Dominio del hecho por dominio de voluntad en virtud de aparatos organizados de poder






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títuloDominio del hecho por dominio de voluntad en virtud de aparatos organizados de poder
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3.      Valoración global

La figura del dominio por organización es imprescindible para la fundamentación de la autoría mediata. Los demás intentos de fundamentación, la afirmación de coautoría o incluso de inducción no pueden resultar convincentes.

En contra de la coautoría - que sería la alternativa más convincente - es de decisiva relevancia la consideración de que especialmente el alejamiento del hecho y el desconocimiento del hombre de atrás del concreto devenir del hecho y del ejecutor del hecho excluyen una cointervención en régimen de reparto de tareas.(66) Los casos de los disparos en la frontera de la RDA demuestran que la ejecución del hecho era dejada por regla general a cargo de los soldados de fronteras, esto es, que no concurría un reparto funcional de tareas en el sentido de la coautoría. Igualmente, suele faltar una decisión común de realizar el hecho entre hombre de atrás y ejecutor del hecho. Por lo demás, la coautoría precisamente no refleja de modo adecuado las jerarquías de mando que son inmanentes a la criminalidad estatal organizada.(67)

La inducción ha de rechazarse sobre todo porque deja en un segundo plano el decisivo punto de vista del dominio del hecho por parte del hombre de atrás. En la realidad de la RDA de ningún modo puede considerarse que los soldados de fronteras siempre - en el sentido de un omnimodo facturus - estaban decididos de modo incondicional a la comisión del hecho.(68) Por el contrario, muchos soldados de reemplazo intentaron "escaparse" de los servicios de centinela, o prestaban el servicio con la esperanza de que no se produjera ningún suceso en la frontera. En todo caso, para quienes emitían las órdenes eran ruedas intercambiables en el carro del sistema en funcionamiento, de modo que su disposición incondicional a realizar el hecho ni siquiera era decisiva.

El principal argumento que se opone a la afirmación de la autoría mediata, la aparente contradicción del dominio sobre un ejecutor que actúa de modo responsable, queda disuelto si se distingue con mayor claridad entre injusto individual e injusto colectivo, es decir, aquel injusto que se presenta en contextos organizados de poder y acción (macrocriminalidad(69))(70). Un principio estricto de responsabilidad ha de fracasar en el contexto del injusto colectivo, porque no puede aprehender el injusto del hombre de atrás ya por definición, en cuanto que parte de la autorresponsabilidad como principio liberal y jurídico-individual. Desde un punto de vista general, es necesario reflexionar y cuestionar las reglas tradicionales del Derecho penal individual en los supuestos de ejecución del hecho por parte de otro en el contexto de conductas de macrocriminalidad.(71) La circunstancia de que el hombre de atrás - a diferencia de los casos "normales" de autoría mediata - no domina de modo directo, sino (sólo) indirecto a través del aparato, conduce a una responsabilidad en virtud de competencia funcional (como "autor de escritorio", emisor de las órdenes, planificador, autor intelectual, etc.) dicho brevemente: a una responsabilidad con base en un injusto de organización en lugar de injusto individual.(72) Por consiguiente, para la imputación es decisivo que se pruebe el dominio por organización del hombre de atrás. Su autoría mediata termina sólo en aquel punto en el que "faltan los presupuestos precisamente de ese dominio por organización".(73)

Puesto que sólo la teoría del dominio por organización - a pesar de la necesidad de someterla a una ulterior concreción (sobre esto, vid. infra III.) - aprehende el específico injusto de organización de modo adecuado y satisfactorio, resulta preferible frente a los equivalentes antes mencionados. Al no aportar éstos un beneficio real en determinación, corresponde aún en la actualidad a Roxin el mérito de haber desarrollado la única propuesta de solución viable. Cualquier desarrollo ulterior ha de tomar su concepción como punto de partida. La cuestión directriz en este contexto es cuáles han de ser la estructura y las características de organización de los colectivos de injusto para poder fundamentar un dominio por organización de los hombres de atrás.

III.             Sobre la concreción del dominio por organización

1.      Grupos de casos

Roxin se anticipa a la objeción de la "falta de determinación"(74) del dominio de organización al constatar que "no cabe formular... un concepto de autor de límites concisos del que se pudiera deducir la solución de estos casos (casi) de modo lócigo-deductivo", sino que, por el contrario, han de destilarse del supuesto de hecho concreto las "formas estructurales del dominio".(75) Con ello, el dominio por organización se convierte en un concepto "abierto" y la indeterminación en sistema. Sin embargo, entre el "anquilosamiento dogmático"(76) y una falta de determinación absoluta existe un camino intermedio consistente en diferenciar distintos grupos de dominio por organización. Haciendo una primera distinción aproximativa, por un lado se trata de delitos cometidos por un aparato de poder de organización estatal y, por otro, de organización no estatal.

a)      Delitos de un aparato de poder de organización estatal

El prototipo de este grupo de casos es el Estado totalitario como contraconcepto frente al Estado liberal. Ciertamente, el totalitarismo de un Estado, es decir, el grado de control y dominio de los ciudadanos, puede variar y nunca será verdaderamente "total". También se discute si es que los ejemplos históricos que se suelen mencionar siempre (es decir, el sistema nazi y otros sistemas fascistas, así como las dictaduras del socialismo real de corte estalinista) pueden ser conjuntados bajo el rótulo del totalitarismo como concepto unitario. Todo ello, sin embargo, puede quedar fuera de consideración en el presente contexto,(77) ya que tan sólo son de interés los elementos estructurales comunes de estos aparatos de poder. Para poder elaborar estos elementos, se ofrece, por un lado, un análisis teórico-sociológico, y, por otro, el análisis de sentencias penales en este ámbito. Aquí se emprende el camino enunciado en segundo lugar, ya que sólo el tratamiento del pasado por medio de la justicia penal tiene como presupuesto -a parte de una comprobación exhaustiva de los hechos- la valoración jurídica de las relaciones de participación.

Mientras que la jurisprudencia alemana(78) tan sólo con su lenta aproximación a la teoría del dominio del hecho hubo de reconocer una autoría mediata basada en dominio de organización por parte de órganos de dirección políticos o administrativos,(79) la figura adquirió relevancia con anterioridad en el extranjero. En las sentencias pronunciadas en el caso Eichmann(80) -ya recogidas por Roxin y otros(81) -se constató que la teoría tradicional de la participación (en especial, inducción y complicidad) no podía aprehenderse de modo adecuado los delitos juzgados. La solución del Tribunal de Distrito consistió, en lugar de ello, en hacer aumentar la responsabilidad jurídico-penal individual- prácticamente, invirtiendo la teoría habitual de la participación- en la medida en que la distancia hacia el hecho fuera mayor, de modo que se arribaba a la conclusión de que el hombre de atrás que dirigía el suceso poseía una mayor responsabilidad que el autor directo:

“Los delitos juzgados son delitos masivos..., de modo que la cercanía o el alejamiento respecto del hombre que mató de hecho a la víctima no puede tener ninguna influencia en el alcance de la responsabilidad. Por el contrario, la medida de la responsabilidad se ve incrementada... en cuanto más nos alejamos de aquel que pone en funcionamiento el arma homicida con sus manos y llegamos a los niveles de jerarquía superiores, los “inductores” en la terminología de nuestro legislador. Respecto de las víctimas... es especialmente difícil definir en términos técnicos quien prestó auxilio a quien: aquel que recogía los datos de las víctimas y las deportaba al campo de concentración, o más bien que allí les obligaba a realizar trabajos forzados.-“(82)

Aunque se considere que esto es correcto, con ello en todo caso queda dicho que no entra en consideración la participación para estos supuestos,(83) pero no se resuelve la cuestión – que es la única que aquí interesa – de si concurre coautoría o autoría mediata. En el caso se llegó a la conclusión de que se trataba de coautoría , la fundamentación ofrecida, sin embargo, es más adecuada para fundamentar un dominio por organización. Pues en resumen se constata que Eichmann “no era una ‘marioneta’ en manos de otros”, sino que tenía “su lugar entre los directivos”.(84) Desde este punto de vista, de facto ostentaba la responsabilidad administrativa de la “solución final”. Si esto es así, sin embargo, y siguiendo a Roxin,(85) cabe comprobar que su falta de proximidad frente al hecho, o la reducción de ésta, quedaba compensada con un incremento de dominio por organización. En contra de la coautoría, al menos desde la perspectiva alemana, ha de recordarse los argumentos ya mencionados.(86)

Sin embargo, la afirmación de que ocurre un dominio del hecho en Eichmann en virtud de un aparato organizado de poder parece una solución bastante amplia si se tienen en cuenta otros procedimientos de estas características. Si se compara su posición y función – en su último cargo, como jefe del negociado IV B4 de la Oficina Central de Seguridad del Reich (Reichssicherheitshauptamt, RSHA)(87), era responsable de las deportaciones de judíos – con las de los acusados en los procesos de Nurnberg(88) o en los procesos relacionados con la RDA (contra el Consejo Nacional de Defensa o los “generales”), llama la atención que en éstosse acusaron o acusan los miembros de la dirección del Estado en sentido amplio,(89) mientras que Eichmann tan sólo era un funcionario de cierto rango, una “pequeña ruedecilla en el engranaje global”(90);una rueda importante e insustituible, pero a mucha distancia de los principales criminales de guerra Hitler, Goebbels, Himmler, Goring, etc. ¿Podía realmente equipararse a Eichmann, el funcionario y autor de escritorio con esos acusados de alto rango? La cuestión es sugerente, ya que precisamente tal equiparación no deriva de las sentencias en el caso Eichmann, al afirmar éstas que el alcance de la responsabilidad personal crece con una mayor responsabilidad en el apartado de poder, abriendo así la posibilidad de un dominio de organización escalonado. Por lo demás, que ésta ni siguiera se planteara en los procesos de Nurnberg está más relacionado con la tendencia más bien pragmática que teórica del Derecho penal estadounidense que con una decisión dogmática consciente. Ya las bases jurídicas de Nurnberg abrían la posibilidad de equiparar meras conductas de apoyo con acciones de ejecución de propia mano,(91) al exigirse únicamente de manera muy genérica la prueba de una intervención criminal (“participación”)(92). Esta base extensiva – fundamentada en la teoría de la participación estadounidense, próxima al concepto unitario de autor(93) – de la imputación hacía superflua una distinción entre autoría y participación, y por tanto también las consideraciones relativas a la autoría mediata en virtud de dominio de organización.

Por tanto, con el caso Eichmann ha de reconocerse la posibilidad de un dominio de organización en varios escalones. Y es que el supuesto no sólo enseña que –como formula acertadamente Jager(94) – que “también una acción que sólo consiste en la firma de un documento o en una llamada telefónica puede ser un asesinato”, sino, además, que también pueden cometer tales acciones burócratas medios, alejados de la dirección del Estado propiamente dicha. En esta medida, ha de darse la razón a Roxin(95) cuando afirma que cabe fundamentar autoría mediata con base en una posición con facultad de dar instrucciones ubicada en “cualquier punto” del aparato organizado de poder. Pero también queda claro que no podrá descenderse mucho más que a la posición del funcionario medio del corte de Eichmann. El dominio de organización siempre tiene como presupuesto el dominio sobre una organización, es decir, sobre un colectivo de ejecutores sustituibles, y, con ello, también la concurrencia de un dominio mediante esta organización. Este dominio se acumula y se hace más denso en la medida en que se incrementa el poder de decisión y la disponibilidad de recursos personales.

De modo explícito, sin embargo, la teoría del dominio de organización alcanzó por primera vez, y, en lo que se alcanza, también por única vez, relevancia práctica en el proceso contra los antiguos comandantes de las Juntas militares argentinas.(96) En este proceso, el Tribunal de apelación con competencia en primera instancia (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital)(97) y la Corte Suprema (CS)(98) valoraron la conducta de los acusados como autoría mediata, pero los condenaron – en contra del criterio de la acusación(99) – por cooperación necesaria.(100) Pues a los acusados no se le imputaron –como es necesario para afirmar la concurrencia de autoría mediata– los homicidios dolosamente ordenados por ellos, sino los “hechos principales” cometidos por los autores directos (es decir, torturas con consecuencia de muerte). Con ello, se llegó en última instancia a una responsabilidad en régimen de accesoriedad.(101)

La Cámara constató, en primer lugar, que las reglas de imputación habituales del Derecho penal individual no pueden ser aplicadas sin más.(102) En lo relativo a la delimitación de autoría y participación, en opinión del tribunal ha de considerarse que en la actualidad es dominante la teoría del dominio del hecho, mientras que la debe rechazarse la teoría formal-objetiva, que en parte aún se defendía en la Argentina.(103) Del art. 514 del Código de Justicia Militar(104) –basado en preceptos alemanes(105)- cabría deducir que el superior es responsable de los hechos cometidos por sus subordinados en cumplimiento de sus instrucciones. De este modo, se establece una modalidad de autoría mediata del superior con base en la especial relación de subordinación militar.(106) Si bien la plena responsabilidad del ejecutor excluye en principio el dominio del hecho por parte del hombre de atrás (principio de responsabilidad), habría que establecer una excepción, siguiendo a Roxin, en el ámbito del dominio del hecho mediante un aparato organizado de poder.(107) Tal sería el caso en el supuesto enjuiciado. De modo literal, respecto de esta cuestión el tribunal afirma lo siguiente:

"Los procesados tuvieron el dominio de los hechos porque controlaban la organización que los produjo. Los sucesos juzgados en esta causa no son el producto de la errática y solitaria decisión individual de quienes los ejecutaron sino que constituyeron el modo de lucha que los comandantes en jefe de las fuerzas armadas impartieron a sus hombres. Es decir que los hechos fueron llevados a cabo a través de la compleja gama de factores (hombres, órdenes, lugares, armas, vehículos, alimentos etc.) , que supone toda operación militar.

En este contexto, el ejecutor concreto de los hechos pierde relevancia. El dominio de quienes controlan el sistema sobre la consumación de los hechos que han ordenado es total, pues aunque hubiera algún subordinado que se resisteria a cumplir, sería automáticamente reemplazado por otro que sí lo haria, de lo que se deriva que el plan trazado no puede ser frustrado por la voluntad del ejecutor, quien sólo desempeña el rol de mero engranaje de una gigantesca maquinaria.

No se trata aquí del tradicional dominio de voluntad de la autoría mediata. El instrumento de que se vale el hombre de atrás es el sistema mismo que maneja discrecionalmente, sistema que esta integrado por hombres fungibles en función del fin propuesto. El dominio no es entonces sobre una voluntad concreta, sino sobre una “voluntad indeterminada”, cualquiera sea el ejecutor, el hecho igual se producirá.

El autor directo pierde trascendencia, pues cumple un papel secundario e la producción del hecho. Quien domina el sistema domina la anónima voluntad de todos los hombres que lo integran.” (108)

Frente a ello, la CS rechaza la concurrencia de autoría mediata en la sentencia firmada por todos los magistrados, pero de la –decisiva(109) –suma de los votos particulares deriva una mayoría de tres jueces (Fayt, Petrachi y Bacqué a dos (Caballero, Belluscio) a favor de la autoría mediante, siguiendo los magistrados Petrachi y Bacqué expresamente la doctrina del dominio de organización de Roxin.(110) Esta opinión coincide en lo fundamental con la de la Cámara, de modo que tan sólo es necesario exponer brevemente el punto de vista de los jueces Caballero y Belluscio: rechazan ya el entendimiento del art. 514 CJM como forma de autoría mediata(111) y sostienen que la teoría del dominio del hecho no se halla reconocida de modo general ni en Alemania ni en Francia, Italia y España. Por el contrario, aún serían mayoritarios la teoría formal-objetiva y el principio de responsabilidad, de lo que habría que deducir que no entra en consideración una existencia paralela de ejecutor responsable y autoría mediata del hombre de atrás, debiéndose afirmar, en todo caso, una coautoría o inducción.(112) La teoría del dominio por organización(113) no ha alcanzado, en opinión de estos jueces, relevancia en jurisprudencia y doctrina, y tampoco se trata de una concepción lo suficientemente concreta. La ampliación del tipo que ello conlleva es contraria la prohibición de retroactividad (art. 18 de la Constitución) y vulnera los límites trazados por el art. 45 (114) del Código penal.(115) Por lo anterior, habría que llegar a la conclusión de que los acusados eran culpables de cooperación necesaria, es decir, que su “actividad contribuyó a la realización del delito”. En este sentido, su punición igual a la de los autores –ordenada por la Ley (cfr. art. 45) – no significaría que la estructura de su conducta fuera la de un autor, pues ésta estaba en todo caso muy alejada de la verdadera realización típica.(116)

Esta postura debe rechazarse. La distancia entre hombre de atrás y hecho directo es sencillamente constitutiva de la autoría mediata. Quien no reconoce esto, no entiende su estructura típica. También la afirmación de que el art. 45 limita la cointervención delictiva a la mera participación es incorrecta y demasiado formal, ya que la doctrina argentina viene interpretando desde siempre la demasiada estrecha disposición del art. 45 en un sentido amplio, incluyendo todas las formas de cointervención.(117) Autores más recientes incluso dan por supuesta la autoría mediata, sin siquiera entrar en una posible limitación derivada del tenor literal del art. 45 CP.(118)

De la –acertada- fundamentación contenida en la sentencia de la Cámara y en la de la mayoría de la CS deriva -como confirmación de la teoría del dominio por organización- la regla general de que la estructura de organización de un aparato de poder militar puede otorgar a los hombres de atrás responsables dominio del hecho sobre los autores directos.

b)      Delitos de un aparato de poder de organización no estatal (criminalidad organizada)

A falta de puntos de conexión con la práctiva, en este ámbito estamos en un terreno menos seguro que el del anterior grupo de casos. El traslado, hecho más bien de pasada, por el BGH del dominio de organización al “crimen organizado de modo similar a la mafia” y a las empresas (119) puede entenderse como una invitación a iniciar una discusión, pero no conduce más allá desde el punto de vista material.

De acuerdo con el estado de la cuestión, llevaría demasiado lejos el subsumir empresas bajo este grupo de casos. Ello deriva ya en el plano puramente conceptual de que ha de tratarse de “apartados de poder”, es decir, de organizaciones criminales (incluyendo las organizaciones terroristas) destinadas a mantener o incrementar niveles de poder con una estructura de organización y de mando correspondientemente estricta. Y como tales difícilmente –aun adoptado una posición crítica respecto de muchas estrategias de mercado agresivas – podrán calificarse las grandes empresas. Las empresas no son criminales per se, sino que lo que persiguen ante todo es la obtención legal de beneficios financieros. Puede suceder que la comisión de delitos se convierta en un fenómeno acompañante de cierta estrategia de mercado, pero por regla general no conforma una parte fija de la política de la empresa, es decir, que las infracciones son “accidentales”.(120) Si la situación es diversa, es decir, si las “actitudes criminales”(121) son mayoritarias, se tratará de organizaciones criminales, con lo que estaremos en el ámbito del “crimen organizado de modo similar a la mafia”, y, por lo tanto, en el del grupo de casos aquí analizado. Si, por el contrario, se parte del “tipo normal” de la empresa legal, tampoco concurren los presupuestos materiales del dominio por organización.(122) En las empresas con distribución funcional y descentralizados, faltarán ya los necesarios "procesos reglados". Pero también en empresas organizadas de modo jerárquico y linear, en las que bajo determinadas circunstancias probablemente puedan desencadenarse "procesos reglados" por instrucciones desde "arriba", no podrá hablarse de que los ejecutores sean mecánicamente intercambiables en el sentido del criterio de fungibilidad.(123)

En lo que se refiere a las organizaciones criminales per se - incluyendo las de carácter terrorista -, la situación es muy poco clara. En este contexto, el dominio por organización tiene de acuerdo con Roxin(124) como presupuesto - aparte de los elementos ya mencionados(125) y de la problemática "desvinculación del Derecho" (sobre esto, más adelante en el texto) - que los miembros actúen "como órganos de la cúpula dirigente, cuya autoridad reconocen". Sin embargo, para Roxin no puede hablarse de un aparato de poder "cuando se junta media docena de elementos asociales para realizar delitos en común y eligen... a uno de ellos como jefe", pues en este caso falta el presupuesto fundamental del dominio por voluntad, es decir, la "existencia independiente de los cambios en los miembros" de la organización. La doctrina restante rechaza tal ampliación del dominio de organización a la criminalidad no estatal sobre la base de consideraciones de principio(126) o en virtud de otras premisas.(127)

Para realizar ulteriores diferenciaciones, puede resultar útil una distinción entre aparato de poder formal y grupo informal.(128) Desde un principio, el dominio de organización sólo es posible en un aparato de poder formal, es decir, una organización que está estructurada de modo jerárquico-linear y que consiste en un número suficientemente grande de ejecutores intercambiables. Con ello se entra en el ámbito, apenas investigado en el plano empírico, de la criminalidad organizada. Parece claro que en los conceptos conocidos en Derecho penal - "banda" (por ejemplo, 244 I nº 3 StGB) y "asociación criminal" (129 StGB) - por regla general falta una organización estrictamente jerárquica y que - a causa de un número reducido de miembros - también carecen del elemento de la fungibilidad de los ejecutores.(129) Cuando una "asociación criminal", más allá de la habitual conexión poco densa en forma de red,(130) sí presente estructuras fijas de organización y un gran número de miembros, formará parte de la "criminalidad organizada" en sentido estricto.(131) De este modo, sin embargo, ya nos encontramos plenamente en el campo de la criminología y de la política criminal (entre "mito y realidad")(132) y hemos de contentarnos con una mera definición de trabajo(133) y con un gran número de indicadores que en parte son muy indeterminados. Sin embargo, al menos cabe deducir de éstos que cuando los miembros sean en gran medida intercambiables y exista una estructura de organización caracterizada por un estilo de mando estricto hay indicios de que se trata de una forma de criminalidad organizada.(134) En este caso entra en consideración también un dominio por organización. Por lo tanto, en ningún caso puede afirmarse de manera genérica que con la concurrencia de criminalidad organizada si es que ésta puede siquiera constarse de modo claro - existirá dominio por organización. Por el contrario, ha de comprobarse en cada caso que ello sea así. En muchos casos, resultará difícil realizar esta constatación con total seguridad, pues, por un lado, "hasta el día de hoy no se ha logrado descubrir completamente la estructura interna, los ámbitos de actividad y el alcance de ésta respecto del crimen organizado",(135) ni por otro lado, es indiscutido que exista una estructura jerárquica estrica.(136) En lo que se refiere a Alemania en cuanto lugar de comisión, habrá que partir que existen más bien estructuras en forma de red como las antes mencionadas que grupos organizados de modo jerárquico (como existen, por ejemplo, en Japón).(137) Estudios propios nos confirman que también en el caso de los llamados "cárteles de la droga" colombianos difícilmente podrá demostrarse la existencia de una estructura de organización de carácter jerárquico.(138)

Por consiguiente, a pesar de todos los nuevos datos conocidos, queda una considerable magnitud de inseguridad que impide partir en el caso de la criminalidad organizada de modo genérico de que existe dominio de organización. Esta posibilidad, en todo caso, entra en consideración cuando concurran los indicios antes mencionados (estructura de organización estricta, posibilidad de intercambiar los miembros). En el caso concreto, sin embargo, será difícil constatar su concurrencia.

2.      Dominio por organización y aparatos desvinculados del Derecho

Los grupos de casos antes formados permiten ahora plantearse de nuevo la cuestión acerca del sentido del criterio de la desvinculación del Derecho. Roxin(139) dice: "De la estructura del dominio de organización se sigue que sólo puede existir en aquellos casos en los que el aparato actúa en su conjunto fuera del ordenamiento jurídico". Según este punto de vista, sólo entonces - a falta de normas jurídicas que se opongan - la instrucción para la realización de acciones punibles puede tener un efecto fundamentador del dominio y poner en movimiento al aparato. Frente a ello, el cumplimiento de instrucciones antijurídicas en una comunidad organizada conforme a las reglas del Estado de Derecho sólo puede ser entendido como "emprendimiento privado", pues el aparato en sí mismo sólo funciona dentro de los cauces del Estado de Derecho, por lo que no puede ponerse en marcha mediante una instrucción antijurídica; en tal caso, incluso, se estaría actuando en contra de él. Respecto de las modalidades de aparición, Roxin distingue en el poder estatal que opera en sí mismo de modo desvinculado del Derecho y las organizaciones criminales no estatales, que en cuanto "Estado dentro del Estado" desarrollan sus actividades en contradicción con el ordenamiento jurídico interno estatal. Considera que son ejemplos históricos de un poder estatal desvinculado del Derecho no sólo el sistema nazi, sino también la antigua RDA, al afirmar - al hilo del comentario de las más reciente jurisprudencia del BGH - que esa "estructura típico-ideal del dominio de organización" concurre también en este último caso "en una configuración clásica"(140)

Este criterio de la desvinculación del Derecho no ha sido cuestionada en realidad nunca. El criterio es asumido o sometido a un ulterior desarrollo, por ejemplo, por parte de Bottke,(141) quien considera que el aparato en cuestión se encuentra ubicado "fuera de la cultura jurídica de las naciones civilizadas" (sobre esto, vid. infra b)). En lo que se alcanza, tan sólo Schild(142) mantiene una discusión crítica al respecto. Argumenta frente a Roxin que lo decisivo es el dominio social, la "posición de poder social en el marco de la organización", y no una eventual desvinculación del Derecho. Esta conclusión ha de aplaudirse, pero la desvinculación del Derecho necesita de una crítica más pormenorizada.

La limitación de responsabilidad que implica el criterio de la desvinculación del Derecho (esto es, a aparatos de poder desvinculados del ordenamiento jurídico) necesita de una legitimación. La cuestión es si - y en caso afirmativo, por qué razones - ha de estimarse que la desvinculación del Derecho es un presupuesto imprescindible del dominio por organización. Sólo podrá tener tal carácter si el dominio del hecho por parte del hombre de atrás deriva precisamente de la desvinculación del Derecho del aparato de poder que está a su disposición, al no verse el ejecutor impedido en la realización de la orden por normas jurídicas (previstas por el ordenamiento) que se opongan a ello. Esto, sin embargo, no es así. Más bien al contrario, el dominio de organización depende únicamente de la estructura de la organización en cuestión y del número de ejecutores intercambiables. Más aún: si el aparato no está "fuera del ordenamiento jurídico" (como requiere el criterio de la desvinculación del Derecho), sino es en sí mismo el ordenamiento jurídico o parte de él, el dominio del hecho por parte de los hombre de atrás es aún mayor que en el caso del aparato desvinculado del Derecho. Verifiquemos lo anterior - en orden inverso - con base en los grupos de casos antes formados.

 a)      Aparato de poder de organización no estatal

En este ámbito, el criterio de la desvinculación del Derecho parece ser convincente a primera vista, ya que se pretende separar así la paja criminal (¡criminalidad organizada!) del trigo legal (¡empresas!).(143) De este modo, la criminalidad organizada está fuera del ordenamiento jurídico estatal, pero ello sólo en la medida en que no mantenga una relación simbiótica con el Estado, como por ejemplo sucede en el caso de la mafia siciliana(144) o de los "carteles de la droga" colombianos.(145) Si, en cambio, es éste el caso, si la criminalidad organizada opera como "para-Estado",(146) es decir, no de modo desvinculado al Derecho, paralelo al ordenamiento jurídico existente o en contra de él, sino estando integrada en éste, como elemento del ordenamiento, aprovechando los "cauces del Derecho" (Roxin) para la común satisfacción de intereses. El hecho de que entonces ya no estemos ante un aparato desvinculado del Derecho no cambia en nada el efectivo dominio del hecho y de los autores por parte de la cúpula dirigente. Posiblemente, la desvinculación del derecho concurra en la mayoría de los casos, pero su ausencia no impide la apreciación de dominio de organización. Por lo tanto, es sólo un presupuesto posible, pero no necesario de ésta.

b)      Aparato de poder de organización estatal

En este ámbito se aprecia con mayor claridad aun que las afirmaciones antes hechas son correctas. Ha de reconocerse que puede concurrir desvinculación del derecho en determinados casos. Si la destrucción de determinados grupos étnicos o de la oposición política no es ordenada por Ley, sino está basado en una "orden del Führer" o en un plan de acción secreto de la dirección de facto del Estado (Argentina, Chile), existe un paralelismo de dos ordenamientos "jurídicos": el ordenamiento "normal", que tiene como cometido luchar contra la criminalidad común, y el ordenamiento "anormal", "pervertido", que constituye la base normativa del aparato estatal de poder que opera de modo clandestino. El único fin de éste es la ejecución del plan de destrucción. El aparato fascista del precedente argentino ofrece el ejemplo representativo:

"...mientras este sistema se ponía en práctica, la sociedad seguía sometida al orden jurídico, la Constitución (con las limitaciones propias de un régimen de facto) estaba en vigor, al igual que el Código Penal. La policía detenía a los delincuentes y los jueces dictaban sentencias. Este sistema normativo se excluía con el aplicado para combatir la guerilla, pues uno suponía la negación del otro. La increíble subsistencia paralela de ambos durante un prolongado período, sólo fue posible merced a la presencia de los procesados en la cumbre de poder. Desde allí se procuró ocultar lo que ocurría, mintiendo a los jueces, a los familiares de la víctimas, a entidades nacionales y extranjeras, y a gobiernos de otros países; aparentando investigaciones, dando falsas esperanzas de esclarecimientos, suministrando pueriles explicaciones, y engañando a la comunidad toda con una esquizofrénica actitud que ha provocado un daño en la sociedad de consecuencias hoy impredecibles."(147)

La situación es distinta, sin embargo, cuando el ordenamiento jurídico en sí mismo es la base del terrorismo de Estado, es decir, es en sí mismo "criminal" y por ello no puede hablarse de una desvinculación del Derecho al menos en el sentido de una desvinculación del Derecho positivo. Si el reproche central, como en el caso de la sentencia de los juristas relacionados con el sistema nazi, en una participación en el delito "in the name of law by the authory of the Ministery of Justice, and through the instrumentality of the courts",(148) ello significa que es el Derecho mismo ha intervenido en los asesinatos en masa, es decir, que fue instrumentalizado y usado como Derecho de dominación. En tal caso, "ni el Estado ni sus instituciones son...ilegales; por el contrario, siguen las leyes de acuredo con las que han sido creados...".(149) También en otros Estados dictatoriales, como por ejemplo en las dictaduras militares de la Argentina y de Chile,(150) cabe constatar tal juridificación de la represión.

Finalmente, rige lo mismo respecto del totalitarismo de corte realsocialista, como por ejemplo, la anterior RDA. Pues cuando la represión se halla regulada con tanta exactitud como en el caos de la antigua RDA - piénsese sólo en el régimen de fronteras, con una regulación jurídica exhaustiva -, ni hay un aparato de poder paralelo ni un ordenamiento jurídico paralelo; existe tan sólo un aparato de poder estatal de competencia universal. Lucha, como cualquier Estado, contra la criminalidad general, y reprime simultáneamente, como "Estado injusto", la resistencia política. Puede prever para estos "hechos abominables"(151) un Derecho especial (por ejemplo, un Derecho penal terrorista) y también órganos especiales (policía política, servicios secretos, etc.), pero se trata en todo caso de un aparato de poder estatal. También aquí falta, por lo tanto la desvinculación del Derecho, pero ello no impide el dominio del hecho por los hombres de atrás. Incluso lo facilita. Pues mientras que el ejecutor subordinado en el caso del aparato de poder desvinculado del Derecho puede al menos orientarse con base en el ordenamiento jurídico (acorde al Estado de Derecho) que sigue existiendo en paralelo, cuando se da la concentración de Derecho e injusto en las manos de un aparato de poder estatal está sin posible orientación. Sólo haya un ordenamiento jurídico, y éste ordena también la realización de "hechos abominables", y ello en la forma o sobre la base de una Ley emitida de modo correcto (en el marco del orden estatal predado). Este dominio del hecho, por lo tanto, es más completo ("más total") que en el caso de ordenamientos jurídicos paralelos. Puesto que el ordenamiento jurídico "vivido" y el fin "injusto" del Estado son una misma cosa, existe una estructura de instrucción y de mando vertical que no se ve perturbada pro dudas jurídicas.

En este caso, sólo puede afirmar la desvinculación del Derecho quien toma como punto de referencia valoraciones propias del Estado de Derecho que en última instancia son supralegales y de Derecho natural en el sentido de la fórmula de Radbruch.(152) Es probablemente esto lo que Roxin tiene en mente de modo intuitivo cuando habla de garantías propias del Estado de Derecho, de valores fundamentales y derechos humanos.(153) También Bottke va en esta dirección con la creación de un aparato injusto "a(nti)civil".(154) Un aparato estatal que se contrapone a la lex naturalis o lex aeterna, actúa de modo injusto y por tanto se separa del "Derecho".(155) Esto es convincente en el plano valorativo, pero resulta demasiado abstracto. Una desvinculación del Derecho entendida de este modo se diluye y la abstracción del Derecho positivo que comporta crea una situación jurídica que no puede oponerse al dominio del hecho por parte del hombre de atrás. Pues los principios no escritos supralegales no son evidentes para el ejecutor del hecho, y por ello no pueden constituir una barrera para la ejecución de la orden. Por lo tanto, también esta noción de desvinculación del Derecho pierde su base y razón de existencia.
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