenes están en condiciones de hacerlo, como permitirlos cuando todavía no lo están.

Sobre las bases de estas normas, principios y consideraciones se ha elaborado un cuadro sinóptico en el que se contemplan, insistimos, de manera meramente enunciativa, algunos de los tantos actos que afectan de manera directa a niños, niñas y adolescentes, indicándose cuál sería la interpretación correcta a la luz de esos principios y reglas.

  1. Cuadro sinóptico




Actos

Normativa

Consideraciones/argumentos

  1. Principio general o regla

Art. 26 primer párrafo

La persona menor de edad ejerce sus derechos a través de sus representantes legales.

  1. Vacunación

Art. 26 tercer párrafo

Adolescentes de 13 a 16, presunción de autonomía, acto no invasivo

  1. Extracción de sangre y otros estudios no invasivos (ecografía, radiografía, etc)

Art. 26 tercer párrafo

Adolescentes de 13 a 16, presunción de autonomía, acto no invasivo

  1. Testeo HIV sida

Art. 26 tercer párrafo

Adolescentes de 13 a 16, presunción de autonomía, acto no invasivo

  1. Preservativos y anticonceptivos

Art. 26 tercer párrafo

Adolescentes de 13 a 16, presunción de autonomía, acto no invasivo

  1. Sutura

Art. 26 tercer párrafo

Adolescentes de 13 a 16, presunción de autonomía, acto no invasivo

  1. Colocación de yeso o bota por esguince o fractura

Art. 26 tercer párrafo

Adolescentes de 13 a 16, presunción de autonomía, acto no invasivo

  1. Colocación de DIU

Art. 26 4to párrafo

Adolescente de 13 a 16, consentimiento adolescente- asentimiento de uno de los representantes legales, actos invasivos

  1. Operación quirúrgica (tratamiento oncológico, operación riesgosa)

Art. 26 4to párrafo

Adolescente de 13 a 16, consentimiento adolescente- asentimiento de uno de los representantes legales, actos invasivos

  1. Actos no invasivos e invasivos de cuidado al propio cuerpo

Art. 26 última parte

Adolescente 16 a 18, sólo su consentimiento

  1. Operación mutilante (ej, cambio de sexo)

Excede el campo del cuidado del propio cuerpo

Mayoría de edad

Menor de edad: consentimiento de la persona menor de edad + autorización judicial

  1. tratamientos integrales hormonales




Art. 5 y 11 de ley 26.743

Consentimiento de la persona menor de edad que cuenta con edad y grado de madurez y asentimiento de ambos progenitores

  1. Bloqueadores hormonales




A partir de los 10 años con su consentimiento y asentimiento de ambos progenitores1

  1. Ligadura de trompas o vasectomía

Excede el campo del cuidado del propio cuerpo

Mayoría de edad

  1. Cirugía estética no reparadora

Excede el cuidado al propio cuerpo

Mayoría de edad

  1. Cirugía estética reparadora

Art. 26 4to párrafo

Adolescente de 13 a 16, su consentimiento y asentimiento de uno de los representantes legales, actos invasivos

  1. Cirugía estética reparadora

Art. 26 último párrafo

Adolescente de 16 a 18, sólo su consentimiento

  1. Tatuaje/piercing

Art. 26 4to párrafo

Art. 26 última parte

13 a 16 su consentimiento y asentimiento de uno de los representantes legales y 16 a 18 consentimiento sólo adolescente

  1. Donación de sangre

Ley especial a partir de los 16 años

Adolescentes de 16 años con su solo consentimiento.

  1. Interrupción del embarazo

Art. 26 4to párrafo

Art. 26 última parte

Adolescente a partir de los 16 años, con su solo consentimiento

Antes de los 16 años se necesita el asentimiento de alguno de los representantes legales. Si este adolescente por alguna razón fundada se niega a que se le informe a sus progenitores, debe intervenir el Ministerio Público de conformidad con lo dispuesto en el art. 1032.



  1. Ser donante de material genético

Excede el cuidado al propio cuerpo. Ley 26.862 y proyecto de ley especial aprobado en Diputados el 12/11/2014

Mayoría de edad

  1. Criopreservar material genético para casos de oncofertilidad

Art. 26, 4to párrafo

Adolescente: consentimiento del adolescente y asentimiento de uno de los representantes legales

Menor de 13 años: consentimiento de uno de los representantes legales e información a la persona según edad y grado de madurez (ley derechos de los pacientes y decreto 1089/2012)

  1. Ser parte en investigaciones médicas

Excede el cuidado del propio cuerpo

Menor de 13 años: consentimiento de uno de los representantes legales e información a la persona según edad y grado de madurez (ley derechos de los pacientes y decreto 1089/2012)

De 13 a 16: consentimiento del adolescente y asentimiento de progenitor

De 16 a 18: consentimiento del adolescente y asentimiento de progenitor

  1. Negativa a someterse a transfusión (testigos de jehová) o a intervenciones que pone en riesgo la vida.

Excede el cuidado del propio cuerpo

Autorización judicial.


  1. Negativa a someterse a transfusión (testigos de jehová) o a intervenciones que NO ponen en riesgo la vida

Art. 26 4to párrafo

Art. 26 última parte

Adolescentes de 13 a 16 años: consentimiento y asentimiento de uno de los representantes legales

Adolescentes de 16 a 18 su consentimiento

  1. Ablación de órganos o materiales anatómicos en vida con fines de trasplante

Art. 15, ley 24.193


Mayor de edad

  1. Implantación de médula ósea

Art. 15, ley 24.193


“(…) Los menores de dieciocho (18) años —previa autorización de su representante legal— podrán ser dadores sólo cuando los vincule al receptor un parentesco de los mencionados en el citado precepto.

El consentimiento del dador o de su representante legal no puede ser sustituido ni complementado; puede ser revocado hasta el instante mismo de la intervención quirúrgica, mientras conserve capacidad para expresar su voluntad, ante cuya falta la ablación no será practicada”.

  1. Ablación de órganos o materiales cadavéricos

Ar. 19 bis ley 24.193 según modificación de la ley 26.066

“La ablación podrá efectuarse respecto de toda persona capaz mayor de DIECIOCHO (18) años que no haya dejado constancia expresa de su oposición a que después de su muerte se realice la extracción de sus órganos o tejidos, la que será respetada cualquiera sea la forma en la que se hubiere manifestado”

  1. Directivas anticipadas

Art. 60 y ley 26.742

Personas plenamente capaces. Mayores de edad


  1. Internación personas menores de edad

Ley 26.657 y arts. 41 y 42

Intervención judicial por considerarse internación involuntaria

  1. Tratamientos por adicciones




Intervención judicial y el consentimiento del niño o adolescente no es vinculante cuando se opone al tratamiento siempre que exista criterio interdisciplinario

  1. Tratamiento psicofarmacológico

No se aplica el art. 26 porque acá los NNA tendrían una autonomía disminuida

Consentimiento del niño o adolescente y asentimiento de uno de los progenitores.

  1. Utilización de camas solares

Excede el cuidado al propio cuerpo

Es razonable legislaciones locales como la ley 14.444 de la Provincia de Buenos Aires que prohíbe en ese ámbito la utilización de equipos de emisión de rayos ultravioletas para bronceado -camas solares o similares-, a personas menores de 18 años.

  1. Apellido de los hijos

Art. 64

Adolescente: puede peticionar la adición del apellido

Menor de 13 años: según edad y madurez suficiente a evaluar por funcionario del registro civil

  1. Cambio de apellido

Art. 69 (es judicial)

Adolescente puede peticionar.

Menor de 13 años: según edad y grado de madurez

  1. Falta de apellido inscripto

Art. 66

Persona con edad y grado de madurez suficiente puede pedir la inscripción del que está usando.

  1. Tutela

Art. 26 2do párrafo, art. 1133 y art. 707

Niños y adolescentes deben ser escuchados y opinión ser tenida en cuenta valorándose según edad y grado de madurez.

  1. Tutela especial

Art. 109 inc. c)

Designar tutela especial: cuando existe conflicto de intereses entre los representados y sus representantes; si el representado es un adolescente puede actuar por sí, con asistencia letrada, en cuyo caso el juez puede decidir que no es necesaria la designación del tutor especial.

  1. Matrimonio

Art. 403, 404, 425 y 645

Adolescente menor de 16 años: consentimiento del adolescente + autorización judicial y escucha a los representantes legales.

Adolescente de 16 a 18: consentimiento del adolescente y autorización expresa de ambos representantes legales, en su defecto, autorización judicial

  1. Opción régimen de bienes

Art. 450

Pueden optar por régimen de bienes solo personas mayores de edad.

Menores de edad sólo régimen de comunidad

  1. Uniones convivenciales

Art. 510

Sólo personas mayores de edad

  1. Ejercicio acciones filiales

Ar. 26

Edad y madurez suficiente con patrocinio letrado

  1. Consentimiento a la adopción

Art. 595 inc. f)

10 años en adelante

niño, niña o adolescente debe ser oído y su opinión tenida en cuenta según su edad y grado de madurez

  1. Adopción. Derecho a conocer los orígenes.

Art. 596

Edad y grado de madurez acceso a expedientes y registros

  1. Acción autónoma a los fines de conocer los orígenes

Art. 596 último párrafo

Adolescente (13 a 18 años) con patrocinio letrado

  1. Procesos de adopción




El pretenso adoptado con edad y grado de madurez suficiente es parte en el proceso que concluye con la declaración judicial de la situación de adoptabilidad y en el juicio de adopción. Debe comparecer con asistencia letrada.

  1. Elección de pretensos adoptantes

Art. 613

Opinión debe ser tenida en cuenta según su edad y grado de madurez.

  1. Apellido en la adopción plena

Art. 626 inc. d)

Edad y grado de madurez suficiente

  1. Apellido en la adopción simple

Art. 627 inc. d)

Edad y grado de madurez suficiente

  1. Principio general/regla responsabilidad parental

Art. 639 inc. b)

Mayor autonomía de los hijos disminuye la representación legal

  1. Progenitores adolescentes

Art. 644

Actos de la vida cotidiana los propios adolescentes

Actos trascendentes:

consentimiento del adolescente + asentimiento de uno de los progenitores


  1. Actos que requieren el consentimiento de ambos progenitores

Art. 645

El acto es válido con el consentimiento de ambos progenitores pero como son actos que involucra a los hijos, cuando se trata de personas menores de edad éstos también cumplen un rol activo. Por ejemplo: contraer matrimonio va a tener que prestar el correspondiente consentimiento matrimonial; ingresar a comunidades religiosas si el hijo adolescente se niega los padres no lo van a poder obligar.

Para salir del país ver art. 144 de la Disposición 3328/2015 de la Dirección Nacional de Migraciones.



  1. Alimentos

Art. 661

El progenitor puede ser demandado por el hijo con edad y grado de madurez con asistencia letrada

  1. Reclamo por administración y disposición de bienes

Art. 677

Adolescente puede intervenir con asistencia letrada

  1. Juicio contra los padres

Art. 679

Persona menor de edad con edad y grado de madurez con asistencia letrada

  1. Reconocimiento de hijos, estar en juicio, acusación criminal

Art. 680

Adolescente solo

Menor de 13 años en reconocimiento porque es un acto personalísimo: consentimiento + asentimiento de uno de los progenitores

Menor de 13 años para estar en juicio por representación legal.

Menor de 13 años acusado criminalmente es inimputable

  1. Contratos por servicios del hijo menor de 16 años

Art. 681

Prohibición de hacerlo solo. Sí con autorización de los progenitores

  1. Contratos por servicios del hijo mayor de 16 años

Art. 682 y 683

16 a 18 años: el propio hijo

Presunción de autorización de los progenitores

  1. Contratos por servicios del hijo

Art. 30

Hijo adolescente de 16 años con título habilitante puede celebrar solo el contrato y forma un peculio profesional

  1. Pedir rendición de cuentas

Art. 697

Petición de rendir cuentas se presume la madurez

  1. Testar

Art. 2464

Mayoría de edad

  1. Disponer bienes recibidos a título gratuito

Arts. 28 y 29

Persona menor de edad casados (emancipado) no puede realizar acto de disposición a título gratuito

  1. Partición

Arts. 28 y 29

Persona menor de edad casados (emancipado) no puede realizar acto de partición. Se necesita autorización judicial




  1. Bibliografía base

BURGUÉS, Marisol, NAVARRO, Ernesto M., “Un precedente que arroja luz sobre el derecho a la identidad de género y su acceso en el caso de los niños, niñas y adolescentes”, en RDF 2014-I-76 y ss.

CARAMELO, Gustavo, “Los niños y el consentimiento informado para la práctica de tratamientos médicos y ensayos clínicos”, Revista Derecho Privado, año I, Nº 1, Ediciones Infojus, ps. 73.

CIRUZZI, María Susana “La experiencia interdisciplinaria en el proceso de consentimiento informado de niños, niñas y adolescentes en el espacio sanitario.” FERNÁNDEZ, Silvia (Directora) Tratado de derechos de niños, niñas y adolescentes. Abeledo Perrot, Bs.As., T. I. p 355.

Comité de los Derechos Niño, Observación General 4 (2003), La salud y el desarrollo de los adolescentes en el contexto de la Convención sobre los Derechos del Niño, U.N. Doc. CRC/GC/2003/4.

Comité de los Derechos del Niño, Observación General Nº 12 (2009) sobre el derecho del niño a ser escuchado, CRC/C/GC/12 - 1/7/2009.

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HERRERA, Marisa, “El principio de autonomía progresiva en el Derecho de Familia: cuestiones personales y patrimoniales”, Capítulo XIX, Adriana N. Krasnow (directora), Tratado de Derecho de Familia. Relaciones parentales, Tomo III, Editorial Thomson Reuters- La Ley, Buenos Aires, 2015, ps. 911-996.

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1 La siguiente bibliografía justifica por qué el uso de estos bloqueadores debería autorizarse a partir de los 10 años. Cohen-Kettenis, P. T., Schagen, S. E. E., Steensma, T. D., de Vries, A. L. C., & Delemarre-van de Waal, H. A. (2011). Puberty suppression in a gender-dysphoric adolescent: A 22-year follow-up. Archives of Sexual Behavior, 40(4), 843–847. doi: 0.1007/ s10508–011–9758–9; Delemarre-van de Waal, H. A., & Cohen-Kettenis, P.T. (2006). Clinical management of gender identity disorder in adolescents: A protocol on psychological and paediatric endocrinology aspects. European Journal of Endocrinology, 155 (Suppl 1), S131–S137. doi:10.1530/ eje.1.02231 y Standards of Care for the Health of Transsexual, Transgender, and Gender- Nonconforming People, 2012 World Professional Association for Transgender Health (WPATH).

2 En atención a las diferentes situaciones que se pueden presentar, la gravedad del caso, la causa fuente del embarazo y el tipo de interacción familiar de la persona menor de edad comprometida, aquí se expone el que sería el principio general de conformidad con lo dispuesto en el Código Civil y Comercial, más allá de lo que se pueda regular al respecto teniéndose en cuenta esta diversidad de situaciones en legislaciones especiales a nivel nacional como local, tal como se lo ha puesto de resalto en la introducción del presente trabajo.

3 ARTICULO 113.- Audiencia con la persona menor de edad. Para el discernimiento de la tutela, y para cualquier otra decisión relativa a la persona menor de edad, el juez debe: a) oír previamente al niño, niña o adolescente; b) tener en cuenta sus manifestaciones en función de su edad y madurez; c) decidir atendiendo primordialmente a su interés superior.

4 Expresa este artículo: “El consentimiento expreso del menor adolescente requerido por el artículo 645 último párrafo del Código Civil y Comercial de la Nación se tendrá por materializado con su presentación voluntaria ante la autoridad encargada de efectuar el control migratorio al momento del egreso. En todos los casos, cuando al momento de efectuarse el control migratorio en el ingreso o egreso, el funcionario actuante tuviera sospechas fundadas respecto de la autorización, teniendo en cuenta el interés superior del niño, se deberá dar inmediata intervención a la Policía Migratoria Auxiliar, a la autoridad judicial competente y al Ministerio Público Pupilar. Ello, en los términos del artículo 37 de la Ley N° 26.061”.

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