Tema: 88 el derecho de familia: sus caracteres. El matrimonio: concepto y naturaleza jurídica. Sistemas matrimoniales; sistema vigente en el derecho españOL






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fecha de publicación29.05.2015
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TEMA: 88 EL DERECHO DE FAMILIA: SUS CARACTERES. EL MATRIMONIO: CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA. SISTEMAS MATRIMONIALES; SISTEMA VIGENTE EN EL DERECHO ESPAÑOL. EFECTOS CIVILES DE LOS MATRIMONIOS RELEGIOSOS; EFICACIA CIVIL DE LAS RESOLUCIONES DE LOS TRIBUNALES ECLESIÁSTICOS Y DE DECISIONES PONTIFICIAS SOBRE EL MATRIMONIO RATO Y NO CONSUMADO. CUESTIONES DE DERECHO INTERNACINAL PRIVADO EN ESTAS MATERIAS.

EL DERECHO DE FAMILIA: SUS CARACTERES
En la historia, la familia aparece como una comunidad compuesta, al menos, por los cónyuges y sus descendientes, y en la que pueden participar otras personas unidas bien por lazos de sangre, bien por el vínculo de sumisión a una misma autoridad.
Según la amplitud del círculo que abarque, se han señalado distintos conceptos de familia, que, en realidad, no son más que diferentes enfoques con que el Derecho puede considerarla.
1º En sentido amplio, incluye todas las personas unidas por vínculo de matrimonio o parentesco. El derecho positivo tiene en cuenta este concepto para el llamamiento a la sucesión intestada, la obligación de alimentos y el impedimento matrimonial de parentesco.
2º En sentido restringido, comprende, de las personas del grupo anterior, sólo a las que vivan bajo un mismo techo. Esto tiene importancia para la sucesión excepcional en arrendamientos urbanos.
3º Por último, en el sentido más estricto, la familia comprende sólo a los progenitores y a su descendencia. Así se tiene en cuenta para la sucesión forzosa.
El derecho de familia es definido, de forma escueta, por LACRUZ como “el que regula las situaciones de cónyuge y pariente en cuanto a tales”.

Su contenido según resulta de lo antes expuesto, abarca la regulación del matrimonio, la filiación, las relaciones de parentesco en sentido amplio, y las instituciones complementarias o subsidiarias de la familia, es decir, la tutela y la curatela.

Pero esta regulación no se limita a estos aspectos personales, sino que abarca también las relaciones patrimoniales que, con carácter inseparable, se derivan de las anteriores. En efecto la comunidad familiar se traduce también en una organización económica, puesto que atiende a la satisfacción de las necesidades individuales con los recursos obtenidos por los diversos miembros de la familia. Y su regulación constituye el “Derecho de familia aplicado en contraposición al “puro”.
La regulación del Derecho de familia correspondió en al siglo xix a las codificaciones civiles. Y sólo entrado el siglo xx la protección de la familia se recoge en las Constituciones, sobre todo a partir de la Constitución de Weimar en 1919.

La constitución española de 1978, en su art.39, dispone: “1.Los poderes públicos asegurarán la protección social, económica y jurídica de la familia.

2. Los poderes públicos asegurarán, asimismo, la protección integral de los hijos, iguales ante la ley con independencia de su filiación, y de las madres, cualquiera que sea su estado civil. La ley posibilitará la investigación de la paternidad.

3. Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda.

4. Los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos.”

Aunque no es claro el concepto de familia a que responde la Constitución de 1978, para la doctrina mayoritaria no es el de “familia legítima”, basada en el matrimonio, que recogía la redacción originaria del Código civil. No supone que se extienda a cualquier situación de hecho, pues se exige, si no ya el matrimonio, al menos una convivencia fundada en una unión con vocación de permanencia.
En lo que se refiere a la ubicación del derecho de familia en las distintas ramas del ordenamiento jurídico, tradicionalmente se ha considerado integrado en el Derecho civil y por tanto como algo que forma parte del Derecho Privado.

Esta línea tradicional fue discutida en la segunda década del siglo xx por el profesor CICU, que considera que el Derecho de familia no es posible encuadrarlo dentro del Derecho privado, y por sus rasgos parecen aproximarlo al Derecho público.

Esta conclusión se obtiene de varias premisas: 1ª es la consideración de que la familia no es una persona jurídica, sino un organismo, en el que se producen vínculos de carácter orgánico, cuya característica básica es la interdependencia entre los individuos y su dependencia de un fin superior. De ello se deriva que, a semejanza de lo que ocurre en el Derecho público, pueda hablarse en el Derecho de familia de “órganos” y de “funciones”.

La 2º nace del análisis de la relación jurídica familiar. No es una relación entre sujetos iguales o relación de coordinación, sino de supra y subordinación, en la que el centro de gravedad no es la idea de derecho subjetivo sino de deber jurídico. Es decir, en aquellos casos en que se atribuyen a los individuos poderes jurídicos, éstos revisten más el carácter de potestades que el de auténticos derechos subjetivos. La estructura interna de la familia detecta la existencia de un interés familiar, que no es un interés individual, sino un interés superior inserto en una relación de carácter orgánico.

Y por último, es clara la injerencia del Estado en el ámbito familiar, lo que pone de manifiesto la existencia de un interés público y un orden público familiar, aproxima la familia a los entes públicos y justifica las limitaciones que sufre la libertad individual. Dicha aproximación es un punto de vista impregnado por las ideas estamentales o corporativas, que tratan de interponer, entre el estado y los individuos, cuerpos intermedios, uno de los cuales es la familia.

Sin embargo, y sin perjuicio de que algunas de las observaciones son exactas, a juicio de la doctrina mayoritaria moderna no cabe esa aproximación de la familia al derecho público.

Así, siguiendo a Diez Picazo, se argumenta que la familia pertenece al terreno de la intimidad del individuo y que no hay inconvenientes desde el punto de vista social general para que cada grupo familiar se construya con arreglo a modelos distintos, ni que para que todos ellos puedan coexistir en el seno de una sociedad pluralista y libre.

Además, en el estado actual de nuestra sociedad la familia no es un organismo público o cuasi público, sino un cauce de desarrollo de fines estrictamente personales, dominado por el principio de personalidad y, por tanto, perteneciente de lleno al mundo del Derecho Privado.

Y que todo ello no quita para que algunos intereses familiares puedan ser objeto de normas de Derecho público.
CARACTERES DEL DERECHO DE FAMILIA
El Derecho de familia es una rama del Derecho privado y, por tanto, del Derecho civil, que presenta unas características propias y definidas que, si bien no permiten adscribirlo al Derecho público ni separarlo del Privado, hacen que ofrezca dentro de éste último una especial fisonomía.

Como notas características podemos destacar las siguientes:
1º Su contenido ético. Señalado por RUGGIERO, al decir que en ningún otro campo jurídico influyen como en éste la religión y la moral, hasta el punto de que el Derecho se apropia muchas veces de preceptos éticos para convertirlos en preceptos jurídicos. Así se explica que en el Derecho de familia haya numerosos preceptos sin sanción o con sanción atenuada y obligaciones incoercibles.
2º En el Derecho de Familia existen factores de orden público y puede hablarse de un “orden público familiar”, en la medida en que las reglas básicas sobre las que la familia se organiza se encuentran recogidas en el texto constitucional.
3º La idea expuesta en el apartado anterior determina que exista una estrecha conexión de las instituciones jurídico-familiares y el estado civil de las personas. Si el estado civil está constituido por aquellas cualidades o condiciones que marcan su impronta en la persona y que determina el trato que ésta recibe dentro de la comunidad, es claro que el puesto ocupado dentro de la familia puede ser determinante de algunos estados civiles.
4º La finalidades fundamentalmente tuitivas que se asignan a la familia transcienden de los intereses estrictamente individuales, de modo que su cumplimiento no puede dejarse al arbitrio individual. Consecuencia de ello, es que, así como los poderes jurídicos que se atribuyen a la persona en el campo patrimonial son de libre ejercicio, los poderes derivados de las relaciones jurídico familiares son instrumentales y de atribuyen a su titular para que mediante su ejercicio puedan ser cumplidos los fines previstos por el ordenamiento jurídico. Por ello les conviene más el nombre de derechos-deberes o, más técnicamente, el de potestades, en función del puesto que ocupa aquel titular dentro del grupo.

EL MATRIMONIO: CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA. SISTEMAS MATRIMONIALES; SISTEMA VIGENTE EN EL DERECHO ESPAÑOL.
La importancia del matrimonio deriva de ser un hecho que no solo afecta y produce consecuencias entre los que lo celebran, sino por ser el punto de arranque -el más frecuente, que no excluye otras posibilidades- de una institución social y jurídica como es la Familia, que es parte esencial en la organización política de un Estado como expresamente reconoce el art. 391 de la Constitución cuando proclama que los poderes públicos asegurarán la protección social, económica y jurídica de la familia.
En Europa y, en particular, en España no puede ignorarse la influencia histórica que a lo largo de los siglos ha tenido la doctrina de la Iglesia Católica en la regulación del matrimonio.

La repercusión de esas ideas se manifiesta en los llamados sistemas matrimoniales, expresión que hace referencia a los requisitos que los diversos ordenamientos jurídicos exigen para reconocer efectos jurídicos a un matrimonio. Estos sistemas matrimoniales pueden reducirse a cinco:


  1. Matrimonio exclusivamente religioso; solo se considera matrimonio al celebrado conforme a las normas de una determinada religión; sólo rige en el Estado Vaticano.




  1. Sistema de matrimonio exclusivamente civil; se da en aquellos casos en los que para el Estado sólo es matrimonio el realizado conforme a las normas civiles propias del país; es el sistemas que opera en la mayoría de los países.




  1. Sistema de matrimonio religioso principal y subsidiario civil; se justifica en los casos de países con religión oficial.




  1. Sistema de libre elección; reconoce los mismo efectos al matrimonio religioso que y al civil, es el que rige en Italia y Portugal.




  1. Sistema de libertas de forma; basta el acuerdo de los contrayentes para reconocer la validez a su matrimonio; tiene escasa aplicación, salvo en Escocia.


La tendencia dominante ha sido la de reconocer como única forma de matrimonio al matrimonio civil, es decir, al celebrado de acuerdo con las normas civiles y ante funcionario público; dejando libertad a los que lo celebran para realizar alguna solemnidad religiosa que en nada afecta a la validez y eficacia del matrimonio civil.
(REFERENCIA A LAS UNIONES DE HECHO)

Junto a la unión de personas de distinto sexo realizada y sometida a las normas civiles que da lugar al matrimonio, han existido siempre uniones personales en las que el elemento diferenciador era la ausencia de sometimiento a unos requisitos legales; uniones que unas veces eran consecuencia de la imposibilidad de poder celebrar un verdadero matrimonio por no reunir los convivientes todos los requisitos legalmente establecidos, y en otras por la libre voluntad de los que integran la unión personal que no desean someterse a unas reglas jurídicas.

Estas formas de unión han adquirido especial relevancia en los últimos veinticinco años, hasta el extremo de que las Uniones de hecho pueden considerarse, a juicio de SERRANO ALONSO, como el precedente inmediato de la actual ampliación del concepto de matrimonio según la ley de 2005.
En la configuración inicial de las Uniones de hecho se presentan los mismos rasgos que en el matrimonio: Unión de dos personas de distinto sexo de modo estable y con intención de permanencia para realizar un proyecto en común; concepto que ha ido ampliándose hasta comprender todo tipo de Unión personal estable con independencia del sexo de sus integrantes. Las únicas diferencias con el matrimonio radicaban de una parte en la falta de formalidades para constituir esa unión ya que no existía normativa que las reconociese en la legislación civil, y de otra parte la ausencia de normas aplicables durante la vigencia de la relación o en el momento de la disolución. Esta carencia de regulación legal explica la reivindicación tradicional de los integrantes de las uniones de hecho fue su equiparación con los derechos y obligaciones que la ley reconocía a marido y mujer en el matrimonio civil.
La ampliación del concepto de matrimonio, incluyendo la unión de personas del mismo sexo, pone, en gran medida, en cuestión la necesidad de una normativa especial que regule las uniones de hecho a parte de la normativa general matrimonial.


EL MATRIMONIO EN EL DERECHO ESPAÑOL
El matrimonio que recoge el Código civil en su redacción originaria se encuadra plenamente en el sistema de matrimonio religioso principal y civil subsidiario, situación consecuente con el hecho de ser el Estado español un estado confesional que reconocía a la religión católica como religión oficial. Así disponía el art. 42 que “la ley reconoce dos formas de matrimonio: el canónico, que deben celebrar todos los que procesen la religión católica; y el civil, que se celebrará del modo que determina este código.”


La reforma del CC operada por la ley de 24 de Abril de 1958 dio nueva redacción al precepto que quedó redactado así: “la ley reconoce dos formas de matrimonio: el canónico y el civil. El matrimonio canónico habrá de contraerse cuando uno al menos de los contrayentes profese la religión católica. Se autoriza el matrimonio civil cuando se pruebe que ninguno de los contrayentes profesa la religión católica.” Pero los cambios son más de forma que de fondo, pues se sustituye la palabra formas por clases, pero sigue predominando el matrimonio católico.

LA regulación del matrimonio se basaba, de manera muy causada, en una clara desigualdad entre los cónyuges, como consecuencia del principio general de autoridad marital que limitaba la capacidad de obrar de la mujer casada en relación con la gestión, administración y disposición de su patrimonio y el de unidad familiar. Situación que se mantiene con la entrada en vigor de la Constitución.
Con la llegada de la Constitución de 1978 el Estado español deja de tener religión oficial y al mismo tiempo se proclama el principio de igualdad de los españoles sin que sean admisibles diferencias de derechos por razón de nacimiento, raza, sexo, religión ni por tanto matrimonio. Efecto directo de este principio es que numerosas normas referentes a la regulación del matrimonio que consagraban diferencias de trato del marido y de la mujer dejan de tener vigencia por resultar inconstitucionales.

Sin embargo no puede decirse que la Constitución tenga una norma clara, precisa y contundente sobre el sistema matrimonial español. La única norma de la Constitución que contempla el matrimonio es el art. 32, que dispone: “1. El hombre y la mujer tiene derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica. 2. La ley regulará las formas del matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los derechos y deberes de los cónyuges, las causas de separación y disolución y sus efectos.”

La constitución no dice nada sobre el sistema matrimonial español ni sobre sus principios pues remite a lo que se diga en la ley ordinaria; lo que equivale a dejar al poder político, a la mayoría legislativa de cada momento determinar que sistema matrimonial regirá.

Esta falta de decisión del legislador constitucional para adoptar una postura clara sobre el sistema matrimonial explica que a los pocos días de la entrada en vigor de la Constitución de 3 de Enero de 1979, se aprobase los Acuerdos entre el Estado y español y la Santa Sede y que el art. 6 del Acuerdo sobre Asuntos jurídicos se estableciese: “El Estado reconoce a los efectos civiles al matrimonio celebrado según las normas de derecho canónico. Los efectos civiles del matrimonio canónico se producen desde su celebración. Para el pleno reconocimiento de los mismos será necesaria su inscripción en el Registro Civil, que se practicará con la simple presentación de certificación eclesiástica de la existencia del matrimonio.” Norma que supone reconocer el mantenimiento del mismo sistema matrimonial que existía antes de la aprobación de la constitución, situación contraria a una ordenación legal que proclama el carácter aconfesional del Estado y la no discriminación por razón de religión.
Las exigencias de coherencia legislativa imponían una revisión profunda de toda la regulación del matrimonio que se contenía en el título IV del libro I del Código Civil, y que se llevó a cabo por la ley de 7 de Julio de 1981.

De la reforma de 1981 resulta que el Código Civil (arts. 49, 59, 60 y 63) sólo reconoce y regula un tipo de matrimonio, el matrimonio civil, matrimonio que puede celebrase ante el Juez, Alcalde o funcionario autorizado para su celebración, lo que denominamos matrimonio civil en forma civil; o celebrase ante ministro de la confesión religiosa que se trate, a quien sus normas autoricen para celebrar el matrimonio cumpliendo con las formalidades externas de la religión en cuestión y en este caso hay un matrimonio civil en forma religiosa.

La aplicación del apartado 2º del art. 63 determina el alcance de este matrimonio civil en forma religiosa en el sentido de que su validez queda supeditada a que en él concurran todas las exigencias que para la validez del matrimonio civil en forma civil exige el Código civil.
EL MATRIMONIO EN LA LEY 13/2005, DE 1 DE JULIO
El concepto tradicional de matrimonio como unión estable entre dos personas de diferente sexo se modifica con esta ley, cuya exposición de motivos señala que se permite que el matrimonio sea celebrado entre personas del mismo sexo, con plenitud e igualdad de derechos y obligaciones cualquiera que sea su composición. En consecuencia, los efectos del matrimonio, que se mantienen en su integridad respetando la configuración objetiva de la institución, serán únicos en todos los ámbitos con independencia del sexo de los contrayentes; entre otros, tanto los referidos a derechos y prestaciones sociales como la posibilidad de ser parte en un procedimiento de adopción.

El legislador basa la modificación de la regulación del matrimonio en tres razones:
1ª En los artículos 9.2 y 10.1 de la Constitución como una manifestación del libre desarrollo de la personalidad.
2ª En la existencia de una conciencia social favorable a la extensión del derecho a contraer a personas del mismo sexo.
3ª Y la tendencia del Derecho comparado.
Las modificaciones que la ley 13/2005 introduce pueden sistematizarse del siguiente modo:
En relación del ámbito del matrimonio se modifica el art. 44 al incluir el matrimonio entre personas del mismo sexo. Es el cambio más importante que justifica gran parte de los restantes.

En varios preceptos los cambios son de forma o estilo, pues es lógico que la dualidad marido y mujer no se dará siempre en el matrimonio cuando se celebre entre personas del mismo sexo. Así se sustituye la expresión marido y mujer por la de cónyuges. En otros artículos se sustituyen las expresiones: el padre y la madre por la de progenitores o familia materna o paterna por progenitor.
Se modifica el nº4 del art. 175: “Nadie puede se adoptado por más de una persona, salvo que la adopción se realice conjunta o sucesivamente por ambos cónyuges. El matrimonio celebrado con posterioridad a la adopción permite al cónyuge la adopción de los hijos de su consorte. En caso de muerte del adoptante, o cuando el adoptante sufra la exclusión sufra la exclusión prevista en el Art. 179, es posible una nueva adopción.” Con este nuevo contenido permite a los cónyuges, cualquiera que sea el tipo de matrimonio, adoptar; es decir, se sigue el criterio permisivo de adopción en el matrimonio de personas del mismo sexo.
Se modifican los arts. 46, 48 y 53 de la Ley del Registro Civil para sustituir las palabras padre o madre por progenitores o añadir a la filiación paterna la materna.
CONCEPTO DE MATRIMONIO COMO CONTRATO
Desde la perspectiva social y jurídica de la sociedad española no puede desconocerse la influencia de la doctrina de la Iglesia Católica en el contenido de las normas jurídicas que regulan el Derecho de familia en general y el matrimonio en particular. Esta influencia se manifestó en la regulación originaria que el Código civil hacía de los aspectos sustantivos jurídicos civiles del matrimonio. Así se explica que los requisitos de celebración, efectos y disolución fuesen una copia de las normas de derecho canónico.

Aunque en la actualidad aún quedan residuos de aquella influencia religiosa, el conjunto de la regulación que introduce la reforma del CC de 7 de Julio de 1981, trata de establecer una normativa jurídica estrictamente civil o laica, adaptada a las necesidades culturales y sociales de la sociedad española.
Desde el derecho positivo, SERRANO ALONSO define el matrimonio como “el acuerdo de voluntades de dos personas, manifestado externamente con las formalidades legalmente establecidas, que persigue una vida en común duradera y estable y que determina el nacimiento de una familia legítima.”
El concepto que acaba de darse de matrimonio lleva implícito la posición que se mantiene sobre la naturaleza jurídica del matrimonio.

Al tratar de calificar jurídicamente el matrimonio se han propuesto varias soluciones. La tesis que tuvo gran aceptación en la Edad Media es la que consideraba el matrimonio como un contrato, el inconveniente de esta postura es que no parece fácil encontrar una equivalencia dentro del matrimonio a las posiciones de acreedor y deudor, pues, si bien es cierto que en el matrimonio hay obligaciones entre uno u otro cónyuge, su contenido no es semejante al que tiene la obligación en derecho civil patrimonial.

Otros autores se trata de una institución, consideran que en el matrimonio concurren tres elementos que caracterizan la idea de institución jurídica: la existencia de organización, una estructura ordenada jerárquicamente y unos fines superiores.

La tesis que puede considerarse dominante es la que configura el matrimonio como un negocio jurídico bilateral, a ella se adhiere SERRANO ALONSO al configurar el matrimonio como un acuerdo de voluntades que produce efectos jurídicos previstos por las partes que sean conformes con los establecidos en la ley.

Sin embargo no puede entenderse el sentido de negocio jurídico en los mismos términos que esa expresión tiene en el derecho civil patrimonial, ya que el ámbito de actuación del principio de autonomía de la voluntad en el derecho de familia es muy limitado de modo que el acuerdo de voluntades que determina el nacimiento de un matrimonio no puede fijar libremente las consecuencias jurídicas que las partes quieren atribuirle sino que están predeterminadas por la ley sin que su esencia pueda ser alterada convencionalmente.
Por último, para que pueda existir un matrimonio es preciso que concurran una serie de caracteres que sirvan para diferenciar al matrimonio de otras uniones de personas.
1º El matrimonio, en su configuración dominante tanto en la doctrina como en el derecho comparado, supone que emitan dos declaraciones de voluntad que provengan de personas de sexo opuesto, es decir, se identifica el matrimonio con la unión heterosexual.

La idea de sexos opuestos está implícita en el párrafo 1º del Art. 44, al señalar: “El hombre y la mujer tiene derecho a contraer matrimonio conforme a las disposiciones de este código” norma que no hace más que repetir la esencia del art. 32.1 de la Constitución cuando señala que “el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica.”

Pero esta exigencia de heterosexualidad como presupuesto del matrimonio se suprime con la Ley 13/2005 de 1 de Julio, al introducir en al art.44 CC un segundo apartado en el que se dispone: “El matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos cuando ambos contrayentes sean del mismo o deferente sexo.”
2º El negocio jurídico matrimonial no puede ser sometido a condición, término o modo; se trata siempre se un negocio jurídico puro en el sentido de que su eficacia opera desde el instante de su válida celebración; no puede estipularse un aplazamiento de sus efectos ni supeditarlos a la realización de eventos futuros o al cumplimiento de alguna contraprestación. Así lo dispone el párrafo 2º del art. 45 CC: “La condición, término o modo del consentimiento se tendrá por no puesto.”
3º Implica siempre la unión de un solo hombre con una mujer, o de un hombre con otro hombre o una mujer con otra mujer, es decir, el matrimonio es siempre monógamo. El CC en su art. 46.2 prohíbe contraer matrimonio a “los que estén ligados por un vínculo matrimonial”, y el Código penal tipifica como delito de matrimonio ilegal en el art. 217 contraer “segundo o ulterior matrimonio, a sabiendas de que subsiste legalmente el anterior.”
4º Presupone una intención en los contrayentes del matrimonio de establecer entre ellos una unión estable y duradera; quienes emiten la declaración de voluntad de querer celebrar un matrimonio se entiende que lo hacen con intención de establecer una unión personal de duración indefinida.

EFECTOS CIVILES DE LOS MATRIMONIOS RELIGIOSOS, DE LAS SENTENCIAS CANÓNICAS DE NULIDAD Y DE LAS DECISIONES PONTIFICIAS SOBRE EL MATRIMONIO RATO Y NO CONSUMADO
En el estudio de esta cuestión hay que partir del distinto arraigo que ha tenido, por un lado, la Iglesia Católica, y por otro lado, el resto de las confesiones en la sociedad española. Ello explica que la legislación matrimonial española haya tenido en cuenta preferentemente el matrimonio celebrado según las normas del Derecho canónico.
Pero el Art. 16 de la Constitución Española proclama los principios de libertad religiosa u de aconfesionalidad del Estado, en desarrollo de lo cual se dictó la Ley Orgánica de Libertad Religiosa de 5 de Julio de 1980.

Esta ley reconoce al Estado la posibilidad de celebrar acuerdos de cooperación con las iglesias, confesiones y comunidades religiosas teniendo en cuenta al número de creyentes y su arraigo en la sociedad española.
No obstante, con anterioridad se habían celebrado ya los Acuerdos de Cooperación entre el Estado y la Santa Sede de 3 de Enero de 1979. Fueron cuatro, de los que nos interesa el de asuntos jurídicos. En virtud del mismo se reconocen efectos civiles desde su celebración, aunque para el pleno reconocimiento de los mismos es necesaria la inscripción en el Registro Civil, que se practicará con la simple presentación de la certificación eclesiástica.
Ahora bien, la ley de reforma del CC de 7 de Julio de 1981, que desarrolla la constitución en este punto, no parece acorde con el siguiente régimen jurídico:
Art. 59 CC: “El consentimiento matrimonial podrá prestarse en la forma prevista por la confesión religiosa escrita, en los términos acordados con el Estado o, en su defecto, autorizados por la legislación de éste.”
Art. 60 CC: “El matrimonio celebrado según las normas de Derecho canónico o en cualquiera de las formas religiosas previstas en el artículo anterior produce efectos civiles. Para el pleno reconocimiento de los mismos se estará a lo dispuesto en el capítulo siguiente.”
Art. 63.pº1 CC: “La inscripción del matrimonio celebrado en España en forma religiosa se practicará con la simple presentación de la certificación de la iglesia o confesión respectiva, que habrá de expresar las circunstancias exigidas por la legislación del Registro civil.”
Hasta aquí la regulación es conforme a los Acuerdos con la Santa Sede.

Pero el pº 2 del art. 63 dice que: “Se denegará la práctica del asiento cuando de los documentos presentados o de los asientos del registro conste que el matrimonio no reúne los requisitos que para su validez se exigen en este título.” Por tanto vulnerando el espíritu de los acuerdos, que parecían establecer un sistema facultativo de tipo latino, es decir, la existencia de dos clases de matrimonio, cada una con su propia regulación; la reforma de 1981 instaura, según la mayoría de la doctrina, un sistema facultativo de tipo anglosajón, es decir, una sola clase de matrimonio son dos posibles formas de celebración: civil o religiosa.
Por otro lado, en desarrollo de la previsión contenida en la Ley Orgánica de libertad religiosa y en el art. 16 de la Constitución, por leyes 24, 25 y 26 de 10 de Noviembre de 1992 se han celebrado los acuerdos de cooperación con la Federación de Entidades Evangélicas de España, la Comunidades Israelíes y la Comisión Islámica de España.

En los mismos se reconoce igualmente la eficacia civil de los matrimonios celebrados por los ritos de las respectivas confesiones desde su inscripción en el Registro Civil. Pero a diferencia de lo que ocurre con el matrimonio canónico, en el que basta, como ya hemos indicado, la simple certificación eclesiástica, en aquellos es necesaria la previa tramitación de un expediente. Esta es una de las muchas diferencias del tratamiento diferenciado que la legislación española sigue dando a la Iglesia Católica, pese a los citados acuerdos con las otras confesiones.
En cuanto a los efectos civiles de las sentencias canónicas de nulidad y de las decisiones pontificias sobre el matrimonio rato y no consumado, el art. 6-2º del Acuerdo sobre asuntos jurídicos entre el Estado y la Santa Sede supuso la instauración de un sistema electivo entre la jurisdicción civil y la canónica para conocer de las causas de nulidad del matrimonio canónico, modificando el anterior sistema del CC, cuyo art. 80 reconocía la competencia exclusiva de los Tribunales Eclesiásticos en esta materia.

El cumplimiento unilateral del acuerdo lo constituye el actual art. 80, que dice: “Las resoluciones dictadas por los tribunales eclesiásticos sobre la nulidad del matrimonio canónico o las decisiones pontificias sobre el matrimonio rato y no consumado tendrán eficacia en el orden civil, a solicitud de cualquiera de las partes, si se declaran ajustados al Derecho del Estado en resolución dictada por Juez civil competente conforme a las condiciones a lasque se refiere el artículo 954 de la LECivil.”

El núcleo del problema consiste en determinar el alcance de la expresión “ajustadas al Derecho del Estado”. LA alusión al 954 de la LEcivil de 1881 hace entender que el alcance del juicio civil ha de ser similar al de concesión de “EXEQUATUR” a las sentencias extranjera.

El juicio civil de ajuste no supone una homologación o una revisión del fondo de la sentencia con referencia a los arts. 73 y SS del CC. La regulación canónica que habrá aplicado el juez eclesiástico no puede ser desautorizada por su no coincidencia con la civil.

El objeto del juicio civil queda circunscrito a los siguientes extremos:
a.- La autenticidad de la resolución eclesiástica conforma al Derecho canónico.
b.- El contenido dispositivo de la resolución eclesiástica, pues solamente la nulidad del matrimonio canónico o dispensa “súper rato” pueden gozar de eficacia civil y no cualquier otra disposición accesoria.
c.- El carácter fehaciente del título presentado por el contrayente que solicite la producción de efectos en el orden civil.

El procedimiento para que el juez civil proceda al reconocimiento de estas sentencias es el señalado en el art. 954 de la LEcivil de 1881, vigente transitoriamente hasta que se apruebe la ley sobre cooperación jurídica internacional en materia civil; norma que se completa con las reglas establecidas en el art. 778 con la LECivil del año 2000; así mismo hay que tener en cuenta el Reglamento de la Unión Europea 2201/2003 relativo a la competencia judicial, reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y responsabilidad parental.

CUESTIONES DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO EN ESTAS MATERIAS


  1. REQUISITOS DE CAPACIDAD MATRIMONIAL


El Código civil no contiene una norma sobre la ley aplicable a estos requisitos. La doctrina estima aplicable el art. 9.pº1 CC, que determina genéricamente la aplicación de la ley personal para la “capacidad y estado civil y los derechos y deberes de familia”. Es aplicable, en consecuencia, la ley nacional de cada uno de los contrayentes al tiempo de la celebración del matrimonio.


  1. CONSENTIMIENTO MATRIMONIAL


El Código civil regula la forma en que se ha de prestar el consentimiento, pero nada dice en torno a la Ley que es aplicable a la regulación de los posibles vicios o defectos del consentimiento.

La doctrina entiende que teniendo en cuenta lo dispuesto en el Art., 9.pº1 del CC será aplicable a cada uno de los contrayentes su ley nacional.

En caso de que en algún caso excepcional, la legislación extranjera permitiera el matrimonio sin el consentimiento matrimonial, entraría en juego la excepción de norma de orden público, inderogable y se aplicaría la necesidad del consentimiento al matrimonio celebrado en España.


  1. DISPENSA DE IMPEDIMENTOS


Hay que distinguir: Autoridad competente para otorgar la dispensa y derecho aplicable a la dispensa.
Respecto de la autoridad competente para dispensar, los arts. 2 Y 3 del Convenio de París de 10 de Septiembre de 1964, al que se ha adherido España en 1977, cuando se trate de un nacional de uno de los Estados Parte, la competencia para dispensar corresponderá en principio a la Autoridades del Estado de la nacionalidad del contrayente, pero se admite, con carácter facultativo, la competencia de las Autoridades del Estado de celebración del matrimonio, siempre que el contrayente resida habitualmente en ese estado.
En lo referente al derecho aplicable a la dispensa, es la ley personal del contrayente la que determina si es posible la dispensa, las personas que pueden solicitarla y los efectos.


  1. FORMA DE PRESTAR EL CONSENTIMIENTO


Esta cuestión la resuelve el Código civil en los artículos 49, 50 y 51.
Art. 49: “Cualquier español podrá contraer matrimonio dentro o fuera de España:

1º Ante el Juez, Alcalde o funcionario señalado por este Código.

2º En la forma religiosa legalmente prevista.

También podrá contraer matrimonio fuera de España con arreglo a la forma establecida por la ley del lugar de celebración.”
Art.50: “Si ambos contrayentes son extranjeros, podrá celebrarse el matrimonio en España con arreglo a la forma prescrita para los españoles o cumpliendo la establecida por la ley personal de cualquiera de ellos.”
Art. 51: “Será competente para autorizar el matrimonio:

1º El Juez encargado del Registro civil y el Alcalde del municipio en que se celebre el matrimonio o concejal en quien éste delegue.

2º En los municipios en que no resida dicho Juez, el delegado designado reglamentariamente.

3º El funcionario diplomático o consular encargado del Registro civil en el extranjero.”


  1. EFECTOS DEL MATRIMONIO Y REGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL


Art. 9.pº2 CC: “Los efectos del matrimonio se regirán por la ley personal común de los cónyuges al tiempo de contraerlo; en defectos de esta ley, por la ley personal o de la residencia habitual de cualquiera de ellos, elegida por ambos en documento auténtico otorgado antes de la celebración del matrimonio; a falta de esta elección, por la ley de la residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración, y, a falta de dicha residencia, por la ley del lugar de celebración del matrimonio.

La nulidad, separación y divorcio se regirán por la ley que determina el artículo 107.”
Art. 9.pº3 CC: “Los pactos o capitulaciones por los que se estipule, modifique o sustituya el régimen económico del matrimonio serán validos cuando sean conformes bien a la ley que rija los efectos del matrimonio, bien a la ley de la nacionalidad o de la residencia habitual de cualquiera de las partes al tiempo del otorgamiento.”


  1. NULIDAD, SEPACIÓN Y DIVORCIO


Art. 107 CC: “1. La nulidad del matrimonio y sus efectos se determinarán de conformidad con la ley aplicable a su celebración.
2. La separación y el divorcio se regirán por la ley nacional común de los cónyuges en el momento de la presentación de la demanda; a falta de nacionalidad común, por la ley de la residencia habitual común del matrimonio en dicho momento y, en defecto de esta, por la ley de la última residencia habitual común del matrimonio si uno de los cónyuges aún reside habitualmente en dicho Estado.

En todo caso, se aplicará la ley española cuando uno de los cónyuges sea español o resida habitualmente en España:

  1. Si no resulta aplicable ninguna de las leyes anteriormente mencionadas.

  2. Si en la demanda presentad ante tribunal español la separación o el divorcio se pide por ambos cónyuges o por uno con el consentimiento de otro.

  3. Si las leyes indicadas en el párrafo primero de este apartado no reconocieran la separación o el divorcio o lo hicieran de forma discriminatoria o contraria al orden público.”

VICENTE FRANCISCO RODRÍGUEZ SÁNCHEZ

NOTARIO DE PRIEGO (CUENCA)

Tema elaborado sobre el libro “EL NUEVO MATRIMONIO CIVIL”, DE Eduardo Serrano Alonso, EDISOFER, 2005.


Medina Sidonia (Cadíz) 12 de octubre de 2010.





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