Dominio del hecho por dominio de voluntad en virtud de aparatos organizados de poder






descargar 138.95 Kb.
títuloDominio del hecho por dominio de voluntad en virtud de aparatos organizados de poder
página3/4
fecha de publicación14.06.2016
tamaño138.95 Kb.
tipoDocumentos
ley.exam-10.com > Derecho > Documentos
1   2   3   4

Conclusión

El dominio por organización tiene como presupuesto la existencia de una organización estructurada de modo jerárquico y estricto y un dominio del hecho del hombre de atrás sobre ejecutores fungibles. Como grupos de casos entran en consideración aparatos de poder de organización estatal y no estatal, es decir, Estados totalitarios y determinadas formas de criminalidad organizada, en la medida en que esta última posea los elementos estructurales mencionados. La desvinculación del derecho de estos aparatos de poder no tiene porqué ser excluida, pero no constituye una condición ni suficiente ni necesaria del dominio por organización. Por lo tanto, resulta prescindible en cuanto elemento estructural del dominio por organización.

Notas:

(*) Traducción de Dr. Manuel Cancio Meliá (Universidad Autónoma de Madrid). Este artículo fue originalmente publicado en Goltdammer`s Archiv (GA) 4/1998.

(**) Doctor en Derecho (Universidad de Munich). Referente científico del Instituto Max-Planck de Derecho Penal Extranjero e Internacional (Freiburg i. BR.), encargado de las secciones Derecho Penal Internacional e Hispanoamérica. Asistente científico (Prof. Asistente) de la Universidad de Freiburg.

(1) GA 1963, p. 193 (pp. 200 y ss.); Täterschaft und Taherrschaft, 6ª edición, 1994, pp. 242-252.

(2) BGH Neue Juristische Wochenschirift (NJW) 1994, p. 2703 (= BGHSt 40, p. 218); así también BGH Strafverteidiger (Stv) 1995, p. 70 (71) y LG Berlin, sentenica de 10.9.1996, autos nº (536) 2 Js 15/92 KS (2/95) ("generales"), pp. 111 y s.

(3) BGH NJW 1994, p. 2703 (2706)

(4) BGH NJW 1996, p. 2042 (2043)

(5) En sentido similar Schulz, Juristische Schulung (JuS) 1997, p. 109 (111); cfr. de modo general sobre la llamada teoría subjetiva, partiendo de una consideración del tipo objetivo, por ejemplo, Kühl, Strafrecht AT, 1994 d 20 n.m. 30 y ss.

(6) Roxin, Juristenzeitung (JZ) 1995, p. 49 (50 y s.). Se suma Murmann, GA 1996, p. 269, (271). Cfr. también ya Herzberg, Jura 1990, p. 16 (20 y s.) respecto de BGHSt 35, p. 347 (“rey de los gatos”).

(7) Cfr. Kühl,, AT (supra n. 5), § 20 n.m. 22 y s. * El § 25 StGB dispone: “Autoría. (1) Será penado como autor quien cometa el hecho punible por sí o por medio de otro. (2) Si varios cometen el hecho punible en común, cada uno de ellos será penado como autor (coautores)”.

(8) En este mismo sentido Roxin, Juristenzeitung (JZ) 1995, p. 49 (50).

(9) Cfr. Roxin, Täterschaft (supra n. 1), pp. 127 y ss., 142 y ss., 275 y ss. Tan sólo el dominio de hecho funcional se adscribe de modo unívoco a una forma de autoría (a la coautoría; ibídem, pp. 275 y ss.).

(10) Ibídem, p. 245 (sin cursiva en el original).

(11) Ibídem, p. 142 y ss.

(12) Ibídem, p. 170 y ss.

(13) Ibídem, p. 242 y ss., 653 y s. Cfr. también Roxin, GA 1963, p. 193 (200 y ss.); idem, Lage-Festschrift (FS) 1976, p. 173 (192 y s.); LK-Roxin, 11° ed., 8° entrega, 1993, § 25 n.m. 128 y ss.; idem, JZ 1995, p. 49.

(14) Cfr., por ejemplo, Täterschaft (supra n. 1), pp. 246, 249.

(15) Ibídem, p. 245.

(16) Así ya Jäger, Monatsschrift für Kriminologie und Strafrechtsreform (MschrKrim) 1963, p. 73 (78 y s.).

(17) Roxin, Täterschaft (supra n. 1), p. 245.

(18) Ibídem, p. 247.

(19) Ibídem, p. 248.

(20) Ibídem.

(21) Cfr. S/S-Cramer, 25° ed., 1997, § 25 n.m. 25; Lackner, StGB, 22° ed., 1997, § 25 n.m. 2; Tröndle, rach/Gössel, AT/2, 7° ed., 1989, § 48 n.m. 88 (con una posición crítica respecto de la contradicción con el principio de responsabilidad); Eser, Strafrecht II, 3° ed., 1980, p. 157; Kühl, AT (supra n. 5), § 20 n.m. 73; Stratenwerth, AT, 3° ed., 1981, n.m. 790 y s.; idem, Schweizer Strafrecht, 2° ed., 1996, § 13 n.m. 34; Wessels, Strafrecht AT, 27° ed., 1997, n.m. 541; Lampe, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaften (ZStW) 106 (1994), p. 683 (743); Jung, JuS 1995, p. 173 (174).

(22) Cfr., además del texto que sigue, la muy instructiva exposición de Gropp, JuS 1996, p. 13 (15 y ss.), quien, a pesar de expresar ciertas dudas, acaba siguiendo a Roxin en lo que se refiere a los resultados alcanzados.

(23) Herzberg, Täterschaft und Teilnahme, 1977, pp. 42 y s.; idem, Jura 1990, p. 16 (23 y s.).

(24) Bloy, GA 1996, p.424 (437 y ss.).

(25) Respecto de la estructura de mando vertical en la antigua República Democrática Alemana (RDA) –aunque en relación con la fundamentación de la inducción- Lüderssen, Der Staat geth unter – das Unrecht bleibt?, Frankfurt am Main, 1992, pp. 88 y s.

(26) Schmidhäuser, Strafrecht AT (Studienbuch), 2° ed., 1984, 10/95; respecto de su opinión anterior, cfr. idem, Lehrbuch Strafrecht AT, 2° ed., 1975, 14/49.

(27) Bottke, Täterchaft und Gestaltungsherrschaft: zur Struktur von Täterschaft bei aktiver Begehung und Unterlassung als Baustein eines gemeineuropäischen Straffrechtssystems, Heidelberg, 1992, pp. 60 y ss., 71 y ss. Cfr. la valoración crítica de Lesch, GA 1994, p. 112 (123 y s.).

(28) Bottke, (supra n. 27), pp. 71 y s.

(29) Schild, Täterschaft als Tatherrschaft, 1994, pp. 10, 16, 19, 24 y ss. Vid. la valoración crítica de Bloy, GA 1996, p. 239.

(30) Cfr. supra texto correspondiente a las notas 10 y ss.

(31) Schild (supra n. 29), p. 24.

(32) En contra, Bloy, GA 1996, p. 239 (241).

(33) Schild (supra n. 29), p. 24.

(34) Schroeder, Der Täter, 1965, pp. 143 y ss. (152, 158, 167 y s.); idem, Juristische Rundschau (JR) 1995, p. 177 (178).

(35) Korn, NJW 1965, p. 177 (178).

(36) Adopta también una posición crítica Bloy, Die Beteiligungsform als Zurechnungstypus im Strafrecht, 1985, pp. 362 y ss.

(37) Cfr., especialmente, Korn, NJW 1965, p. 1206, n. 5 y 17 y ss. remitiéndose a Roxin, GA 1963, p. 193 (199 y ss.) Por lo demás, el criterio de la ausencia de un ordenamiento jurídico que se oponga es debido también a Roxin, Täterschaft (supra n. 1), pp. 249 y ss.

(38) NJW 1965, p. 1209 (sin cursiva en el original). Sin embargo, para Korn el instrumento tan sólo es cómplice.

(39) GA 1963, p. 193 (201).

(40) Puede plantearse la duda acerca de si realmente se discute el fondo de la cuestión al plantear Schroeder la pregunta de “cuáles son los argumentos que en última instancia se han impuesto” (JR 1995, p. 177).

(41) Roxin, JZ 1995, p. 49 (51), con ulteriores referencias. En el mismo sentido, Heine, en: Arnold/Burkhardt/Gropp/Koch (ed.), Grenzüberschreitungen, Beiträge zum 60. Geburtstag von Albin Eser, 1995, p. 51 (66 en n. 61). * El § 30 StGB dispone: “Tentativa de participación. (1) Quien intente determinar a otro a cometer un delito grave o a inducirlo, será penado conforme a las disposiciones relativas a la tentativa del delito grave. Sin embargo, la pena habrá de atenuarse conforme a lo dispuesto en el § 49, párrafo 1°. Se aplicará análogamente el § 23, párrafo 3°. (2) Del mismo modo será penado quien declare estar dispuesto a cometer un delito grave o inducirlo, quien acepte el ofrecimiento de otro de cometer un delito grave o inducirlo o quien convenga con otro cometer un delito grave o inducirlo.”

(42) Schroeder, Täter (supra n. 34), p. 169.

(43) Murmann, GA 1996, p. 269 (273 y ss.).

(44) Ibídem, p. 274.

(45) Ibídem, p. 273.

(46) Ibídem, p. 278.

(47) Ibídem, p. 281.

(48) Schulz, JuS 1997, p. 109 (112 y s.).

(49) Cfr. Roxin, Täterschaft (supra n. 1), pp. 142 y ss.

(50) Stein, Die strafrechtliche Beteiligungsformenlehre, 1988, p. 203.

(51) Cfr. Jakobs, Strafrecht AR (Studiensausgabe), 2ª ed., 1993, 21/103; idem

(52) Cfr. -respecto de la sentencia en el caso del "rey de los gatos" (BGHSt 35, p. 347)- Herzberg, Jura 1990, p. 16 (22 y ss.), tomando como punto de referencia el "principio del instrumento" y la "quiebra de la responsabilidad"; también Küper, JZ 989, P. 935 (936 y s., 940 y ss.).

(53) Cfr., por ejemplo, Schumann, Strafrechtilches Handllllllungsunrecht und das Prinzip der Selbstverantwortung der Anderen, 1986, p. 75; también Stratenwerth y Wessels (supra n. 21), y Herzberg (supra n. 23). Respecto de las discrepancias existentes en otros grupos de casos, vid. Bloy, Beteiligungsform (supra n. 36), pp. 347 y ss.

(54) Jakobs, AT (supra n. 51), 21/103, en n. 190; idem NStZ 1995, p. 26 826 Y S.).

(55) En favor de la coautoría también Jescheck/Weigend, AT (supra no. 51), p. 670; SK-SAMSON, 1993, 25 n.m. 36.

(56) Jakobs, NSTZ 1995, p. 26 (27); en contra GROPP, JuS 1996, p. 13 (17) para quien nadie puede estar en una posición mayor de inferioridad jurídica que quien recibe órdenes.

(57) Jakobs fundamenta la autoría -en vez de participación- en el caso del Consejo Nacional de Defensa de la RDA con base en que los hombre sde atrás, en cuando miembros de un órgano constitucional (art. 73 de la Constitución de la RDA), ocupaban una posición de deber especial, tratándose, por lo tanto, de delitos de deber (cfr. Jakobs NStZ 1995, p. 26 (26 y s.); idem, AT (supra n. 51), 21/115 y ss.). En sentido similar Murmann, GA 1996, p. 269 (278), al tomar como punto de referencia el deber del Estado de ejercer el poder estatal de modo ajustado a Derecho.

(58) Otto, Grundkurs (supra n. 51), 21 n.m. 92.

(59) Cfr. de modo general Kühl, AT (supra n. 5), 20 n.m. 188 y ss.

(60) Cfr. Gropp, JuS 1996, p. 13 (17); vid. respecto de la inducción como forma de participación subsidiaria en estos casos Jakobs, AT (supra n. 51), 21/103.

(61) En este sentido -formulado de modo positivo- el argumento jurídico-político de Roxin (JZ 1995, p. 49) en favor de la autoría mediata.

(62) Schroeder, Täter (supra n. 34), pp. 143 y ss., 150, 196, 222; idem, JR 1995, p. 177 (178).

(63) BGH NJW 1994, p. 2703 (2706)

(64) Bockelmann/Volk, Strafrecht AT, 4ª ed., 1987, p. 182

(65) Roxin, Täterschaft (supra n. 1), p. 654.

(66) De modo convincente, Roxin, ibidem; idem, Lange-FS, 1976, p. 193; idem, JZ 1995, p. 49 (50).

(67) Cfr. en este sentido la convincente distinción entre coautoría horizontal y autoría mediata vertical realizada por Bloy (supra n. 24).

(68) Así, sin embargo, el LG Berlin, Neue Justiz (NJ) 1994, p. 588, en el caso de un soldado de reemplazo que fue destinado a la frontera como conductor (¡!).

(69) Respecto del entendimiento aquí defendido de este concepto desarrollado por Jäger, vid. Ambos, Kristische Vierteljahresschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft (KritV) 1996, p. 355 (362 y s.)

(70) Cfr. el ulterior desarrollo en este punto de Lampe, ZStW 106 (1994), p. 683 (687 y ss.)

(71) Vid. sobre esto ya Jäper, en: Hankel/Stuby (ed.), Strafgerichte gegen Menschheritsverbrechen, 1995, p. 325 (329 y s.).

(72) Acertadamente Bloy, GA 1996, p. 424 (441)

(73) Ibidem

(74) Schroeder, Täter (supra n. 34), p. 168; vid. también idem JR 1995, p. 177 (178)

(75) Roxin, Täterschaft (supra n. 1), p. 251

(76) Cfr. Roxin, GA 1963, p. 193 (207), haciendo referencia a que sólo un sistema abierto puede evitar el "anquilosamiento dogmático" (y por tanto un déficit en la capacidad de solución de problemas).

(77) Cfr. con más detalla Dähn, en: Görlitz/Prätorius (ed.), Handbuch Politikwissenschaft, 1987, pp. 567 y ss.; NaBmacher, Politikwissenschaft, 1994, pp. 143 y ss.; últimamente Maier, Totalitarismus und politische Religionene, 1996.

(78) Cfr. supra n. 2

(79) Con anteriorirdad se recurría a la teoría subjetiva (cfr. supra I.). Sin embargo, ya a Staschynskij se le podría haber condenado con base en la teoría del dominio del hecho como autor directo y al hombre de atrás responsable en el KGB como autor mediato en virtud de dominio por organización (cfr. Roxin, GA 1963, pp. 194 y ss.; idem, Täterscjaft (supra n. 1), pp. 247 y s.).

(80) Cfr. la sentencia del Tribunal de Distrito de 12.121961 (traducción alemana en Less, Schuldig. Das Urteil gegen Adolf Eichmann, 1987; en inglés en International Law Reports=ILR 36 (1968)m pp.5 a 14 (summary), 18 a 276) y la setencia confirmatoria del Tribunal Supremo en apelación de 29.5.1962 (ILR 36 (1968), pp. 14 a 17 (summary), 277 a 344).

(81) Roxin, Täterschaft (supra n. 1), pp. 246 y ss. (= GA 1963, pp. 201 y ss.); también Schroeder, Täter (supra n. 34), p. 167; Jäger, MschrKrim 1962, p. 73; Baumann, JZ 1963, p. 110; idem, NJW 1963, pp. 561 y s.; Peters, Eckart Jahrbuch 1961, pp. 229 y ss.; cfr. también últimamente el análisis histórico-penal de GroBe, Der Eichmann-ProzeB qwischen Recht und Politik, Frankfurt am Main, 1995 (sobre esto Geerds, GA 1997, p. 99).

(82) Tribunal de Distrito (supra n. 81), para. 197.

(83) Así por ejemplo. Baumann, JZ 1963, pp. 119 y s.

(84) Tribunal de Distrito (supra n. 81), para. 180, vid. también 194 y s., 242

(85) Así ya acertadamente Roxin, Taterschaft (supra n. 1), p. 247.

(86) Cfr. supra II. 4.

(87) El RSCHA de las SS se formó el día 27.9.1939 con base en la Oficina Central de Seguridad, un departamento del partido nazi, y la Oficina Central de Policía de Seguridad, una institución del Estado, sin que, sin embargo, se consiguiera la fusión policial entre Estado y partido que se pretendía (cfr. Hohne, Der Orden unter dem Totenkopf. Die Geschichte der SS. 1967 (reimpresión s.f.), pp. 235 y ss.)

(88) Entre los “procesos de Nurnberg” hay que mencionar el proceso contra Goring y otros (Tribunal Militar Internacional (internationaler Militargerichtshof, IMG), Der Prozeb gegen die Haupt-Kriegsverbrecher vor dem IMG, Nurnberg, 1947, 42 tomos) y los 12 procedimientos subsiguientes ante Tribunales Militares de los EE.UU. (US-Government Printing Office, Trials of War Criminals before the Nuernberg Military Tribunals, Washington D.C., 1950-1953, 15 tomos; cit. Como TWC, tomo)

(89) Como casos comparados surgen en el marco de los procesos de Nurnberg, especialmente, las sentencias respecto de los juristas, el RSHA y el ministerio de AA.EE. En estos procesos se juzgaba la responsabilidad de funcionarios en su mayoría de mayor rango que Eichmann (ministros, secretarios de Estado, directores generales, etc.), y a pesar de ello no se habló de dominio de hecho en virtud de un aparato organizado de poder (cfr. TWC III, pp. 945 a 1201; TWC V, pp. 88 a 169; TWC XIV, pp. 308 a 942).

(90) Baumann, JZ 1963, p. 119.

(91) De acuerdo con el art. 6 1 S del Estatuto del Tribunal Militar Internacional (8.8.1945, en TMI, supra n. 88, t. I, p. 10), la responsabilidad jurídico-penal no se limitaba a la conducta propia, sino también a aquellas acciones que hubiera realizado “cualquier” persona en ejecución de un plan para la comisión de determinados delitos (delitos contra la paz, delitos de guerra, y delitos contra la humanidad), en la medida en que hubiera participado en cuanto líder, organizador, inductor o partícipe en la planificación criminal o en una conspiración para su comisión.

De acuerdo con el art. II nº 2 de la Ley del Consejo de Control nº 10 (Consejo de Control nº 3, 31.1.1946, pp. 50 y ss.), que configura la base de los doce procesos estadonidenses subsiguientes, es culpable quien como autor o partícipe haya intervenido en los delitos, los haya ordenado o favorecido, haya participado mediante aprobación, haya estado en conexión con su planificación o ejecución, haya pertenecido a una organización en ese sentido o quien -respecto de delitos contra la paz- haya ocupado una posición de alto rango en el ámbito político, estatal, militar, financiero, industrial o económico.

(92) Cfr., de nuevo sólo a título de ejemplo, el reproche central, pero muy inconcreto, en la sentencia en el caso de juristas: “conscious participation in a nation wide government-organized system of cruelty and injustice” (TWC III, 985, sin cursiva en el original)

(93) En el common law, sin embargo, en un principio se distinguía entre “principal” (“in the frist and second degree”) y “accesory” (“before and after th fact”) respecto de la “felony” (delito), lo que impide una equiparación con el concepto unitario del autor – que sí regía, en cambio, respecto de los “misdemeanors” (faltas)-. Pero la legislación reciente de prácticamente todos los Estados miembros de los EE. UU. Ha renunciado a la distinción entre “principal” y “accesory before the fact”. Ahora sólo se delimita con claridad el “accesory after the fact” ( es decir, la participación (cfr. En detalle LaFave/Scott, Substantive Criminal Law II, 1986 pp. 125 y ss. ; Honig, en: Mezger/Shonke/Jescheck, Das auslandische Recht der Gegenwart IV, 1962, pp. 7 a 262, pp. 217 y ss.).

(94) Jager, Mschrkrim 1962, p. 73 (80).

(95) Cfr. ya supra nota 19 y texto correspondiente.

(96) Se trata del proceso contra los miembros de las tres juntas militares (1976-1983), que consistían en cada caso de un miembro del ejército (Videla, Viola, Glatieri), de la marina (Massera, Lambruchini, Anaya) y de las fuerza aéreas (Agosti, Graffigna, Lami Dozo), nombrándose resepctivamente al miembro del ejército presidente, y siendo el último el general Bignone, -que no fue acusado (¡¡)- (cfr. art. 1 Decreto 158/83, de 15.12.1983). Crítico respecto del procedimiento Sancinetti, Derechos humanos en la Argentina postdictatorial, 1988, pp. 1 y ss.; vid. también Maier, ZStW 107 (1995), p. 143 (146 y ss).

(97) Sentencia de la Cámara de 9.12.1985, en: Fallos CS, t. 309-I/ii, pp. 33 a 1657. La Cámara avocó el procedimiento de la jusdicción militar (Consejo Supremo de las Fuerza Armadas) por dilaciones indebidas con base en el art. 10 de la Ley nº 23.049 (cfr. respecto de la situación normativa Ambos, Straflosigkeit von Menschenrechtsverletzungen, 1997, p. 140 con ulteriores referencias).

(98) Sentencia de la CS de 30.12.1986, en: Fallos CS, t. 309-II, pp. 1689 a 1923.

(99) Cfr. Fallos CS, T. 309-II, p. 1586, así como el informe del Procurador General como director del Ministerio Público (art. 120 de la Constitución), Fallos CS, t. 309-II, pp. 1657 y ss. (1668 a 1670)

(100) La cooperación necesaria deriva del art. 45 CP (infra n. 114) y se castiga como la autoría, de modo que la solución divergente de la CS carecía en principio de relevancia respecto de las consecuencias jurídicas.

(101) Cfr., por ejemplo, la Sentencia de la CS (supra n. 98), p. 1612 (nº5) respecto de Videla. Crítico a este resepecto Sancinetti (supra n. 96) p.p. 29 y s. De otra opinión Roxin, quien cree que se asumieron sus tesis (Taterschaft (supra n. 1, p. 653), con más cautela en n. 349. Vid. también idem, JZ 1995, p. 49, n. 3). Sin embargo, su influencia fue enormemente relevante, como también demuestra la referencia a la teoría del dominio por organización en la sentencia en primera instancia en el proceso por el asesinato del antiguo ministro de AA.EE. chileno Letelier (Fallos del Mes, año XXXV, noviembre 1993, edición

(102) Sentencia de la Cámara (supra n. 97),p. 1587.

(103) Ibidem, pp. 1589 y s.-

(104) La competencia de la jurisdicción militar deriva del art. 10 de la Ley nº 23.049, que la establece para todos los hechos cometidos entre el 24.3.1976 y el 26.9.1983 para la persecución del “terrorismo_” (cfr. Ambos (supra n. 97), p. 139)

(105) Ibidem, pp. 1592 y s. (referencia al MstGBde 1872 y 1942;
1   2   3   4

similar:

Dominio del hecho por dominio de voluntad en virtud de aparatos organizados de poder iconTema 40: Modos de perder el dominio. El abandono. La renuncia de...

Dominio del hecho por dominio de voluntad en virtud de aparatos organizados de poder iconInternet nombre de dominio. Dominio co / dominio. Co naturaleza jurídica....

Dominio del hecho por dominio de voluntad en virtud de aparatos organizados de poder iconPosibilidades de aplicación de la autoría mediata con aparatos organizados...

Dominio del hecho por dominio de voluntad en virtud de aparatos organizados de poder iconEl derecho de propiedad: fundamento y evolución histórica. Orientaciones...

Dominio del hecho por dominio de voluntad en virtud de aparatos organizados de poder iconLimitaciones del dominio. Sus clases. Limitaciones de utilidad pública...

Dominio del hecho por dominio de voluntad en virtud de aparatos organizados de poder iconEl poder para actos de dominio

Dominio del hecho por dominio de voluntad en virtud de aparatos organizados de poder iconSostuvo que no obstante que en este hecho se habló sobre la entrega...

Dominio del hecho por dominio de voluntad en virtud de aparatos organizados de poder iconParticipación. Concepto. Régimen legal argentino. Autoría. Teorías...

Dominio del hecho por dominio de voluntad en virtud de aparatos organizados de poder iconCapítulo I principios generales del dominio

Dominio del hecho por dominio de voluntad en virtud de aparatos organizados de poder iconAguas. Limitaciones del dominio público hidráulico. Puertos






© 2015
contactos
ley.exam-10.com