En la ciudad de Mendoza, a los veinticinco días del mes de Marzo del año dos mil trece se hace presente en la Sala Unipersonal de esta Excma. Primera Cámara del






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Fallo:

En la ciudad de Mendoza, a los veinticinco días del mes de Marzo del año dos mil trece se hace presente en la Sala Unipersonal de esta Excma. Primera Cámara del Trabajo, la Dra. MARIA DEL CARMEN NENCIOLINI, a los fines de dictar sentencia definitiva en los autos nº 42.483 caratulados "ZANI SILVIA ESTELA C/WAL MART ARGENTINA SRL Y OTS. P/ ENFERMEDAD ACCIDENTE", de los cuales
RESULTA:
Que a fs. 23/46 comparece la actora SILVIA ESTELA ZANI por intermedio de su apoderado e interpone formal demanda ordinaria por el cobro de la suma de $196.904,00 y/o lo que en más o en menos resulte de la prueba a rendirse en autos, con más sus intereses y costas, contra LA CAJA ART S.A. y contra WAL MART ARGENTINA SRL en concepto de indemnización por incapacidad laboral devenida de una enfermedad profesional, planteando la inconstitucionalidad de los arts. 1, 2 , 6 , 21, 22 , 39 y 46 de la L.R.T., e incluyendo el reclamo de daño moral, con costas.
Relata que ingresó a trabajar en la sección de vigilancia de Wal Mart el 05-11-07 en la categoría de supervisora de vigilancia hasta el 13-09-08. Que inmediatamente que ingresa a trabajar el supervisor le pide que le dé los números telefónicos de las promotoras y/o repositoras que iban al establecimiento y, ante la falta de cumplimiento de ese requerimiento de su parte, comenzó a limitarle los francos o le prohibía el "break" o bien, la mantenía en el turno de trabajo más agotador que era el de 15.30 hs. a 23.15 hs.
Que el supervisor continuó intentando usar a la actora como intermediaria para lograr citas con las otras compañeras de trabajo a quienes acosaba sexualmente en forma permanente, situación que era conocida por los directivos del establecimiento. Que incluso llegó a amenazarla a que si lo denunciaba "iba a sufrir las consecuencias personalmente o su hijito", que recibía llamadas telefónicas anónimas manifestando que sabía a la escuela y horario en que iba su hijo.
Continúa relatando que lloraba permanentemente, no dormía, tomaba medicamentos tranquilizantes recetados por el médico siquiatra Dr. Velasco. Que ante la desidia de la empleadora ante esta situación, tuvo una crisis de hipertensión arterial e hiperorexia que desencadena un aumento notable de peso, de más de 25 kg.
Que no se le permitía acudir normalmente al baño, manifestándosele una enfermedad urinaria por retención.
Que ante las ausencias por su enfermedad, el día 01-08-08 la empleadora la emplaza a concurrir al consultorio médico del Dr. José Vera y luego, el 30-08-08 se la intima a cumplir tareas. La trabajadora respondió que se encontraba con licencia por enfermedad y deja constancia del certificado médico respectivo. Esta situación se vuelve a reiterar y hasta que finalmente la despide por abandono de trabajo.
Practica liquidación, ofrece pruebas y funda en derecho.
Corrido el traslado de ley, a fs. 63/74 comparece la empleadora WAL MART ARGENTINA SRL por intermedio de su apoderado y solicita el rechazo de la acción. Niega que la actora haya estado sometido a acoso laboral y que su estado psicológico devino de los problemas familiares que acarreaba. Que no existiría en el caso ni responsabilidad objetiva ni subjetiva de su parte.
Rechaza las inconstitucionalidades planteadas por la actora.
Ofrece prueba y funda en derecho.
A fs. 79/89 comparece la demandada LA CAJA ART S.A. por intermedio de su apoderado. Consiente la competencia del Tribunal y rechaza las inconstitucionalidades planteadas por la actora. Niega que la actora tena derecho a efectuar el reclamo indemnizatorio y que su dolencia tenga vinculación con el trabajo.
Ofrece prueba y funda en derecho.
A fs. 91 la actora contesta el traslado del art. 47 C.P.L. y ratifica su reclamo.
A fs.94 el Tribunal dicta resolutorio declara la inconstitucionalidad de los arts. 8 inc. 3 , 21, 22,46 49 disp. Adic. 3 de la LRT, dejando el tratamiento de las otras inconstitucionalidades para el tiempo de dictar sentencia.
A fs. 99 se dicta el auto de admisión de prueba.
A fs. 111 acepta el cargo el perito médico Dr. Alberto Riba.
A fs. 133 se labra acta de reconocimiento del certificado médico por parte del Dr. Paolasso.
A fs. 135/137 glosa el informe de la D.E.I.E., a fs. 146 de la Superintendencia de Riesgos de la Nación, a fs. 150/155 del ANSES y a fs. 167/173 de la AFIP.
A fs. 174 acepta el cargo el perito contador Raul Ferretto.
A fs. 177 se agrea el informe de OSECAC.
A fs. 196 acepa el cargo el perito siquiatra Juan Pablo Immerso y a fs. 208 el perito contador Marcelo Punga Morales.
A fs.227 rinde informe el perito siquiatra Dr. Immerso y a fs. 237 impugna la pericia el actor y a fs. 240 lo hace la demandada Wal Mart.
A fs. 242 el perito contesta las observaciones que se le formularon.
A fs. 249/ 251 rinde informe el perito contable.
A fs. 260/261 glosa el dictamen del perito médico.
A fs. 270 la demandada observa la pericia médica.
A fs. 289 se celebra la audiencia de vista de causa. Las partes rinden alegatos quedando la causa en estado de dictar sentencia.
PRIMERA CUESTION: Relación laboral.
SEGUNDA CUESTION: Existencia de daño indemnizable.
TERCERA CUESTION: Costas.
A LA PRIMERA CUESTION LA DRA. MARIA DEL C. NENCIOLINI DIJO:
El vínculo de trabajo, su extensión y categoría profesional que revestía la trabajadora son extremos de la litis que deben ser probados por la actora.En el caso de autos, empleadora no ha desconocido la invocación de ésta, por lo que, ello, unido a la prueba instrumental arrimada a la causa, me permiten concluir que la actora se desempeñó como supervisora de vigilancia en el establecimiento de Wal Mart Argentina SRL, cumpliendo tareas de supervisora de vigilancia desde el 05-11-07 hasta el 13-09-08, quedando la relación regida por la LCT 20.744 y sus modif. ASI VOTO.
A LA SEGUNDA CUESTION LA DRA. MARIA DEL C. NENCIOLINI DIJO:
I- EXAMEN DE PROCEDIBILIDAD DE LA PRETENSION INDEMNIZATORIA EN FUNCION DE LOS PRESUPUESTOS DE RESPONSABILIDAD REGIDOS POR EL DERECHO CIVIL.
Corresponde en primer lugar expedirse sobre la admisión del reclamo de la parte actora fundado en la reparación económica integral del derecho común dirigido contra la codemandada Wal Mart Argentina SRL, es decir contra la empleadora, devenida de la enfermedad que denuncia padecer como consecuencia del acoso laboral que sufriera.
La empleadora solicita la exención de responsabilidad, desconociendo que hay existido por parte del supervisor de la actora actos agraviantes que le hayan ocasionado la patología que denuncia.
Paso a detallar la prueba rendida, no sólo para determinar si se cumplen los recaudos para la obtención de una reparación integral:
Instrumental: a) bonos de haberes de la actora; b) certificado del Dr. Antonio Paolasso diagnosticando stress laboral por mobbing, con RVAN Grado IV, de fecha 20-02-09; c) certificado con firma ilegible otorgando reposo por 48 hs. del 27-05-08; d) certificados médicos médicos del Dr. Velasco: del 17-09-08, otorgando licencia por enfermedad a partir de la fecha del mismo por cuadro de ansiedad y angustia por 30 días, del 18-07-08 y del 18-08 receta médica, del 15-09-08 receta médica, del 12-02-09 de incapacidad laboral de depresión de origen laboral otorgan una incapacidad laboral del 60 al 80%, o; e) C.D. cursadas entre las partes; f) registro de examen clínico de ingreso de la actora por Asismed;
Informativa:a) del ANSES de los aportes y contribuciones de la actora; b) de la D.E.I.E. detallando el Indice de Nivel de Precios del Consumidor; c) de OSECAC, la actora no está empadronada en esa Obra Social; d) de la Superintendencia Riesgos de la Nación: La Caja ART tiene contrato de afiliación con Wal Mart desde 01-01-05; e) de la AFIP informa de los aportes y contribuciones;
Pericia siquiátrica: dictamina que la actora Padece de Reacción Vivencial Anormal Neurótica con manifestaciones depresivas Grado III, otorgando un 20% de incapacidad laboral. A fs. 242, al contestar las observaciones, el experto aclara que:"el cuadro psicopatológico que desarrolló la actora es un Trastorno Adaptativo Crónico Moderado Mixto con Ansiedad y Depresión o Reacción Vivencial Anormal Neurótica con manifestaciones depresivas, por estar expuesta al continuo acoso de dicho supervisor (EXPOSICIÓN) mientras realizaba una actividad (seguridad del local) que determinó una enfermedad laboral". Agregó: "tiene un nexo causal específico y relacionado con un accidente laboral... y no derivado del fallecimiento del padre o los factores genéticos..."
Pericia médica: ratifica el diagnóstico efectuado por el perito médico siquiatra en cuanto a la patología y grado de incapacidad laboral que padece la trabajadora.
Pericia contable: efectúa liquidación de la indemnización que le correspondería a la actora en base a la fórmula de la LRT; determina un IBM de $1.668,55.
Responsabilidad extracontractual objetiva de la demandada. Debe pues analizarse si existe el necesario nexo causal entre la dolencia que denuncia la actora padecer y el trabajo, es decir, teniendo presente que es a cargo de la actora demostrar la existencia de la relación causal o concausal entre la minusvalía que la afecta y el cumplimiento de sus tareas.
Existencia del mobbing.
Como principio general, cualquiera sea la vía elegida, el hecho indemnizable surge siempre de la comprobación de un engarce adecuado entre el accidente o enfermedad- incapacidad o muerte-trabajo.Así lo expresa Brebbia "se está aquí ante la aplicación lisa y llana del principio de que el cargo de la prueba de los hechos constitutivos del derecho invocado, corresponde a quien lo hace valer" (La relación de causalidad en el derecho civil, pag. 117)
Dice la Dra. Zavala de Gonzalez:"dentro de la teoría general del derecho, los hechos son el sustento de las diversas consecuencias jurídicas.son el antecedente necesario de la aportación de las pruebas. y de la sentencia" ; agrega que "es una exigencia generalizada en los códigos procesales la de indicar en la demanda los hechos en que se funda la acción y la carga del demandante de probar los hechos pertinentes si estuviesen controvertidos, es decir en este caso probar la plataforma fáctica que ponga de manifiesto una relación causal aparente entre la cosa y el daño que surge de su intervención en el suceso".
Para llegar a saber si en el caso de autos la actora ha sido víctima de un acoso laboral, se debe en primer lugar tener conceptualizado al llamado "acoso laboral o mobbing" para llegar a concluir si hubo o no violencia laboral en el caso de autos.
En líneas generales podemos decir que el "mobbing" consiste en una agresión psicológica con una dirección específica hacia la víctima con una intencionalidad subjetiva y perversa de generar daño o malestar psicológico, su destrucción psicológica y/o su egreso de la organización empresarial. Se trata de un proceso destructivo sutil que tiende a desacreditar o dañar al trabajador; es un atentado a la dignidad, a la salud física y psicológica del trabajador.
Amerita transcribir la definición que Heinz Leymann hace: "el mobbing o terror psicológico en el ámbito laboral consiste en la comunicación hostil y sin ética, dirigida de manera sistemática por uno o varios individuos contra otro, que es así arrastrado a una posición de indefensión y desvalimiento, y activamente mantenido en ella.Estas actividades tienen lugar de manera frecuente (como criterio estadístico, por lo menos una vez a la semana) y durante largo tiempo (por lo menos 6 meses). A causa de la elevada frecuencia y duración de la conducta hostil, este maltrato acaba por resultar en considerable miseria mental, psicosomática y social".
La protección contra esta conducta está receptada en el art. 14 bis de nuestra C.N. cuando establece para el trabajador "condiciones dignas y equitativas de labor; jornada limitada; descanso y vacaciones pagas; retribución justa; salario mínimo vital y móvil; igual remuneración por igual tarea...protección contra el despido arbitrario; estabilidad del empleado público...". Aclarando que, cuando nuestra Carta Magna hace referencia a "condiciones dignas" alude a una situación adecuada en lo que a seguridad e higiene laborales pero, también alcanza a elementos psicofísicos, dentro de los que se denomina medio ambiente laboral y que incluye a factores de tipo organizacional.
Nuestra L.C.T., especialmente en el Capítulo VII "De los derechos y deberes de las partes" contiene la normativa a través de la cual se impide el mobbing: en sus arts. 62 (obligación genérica de las partes) y 63 (principio de buena fe en todas las etapas del vínculo laboral).
Asimismo son de aplicación los arts. 64, 65, 66 , 70 y 71 (facultades organizacionales y de dirección del empleador, ius variandi y controles personales); el art. 75 (deber de seguridad e higiene del empleador), el art. 78 (deber de ocupación) y el 81 (igualdad en el trato); art. 242 (la extinción del contrato por justa causa), entre otras normas.Además, de la ley 23.592 que específicamente protege a todo ciudadano contra actos discriminatorios.
En todos los hechos que han sido relatados por la trabajadora en su escrito de demanda, como asimismo al rendirse las pericias médicas, se denuncia como nexo causal al acoso laboral del supervisor del establecimiento.
No se ha rendido prueba en la causa que demuestren directamente los hechos injuriosos que ella denunciara en su escrito de demanda. Pero, el acoso laboral resulta de muy difícil probanza, en cuanto que el sujeto acosador rara vez actúa frente a otras personas que no sea el propio acosado, y si hubieron compañeros de trabajo que fueron testigos, generalmente se niegan a declarar por temor a perder el empleo y no colaboran con la víctima.
Por ello, "en caso como el que examinamos, los indicios y presunciones que emergen de las pruebas citadas juegan un papel muy importante para demostrar la existencia del mobbing, por lo que es fundamental la labor del juzgador de saber interrelacionar las pruebas de la causa y apelar a los principios del Derecho del Trabajo, fundamentalmente el principio de la primacía de la realidad, al principio protectorio y al de razonabilidad habida cuenta que debido a la diferencia de roles y de fuerzas existente entre las partes, por lo general la víctima se encuentra en inferiores condiciones para producir prueba testimonial proveniente del ambiente laboral" (Reston Angel "Mobbing problemáticas y tratamiento" en L.L. DJ-2006-III-914).
Cobran entonces relevancia las declaraciones de la propia actora, las certificaciones médicas, su estado de salud anterior a la patología, las que resultan suficientes para acreditar el mobbing. Así lo ha sostenido la jurisprudencia de otros países y lo ha receptado nuestro Superior Tribunal en los autos nº86.883 caratulados "Acevedo Carigilio Claudia Graciela en J. 29.713 "Acevedo Cariglio c/ Banco Suquía S.A. p/ Enf. Accidente" p/ Enf.Accidente", del 28-11-07, a cuyos fundamentos me remito por razones de brevedad.
Hechas estas consideraciones, analizando la prueba ut supra detallada, de los certificados médicos acompañados y de la pericia siquiátrica rendida en autos coincidente con la pericia médica, queda demostrada la existencia de la dolencia que denuncia la trabajadora y su vinculación con la inconducta de su jefe superior, que no fue un hecho aislado, sino que ese sujeto la realizó en forma permanente y que es indubitable el nexo causal de su dolencia con esa inconducta de su superior. Teniendo en cuenta que el perito siquiatra descarta expresamente al contestar a las observaciones que se le formularon a su dictamen, que la patología tuviese otro origen que no sea el trabajo.
Asimismo los sucesivos certificados médicos del siquiatra Dr. Velasco que le otorga licencias por stress laboral y la medicación que le prescribe; las C.D. cursadas entre la actora y la empleadora; el examen preocupacional practicado por Asismed que informa que la actora ingresó sana al establecimiento, constituyen indicios suficientes para tener acreditado en el caso que nos ocupa la existencia del mobbing. Estos elementos, valorados dentro del sistema de la sana crítica racional y el principio de unidad de la prueba, me permiten tener por acreditada la existencia del acoso laboral (art. 69 CPL).
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