Posibilidades de aplicación de la autoría mediata con aparatos organizados de poder en la empresa






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POSIBILIDADES DE APLICACIÓN DE LA AUTORÍA MEDIATA CON APARATOS ORGANIZADOS DE PODER EN LA EMPRESA
Patricia Faraldo Cabana

Profesora titular de Derecho penal

Universidad de A Coruña – España
Sumario: I. INTRODUCCIÓN. II. LA AUTORÍA MEDIATA POR DOMINIO DE LA VOLUNTAD MEDIANTE APARATOS ORGANIZADOS DE PODER. LA PROPUESTA DE ROXIN. III. ¿ES LA EMPRESA UN APARATO ORGANIZADO DE PODER? 1. Determinaciones previas. 2. Intercambiabilidad de los ejecutores. 3. Estructura jerárquica. 4. Desvinculación del Ordenamiento jurídico. 5. Críticas derivadas de la vigencia del principio de responsabilidad. La propuesta de un injusto de organización. IV. CONCLUSIONES. V. BIBLIOGRAFÍA.


  1. INTRODUCCIÓN


La criminalidad actual se caracteriza por el aumento de fenómenos asociativos de gran complejidad organizativa. Hace ya tiempo que se sabe que estos fenómenos son de difícil aprehensión con las formas tradicionales de autoría y participación, pensadas originalmente para supuestos de intervención de pocos individuos en el hecho delictivo. El problema de imputar responsabilidades individuales por procesos colectivos se manifiesta con toda claridad a la hora de distinguir entre autoría y participación en el marco de la empresa.
Las organizaciones complejas, entre las que se cuenta la empresa, se basan en la división del trabajo con reparto de funciones y el principio de jerarquía. Esto da lugar a que con frecuencia quien decide la acción y quien la ejecuta sean personas distintas. En efecto, la confluencia de los dos principios citados, división de funciones y jerarquía, da lugar a la aparición de organizaciones en cuyo seno los sujetos que ejecutan materialmente la conducta delictiva no coinciden con los responsables de la decisión criminal, que son quienes han trazado el plan ejecutivo y han ordenado su realización1. La estructura vertical de la organización propicia esa separación entre los dirigentes y los simples ejecutores. Aplicar los esquemas tradicionales de autoría y participación, centrados en la responsabilidad penal del ejecutor material del delito, “produce así en la práctica un traslado de la imputación personal hacia los miembros que se encuentran en los escalones más bajos de la organización, toda vez que sólo ellos realizan por sí mismos materialmente la conducta típica descrita por la ley”2.
En la actualidad se estima que la atribución de responsabilidad penal en concepto de autoría únicamente a los meros ejecutores no sólo puede tener consecuencias negativas para el efecto preventivo del Derecho penal3, sino que no permite apreciar correctamente la influencia de quien ocupa el vértice de la organización en la comisión del delito, motivo por el cual se hace necesario encontrar una vía que permita considerar autores también a los dirigentes4.
Conviene advertir que el problema que vamos a tratar, centrado en la estructura jerárquica y la división del trabajo, no es exclusivo de la delincuencia económica o empresarial, puesto que también se plantea en el marco de la delincuencia organizada en general, así como en los delitos contra la Administración pública, entre otros sectores de la delincuencia5.
Se han elaborado diversas propuestas con el fin de hacer frente a estas formas de delincuencia en las que la nota característica es el alejamiento de los integrantes de la cúpula de la organización respecto de la ejecución personal del delito, complementada por la capacidad de decisión de esos mismos dirigentes. Una de ellas ha sido optar por la calificación de autores mediatos para los dirigentes de la organización en relación con los delitos dolosos cometidos a sus órdenes por sus subordinados6. No plantea muchas dudas la posibilidad de apreciar autoría mediata por coacción, por error o por utilización de inimputables o menores, pero estas formas, con la excepción de la provocación o aprovechamiento de un error, raramente se dan en la delincuencia empresarial7. Más problemático e interesante resulta el caso en que el ejecutor actúa libre, dolosa y responsablemente, para cuya solución se ha propuesto la construcción de la autoría mediata con aparatos organizados de poder, que en la actualidad es objeto de debate intenso en la doctrina, tanto en lo que respecta a su admisibilidad en general cuanto en lo que se refiere a su traslación al marco de las empresas, en la medida en que se pueda entender que la empresa constituye un aparato organizado de poder8.
La construcción de la autoría mediata con aparatos organizados de poder ha conseguido una gran proyección en la doctrina y jurisprudencia alemanas, pero no por eso ha dejado de ser controvertida, en particular en su aplicación a fenómenos propios de la criminalidad económica.
No se va a tratar la cuestión de la calificación dogmática de la conducta de los ejecutores del hecho delictivo, pues siempre que nos movamos en el ámbito de los delitos comunes no plantea demasiadas dificultades. El aspecto que será objeto de análisis es la atribución de responsabilidad a quienes están situados jerárquicamente en niveles superiores al ocupado por el ejecutor material, hasta llegar al dirigente de la organización, por los delitos que ha ordenado cometan los subordinados en interés de la empresa y que éstos, en efecto, cometen siguiendo las órdenes recibidas. Con este fin, en primer lugar, analizaré la caracterización de esta forma de autoría mediata tal y como fue elaborada por ROXIN, que la dio a conocer. En un segundo momento me centraré en la empresa, con el fin de determinar si reúne las características que ROXIN ha descrito como propias de un aparato organizado de poder, para llegar por último a unas conclusiones propias respecto de la aplicación de la construcción teórica de la autoría mediata por dominio de la organización a la empresa.
Se parte en todo momento de que si no logramos oponernos a la huida generalizada hacia la “irresponsabilidad a través de la organización” desarrollando con claridad los aspectos que permitan fundamentar la “responsabilidad por organización”, las perspectivas de futuro del Derecho penal se oscurecen, en particular cuando se comprueba el aumento de las nuevas esferas de funciones en el ámbito de actividades colectivas9.


  1. LA AUTORÍA MEDIATA POR DOMINIO DE LA VOLUNTAD MEDIANTE APARATOS ORGANIZADOS DE PODER. LA PROPUESTA DE ROXIN


Claus ROXIN distingue tres formas de dominio del hecho: dominio del hecho por acción, por la voluntad y funcional. El primero, dominio de la acción, se aplica a los casos de autoría única inmediata; el segundo, dominio por la voluntad, a la autoría mediata; y el tercero, dominio del hecho funcional, a la coautoría10. El dominio de la voluntad puede, a su vez, asumir tres modalidades distintas: "mediante la utilización de un agente no libre, es decir, ejerciendo una considerable presión motivadora sobre el ejecutor...; también, si el sujeto de detrás se sirve de quien sufre un error...; asimismo, si se da la combinación de elementos de superioridad psíquicos e intelectuales, como la que existe en la relación con menores o enfermos mentales...; además, en los casos hasta ahora poco tratados en que el sujeto de detrás, con auxilio del poder superior de un aparato organizativo que tiene a su disposición, domina el curso del suceso...”11. Alude así el autor alemán, de forma sintética, al dominio de voluntad por coacción, por error, por utilización de inimputables y menores o en virtud de aparatos organizados de poder, también denominado "dominio por organización".
ROXIN se preocupa especialmente por justificar la necesidad de una nueva forma de dominio de la voluntad, delimitando los supuestos de dominio de la organización de los casos de error y de coacción. En relación con los dirigentes nazis que ordenaron el exterminio judío, ROXIN afirma que su autoría mediata no se basa en el dominio de la voluntad conseguido a través de coacción, pues en los juicios de Nuremberg no se pudo probar ningún caso en que alguien fuera ejecutado o internado en un campo de concentración por negarse a cumplir una orden relacionada con el exterminio judío, siendo como máximo sancionado con un traslado o no siendo ascendido en el escalafón cuando hubiera correspondido12. Tampoco admite ROXIN que fuera posible aplicar la obediencia debida como causa de justificación a los ejecutores materiales, ni la relevancia de un posible error en el que habrían incurrido al creer equivocadamente que les era aplicable la mencionada causa de justificación13.
Descartados el error y la coacción, ROXIN elabora un nuevo criterio que le permita fundamentar la autoría del hombre de atrás: el dominio por organización. Esta última modalidad del dominio de la voluntad consiste, en opinión de ROXIN, en la utilización por parte del hombre de atrás de "una "maquinaria" personal (casi siempre organizada estatalmente) con cuya ayuda puede cometer sus crímenes sin tener que delegar su realización a la decisión autónoma del ejecutor"14, puesto que se trata de una organización que "funciona "automáticamente", sin que importe la persona individual del ejecutor", que es sustituible, dato del que es consciente el hombre de atrás pues "sabe que si uno de los numerosos órganos que cooperan en la realización de los delitos elude cumplir su cometido, inmediatamente otro va a suplirle, no resultando afectada la ejecución del plan global"15. Por tanto, en estos supuestos "no falta, pues, ni la libertad ni la responsabilidad del ejecutor directo, que ha de responder como autor culpable y de propia mano. Pero estas circunstancias son irrelevantes para el dominio por parte del sujeto de detrás, porque desde su atalaya el agente no se presenta como persona individual libre y responsable, sino como figura anónima y sustituible”16.
De esta forma, ROXIN considera la intercambiabilidad del ejecutor como el factor decisivo para fundamentar el dominio de la voluntad en estos casos. Tal intercambiabilidad del ejecutor llega hasta el punto de que el hombre de atrás no necesita conocerle personalmente, ya que debido a la organización puede confiar en que cumplirá sus órdenes incluso sin conocimiento personal alguno17. La intercambiabilidad se comprueba claramente al observar que aun en caso de que la persona que recibe la orden se niegue a cumplirla no podrá impedir el hecho, sino únicamente sustraer su contribución a él18. Por tanto, los casos que analizamos se caracterizan por que el ejecutor no puede evitar con su negativa a actuar la consumación del delito, ya que únicamente está en su mano anular o neutralizar su anterior aportación en el sentido de impedir que su prestación influya en la efectiva lesión del bien jurídico. Por su parte, el hombre de atrás sí puede evitar la consumación dando una contraorden. “El ejecutor, si bien no puede ser desbancado de su dominio de la acción, sin embargo es al mismo tiempo un engranaje -sustituible en cualquier momento- en la maquinaria del poder, y esta doble perspectiva impulsa al sujeto de detrás, junto con él al centro del acontecer”19. De esta forma el hombre de atrás se convierte en el verdadero protagonista del hecho, en la figura central en el suceso, a pesar de la lejanía respecto del mismo. Precisamente esto caracteriza el dominio de la organización: “la pérdida de proximidad al hecho se compensa por la medida de dominio organizativo, que va aumentando según se asciende en la escala jerárquica del aparato”20.
Además de la intercambiabilidad de los ejecutores, consecuencia de que la organización tiene ya una cierta dimensión, exige ROXIN que el aparato organizado de poder funcione, en su totalidad, fuera del marco del ordenamiento jurídico21. Esta característica, que ha sido objeto de arduas discusiones, responde a que “en tanto que la dirección y los órganos ejecutores se mantengan en principio ligados a un ordenamiento jurídico independiente de ellos, las órdenes de cometer delitos no pueden fundamentar dominio, porque las leyes tienen el rango supremo y normalmente excluyen el cumplimiento de órdenes antijurídicas, y con ello el poder de voluntad del sujeto de detrás”22.
Debe advertirse que el orden jurídico al que alude ROXIN no es únicamente el Ordenamiento interno de cada Estado, sino que es también, y muy particularmente, el orden jurídico internacional. Podría incluso pensarse que alude al Derecho natural23. Ello permite seguir afirmando que los detentadores del poder en un Estado totalitario actúan de forma contraria a los valores y principios básicos del Estado de Derecho, manteniéndose con ello la aludida nota de la actuación fuera del marco del orden jurídico como característica del dominio de la organización.
Posteriormente ha añadido ROXIN como característica fundamentadora del dominio de la organización la disposición del ejecutor a la comisión del hecho, significativamente aumentada por su integración en una organización que actúa al margen del Ordenamiento jurídico y en la cual existe una tendencia a acomodarse, a cumplir las órdenes, que es lo que se espera de los miembros. En este contexto, reconoce ROXIN el apoyo que prestan a la fundamentación del dominio de la organización los criterios en su día desarrollados por SCHROEDER, sobre la disposición a la comisión del hecho24, y por HEINRICH, sobre la Tatgeneigheit típica de la organización25: en efecto, la prácticamente segura capacidad de imponerse del hombre de atrás se debe a la estructura y forma de actuación del aparato, siendo los criterios apuntados el resultado de la influencia organizativamente condicionada, que junto a los anteriormente recogidos permite fundamentar la seguridad respecto de la realización del hecho que fundamenta la autoría26.
Con el fin de no ensanchar el ámbito de aplicación de su tesis hasta extremos que supondrían su desnaturalización, ROXIN se preocupa de especificar que no es aplicable cuando “una media docena de elementos asociales se juntan para cometer hechos delictivos y eligen a uno de ellos como su jefe..., puesto que la comunidad descansa sobre las relaciones individuales de los partícipes entre sí y no tiene nada que ver con la cambiabilidad (sic) o fungibilidad de los miembros, que es la forma específica de la voluntad del dominio para estos casos”27. E incluso llega a poner en duda que la tesis que sustenta se pueda aplicar al supuesto en que un servicio secreto extranjero ordena un asesinato político en territorio alemán (caso Staschynskij28), puesto que no puede decirse que exista una reserva de personas dispuestas a cumplir la orden de la envergadura necesaria para poder hablar de sustituibilidad o intercambiabilidad de los ejecutores.
Como cabe observar, pues, el dominio por organización, tal y como lo construye ROXIN, no tiene un ámbito de aplicación muy amplio, lo que se debe en buena medida a que ROXIN exige que el aparato organizado de poder actúe por completo al margen del Ordenamiento jurídico, circunstancia que sólo se produce en casos muy concretos. En efecto, esta forma de autoría mediata basada en el dominio de la organización tiene su campo de aplicación natural, según su más destacado representante, en el delito de genocidio.
Retomando las palabras de JÄGER que, siguiendo una tesis bastante extendida en el Derecho penal internacional, afirma que el genocidio es un delito que es de todo punto inimaginable como hecho individual completamente privado29, señala ROXIN que “los delitos de guerra, estatales y cometidos por organizaciones... no pueden ser aprehendidos adecuadamente si se manejan sólo los criterios que rigen para el hecho individual. Es por ello por lo que las figuras jurídicas de autoría, inducción y complicidad, que están cortadas asimismo por el patrón del hecho individual, no pueden adaptarse a un acontecimiento delictivo así cuando lo contemplamos como fenómeno total”30.
Por tanto, se ha de poner de relieve que ROXIN no pretende extender la tesis de la autoría mediata con aparatos organizados de poder a todo tipo de delincuencia organizada, sino única y exclusivamente a las hipótesis en que una organización se apodera del aparato del Estado y lo utiliza para la realización de delitos, como ocurrió con el régimen nacionalsocialista alemán, o a los casos de movimientos clandestinos, organizaciones secretas y asociaciones criminales que persigan objetivos contrarios al orden jurídico establecido y que, debido a su fuerte estructura jerárquica y considerable número de miembros, aparecen como un Estado dentro del Estado, siempre que reúnan las características apuntadas, que son, como hemos visto, que se trate de un aparato organizado de poder con fuerte estructura jerárquica, que el número de miembros dispuestos a cumplir la orden permita afirmar la sustituibilidad del ejecutor y, por último, que la organización esté desvinculada del ordenamiento jurídico31. Esto ha llevado a plantear la cuestión acerca de si esta construcción dogmática es aplicable en las empresas cuando la comisión de delitos por parte de los empleados viene determinada por órdenes impartidas por los administradores o gerentes, aspecto que trataremos a continuación.

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