Dominio del hecho por dominio de voluntad en virtud de aparatos organizados de poder






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Dominio del hecho por dominio de voluntad en virtud de aparatos organizados de poder

 Una valoración crítica y ulteriores aportaciones(*)

Por Kai Ambos(**)

 

En el año 1963, Roxin(1) presentó en la revista Goltdammer`s Archiv su doctrina del "dominio de voluntad en virtud de aparatos organizados de poder", desarrollada con base en la teoría del dominio del hecho. En la actualidad - más de treinta años después -, esta doctrina, si bien ha sido aceptada por la jurisprudencia (I.), aún no ha experimentado un ulterior desarrollo que pudiera considerarse satisfactorio. La doctrina científica ha realizado una intensa actividad de nuevos elementos terminológicos, sometiendo al modelo de Roxin a una crítica que en parte se halla plenamente justificada. Sin embargo, no se han presentado en este contexto propuestas de solución convincentes (II.). Sólo a través de la necesaria concreción de la misma noción de dominio en virtud de organización es como se puede alcanzar su limitación material a dos grupos de casos, siendo entonces también prescindible el criterio de la desvinculación del ordenamiento jurídico (III.).

 

I.                   La jurisprudencia reciente

Como es sabido, en la actualidad la jurisprudencia de los tribunales superiores alemanes parte de que el hombre de atrás - a pesar de ser el instrumento un sujeto responsable - tiene dominio del hecho cuando "aprovecha determinadas condiciones marco preconfiguradas por unas estructuras de organización, de modo que dentro de esas condiciones su contribución al hecho desencadena procesos reglados".(2) De acuerdo con esta posición, este tipo de condiciones marco pueden existir especialmente en estructuras de organización de carácter estatal, empresarial o próximas a un negocio, así como en el caso de jerarquías de mando: "si en tal caso el hombre de atrás actúa en conocimiento de estas circunstancias, especialmente, si aprovecha la disposición incondicional del autor material a realizar el tipo, y si el hombre de atrás desea el resultado en cuanto consecuencia de su propio actuar", será autor mediato.(3) Para ello, ni siquiera es preciso que el hombre de atrás - de acuerdo con una resolución reciente(4) - sea un sujeto con facultades de decisión política; también el comandante de un regimiento de tropas de fronteras puede convertirse mediante una orden de disparar (realizada mediante actos concluyentes) a un subordinado en autor mediato del homicidio cometido por éste. 

Sigue sin estar claro si con ello la jurisprudencia abandona la teoría subjetiva y se suma de modo completo a la teoría (objetiva) del dominio del hecho. En contra de ello parece abogar el hecho de que -como ya sucedía antes- siga tomando como punto de referencia la "voluntad de tener dominio del hecho" realizando tan sólo – al igual que en los casos normales de autoría mediata – correcciones objetivas mediante los criterios de la teoría del dominio del hecho.(5) Por otra parte, sin embargo, cabría calificar con Roxin(6) este mantenimiento de la “voluntad de tener dominio del hecho” como “irrelevante” y “superfluo”, si se tiene en cuenta que se hace uso constante de los criterios de la teoría del dominio del hecho, especialmente en el caso del rechazo de la coautoría por falta del reparto funcional de tareas (vid. sobre esto más adelante). Desde este punto de vista, cabría considerar entonces la resolución BGHSt 40, p.218, como resolución en la que “se impone definitivamente la teoría del dominio del hecho”. En todo caso, lo que es seguro es que el BGH no apoya de modo general la autoría mediata en el interés en el hecho del hombre de atrás, de modo que no retorna a la teoría subjetiva extrema (Staschynskij, caso de la bañera(7); teoría que en todo caso ya no sería defendible, teniendo en cuenta el tenor literal del § 25* I, primera alternativa StGB “por sí”).(8)

 

II.                Posiciones defendidas en la doctrina

1.      La teoría del dominio del hecho y del dominio en virtud de organización del Roxin como punto de partida dogmático

Roxin distingue tres formas de dominio del hecho: (dominio del hecho por acción, por voluntad y dominio del hecho funcional)(9), pudiendo darse el dominio por voluntad – que es el que adquiere relevancia en este contexto – en tres modalidades: “Se puede coaccionar a quien actúa, se lo puede usar respecto de la circunstancia decisiva para la autoría como factor causal ciego; o, si el sujeto que actúa no es ni coaccionado ni engañado, ha de tratarse de un sujeto que pueda intercambiarse libremente”.(10) De modo muy sintético, se alude así al dominio de voluntad por coacción,(11) por error(12) o “en virtud de aparatos organizados de poder”.(13) Esta última modalidad del dominio por voluntad, que Roxin también denomina dominio por organización,(14) consiste en su opinión en “el modo de funcionamiento específico del aparato… que está a disposición del hombre de atrás”. De acuerdo con este punto de vista, ese aparato funciona “sin que sea decisiva la persona individual de quien ejecuta, de modo prácticamente ´automático´”.(15) Partiendo del hecho de que los ejecutores son intercambiables (fungibilidad), no siendo siquiera necesario que el hombre de atrás los conozca, éste puede confiar en que se cumplirán sus instrucciones, pues aunque uno de los ejecutores no cumpla con su cometido, inmediatamente otro ocupará su lugar, de modo que éste mediante su negativa a cumplir la orden no puede impedir el hecho, sino tan sólo sustraer su contribución al mismo.(16) Por consiguiente, los ejecutores tan sólo son “ruedas” intercambiables “en el engranaje del aparato de poder”,(17) de modo que la figura central en el suceso – a pesar de la pérdida de cercanía con el hecho – es el hombre de atrás en virtud de su “medida de dominio de organización”.(18) Para afirmar la concurrencia de dominio del hecho en éste, no es decisiva la acción del ejecutor, sino únicamente el hecho de que “pueda dirigir la parte de la organización que se encuentre a sus órdenes, sin tener necesidad de hacer depender la realización del delito de otros”.(19) De acuerdo con lo anterior, desde este punto de vista puede entrar en consideración como autor mediato cualquiera que esté incardinado en un aparato de organización de tal modo que “pueda dar órdenes a personas subordinadas a él” y haga uso de esa facultad “para la realización de acciones punibles”.(20)

2.      Posiciones que coinciden en los resultados alcanzados

Dentro del grupo de aquellos autores que afirman en última instancia la concurrencia de autoría mediata, cabe advertir al menos tres puntos de partida diferentes:

a)      Dominio por organización en virtud de fungibilidad (opinión dominante)

La opinión dominante,(21) siguiendo a Roxin, asume el criterio del dominio por organización, siendo pocos los autores los que se esfuerzan en ofrecer una fundamentación propia.(22)

Herzberg(23) coincide de modo pleno con el criterio de fungibilidad de Roxin al partir de que – configurando una excepción al principio de responsabilidad por él reconocido – la libertad de decisión de quienes reciben la orden (ejecutores) no afecta al dominio del hecho de los hombres de atrás. Pues en su opinión, en este contexto el verdadero instrumento no es la persona individual, sino un mecanismo de poder que funciona de modo prácticamente automático, el “aparato”, que sigue funcionando sin dificultades aunque el individuo se niegue a intervenir.

Bloy(24) asume que se trata de un supuesto de imputación por “injusto de organización”, y tan sólo en el caso del clásico injusto individual está dispuesto a reconocer una limitación de la autoría mediata a través del principio de responsabilidad. Resulta convincente el punto de vista por él introducido según el cual por regla general una conducta coordinada en sentido vertical suele dar lugar a autoría mediata, mientras que la coautoría tiene como presupuesto una conducta coordinada en el plano horizontal.(25)

También Schmidhäuser(26) acepta en la actualidad el criterio de la fungibilidad, pero afirma la concurrencia de autoría mediata también en aquellos casos en los que la víctima es puesta a merced de una muchedumbre dispuesta a llevar a cabo el hecho.

b)      Otras fundamentaciones del dominio por organización (Bottke, Schild)

Si bien Bottke(27) hace uso del concepto de dominio de configuración desde una posición (relevantemente) superior (en lugar de dominio por voluntad), en última instancia también toma como punto de referencia el dominio por organización, al afirmar la concurrencia de autoría mediata en quien “ocupando dentro de un aparato organizado de poder con actitud global criminógena un determinado rango, da (traslada) instrucciones a otro que ostenta un rango inferior para que cometa un delito, pudiendo contar con que a causa de la actitud criminal del colectivo, ya establecida, y del poder de mando y disposición a cumplir órdenes que en aquel existe, muy probablemente su orden será cumplida”.(28)

También Schild(29) reconoce la construcción del dominio por organización, pero la reconduce –al igual que en el caso del dominio por coacción y por error- no al dominio por voluntad, sino exclusivamente al dominio de la acción del hombre de atrás. En cuanto al resultado alcanzado, este autor, sin embargo, se muestra partidario – en contra de la autoría mediata como categoría autónoma – de afirmar la concurrencia de una mera autoría individual.

En todos los casos de la autoría mediata defendida por Roxin en cuanto dominio por voluntad (es decir, en virtud de coacción, de error o de aparatos organizados de poder)(30), de acuerdo con el punto de vista de este autor, el hombre de atrás no comete el hecho tan sólo “por medio” de otro (como lo prevé el § 25 I, segunda alternativa), “sino quien comete de este modo el hecho por medio de otro crea él mismo la acción típica (precisamente, a través de un instrumento, y , por lo tanto, no por medio de ´otro´)”(31); en este sentido, habrían de tomarse como punto de referencia las conductas típicas de la Parte Especial, incluyendo el dolo.(32) De este modo, Schild proclama que la distinción entre autoría directa y mediata en el sentido del § 25 I – distinción que en su opinión se basa en “un concepto de acción prenormativo, que toma como referencia los fenómenos externos (inmediatos) en sí mismos…”(33) – es superflua de modo general.

 c)      Equivalentes del dominio de organización (Schroeder, Murmann)

Schroeder(34) erige en criterio la decisión incondicional de cometer el hecho en la persona del ejecutor, considerando que el dominio por organización es una “construcción ad hoc” cuyo elemento central /es decir, el criterio de la fungibilidad) no puede configurar el fundamento material del dominio del hecho. Pues, en su opinión, por un lado, este criterio no tiene en cuenta la especialización funcional de los ejecutores producida por el lento proceso de integración en tales organizaciones, y, por otro lado, aun el hecho de que los ejecutores no fueran intercambiables no cambiaría en nada la responsabilidad jurídico-penal de los hombres de atrás. Según este autor, el elemento decisivo desde el punto de vista material está en que en todo momento existan “personas dispuestas a llevar a cabo el hecho”. Por lo demás, Schroeder se remite a Korn,(35) quien considera que el criterio de la fungibilidad es “superficial” y por ello recurre a otros distintos, como que no existan disposiciones jurídicas contrarias al hecho que impidan su ejecución (disposiciones que, en su opinión, no existían en el sistema nazi), la educación para cumplir sin objeción alguna las órdenes recibidas, así como la relación de superioridad y subordinación en un orden jerárquico con amplia división de competencias. 

En conjunto, la exposición de Schroeder no puede resultar convincente.(36) Antes que nada, hay que destacar que Korn no constituye una referencia fiable en contra de Roxin, porque no sólo – a pesar de la crítica antes mencionada – invoca constantemente los argumentos de éste como base de su propio desarrollo,(37) sino que, además, llega al mismo resulta material que él, al considerar al individuo como “instrumento” “cuando ejerza su actividad en un aparato organizado de poder de tal modo… que actúa sin voluntad de dominar el hecho”.(38) Por otra parte, la tesis de Schroeder de la disposición “incondicionada” a llevar a cabo el hecho por parte del ejecutor recuerda mucho la delimitación propuesta ya entonces por Roxin(39) entre autoría (mediata) y participación en el ámbito de los aparatos organizados de poder: quien es requerido (el inducido o ejecutor) no posee la voluntad responsable, “que en otros casos se ubica como muro insuperable entre el hombre de atrás y el hecho y coloca a quien formula el requerimiento en el ámbito marginal de la participación…”, sino que, por el contrario, es dominado por el hombre de atrás (“los iniciadores del delito”) de tal modo que la voluntad de estos últimos se superpone o desplaza a la del ejecutor, siendo aquella, en todo caso, la voluntad que domina en realidad el suceso. Materialmente(40) ha de darse la razón a Roxin(41) al rechazar el criterio de Schroeder de la “disposición incondicional” haciendo referencia al § 30 II StGB*, ya que de acuerdo con este precepto, el “caso clásico de una disposición (condicionada o incondicional) a realizar el hecho” (la aceptación de un ofrecimiento) precisamente no es autoría mediata, sino inducción (consumada o en grado de tentativa). Finalmente – sigue argumentando Roxin -, el criterio de la disposición incondicional es superfluo, ya que lo “específico del dominio de organización está precisamente en que el funcionamiento, y con ello también la realización del tipo” están asegurados con independencia de esa disposición. Esto resulta convincente, además, porque en la realidad jurídica -prescindiendo de los escasos casos de omnimodo facturus- no concurren frecuentemente ejecutores “incondicionalmente dispuestos”, de modo que con ese criterio difícilmente podría fundamentarse una autoría mediata del hombre de atrás. Finalmente, Schroeder no parece decidirse a tomar posición de modo definitivo, al considerar que “con frecuencia en la intervención en una organización habrá coautoría”(42), abandonando de este modo la base de discusión común originaria (es decir, cómo puede fundamentarse la autoría mediata del modo más convincente).

Murmann(43) defiende un dominio del hecho por poder de instrucción. En su opinión, la noción de dominio de organización parte de un mero dominio instrumental del suceso exterior, dejando de lado así que también un - hipotético - funcionamiento perfecto de la organización no puede prescindir de la libertad del ejecutor. Desde este punto de vista, es “una imagen distorsionada la de calificar a seres humanos que están imbricados en estructuras de organización como parte de una máquina”, pues en virtud de la cualidad de seres humanos de los intervinientes, “la incerteza que deriva de la libertad... se plantea siempre de nuevo en los mismos términos”. Y si, además, desde el punto de vista normativo (desde la perspectiva del ordenamiento jurídico) ha de esperarse la realización de una conducta ajustada a Derecho, no está claro cómo “un comportamiento contrario a la expectativa, antijurídico, puede dar lugar a la imputación a título de autor”.(44) Desde el punto de vista empírico, para Murmann también pone en duda la fungibilidad de los ejecutores inmediatos el hecho de que sólo entra en consideración para la realización del hecho en cada caso un número limitado de personas, de manera que no cabría hablar de ningún modo de “un número prácticamente ilimitado de personas dispuestas a llevar a cabo el hecho”.(45) Por estas razones, en su opinión ha de tomarse como punto de referencia la “relación mutua de reconocimiento” entre autor (Estado) y víctima (ciudadanos). En la relación entre Estado y ciudadanos, la víctima no es lesionada por el ejecutor inmediato, sino también por un ejercicio antijurídico del poder por parte del Estado. El ejecutor inmediato transmite y concreta la instrucción lesiva y antijurídica del Estado para la comisión del hecho. De este modo, el Estado estaría interviniendo de manera directa en la esfera de libertad del ciudadano, y ello “aun en los casos en los que precisa para la realización de la orden de una persona ejecutora”.(46) Desde esta perspectiva, se llega a la conclusión de que ha de partirse de un dominio del hecho normativo y personal, mediante el cual el hombre de atrás (Estado) domina el suceso a través de un ejecutor que actúa en libertad (por ejemplo, centinela de frontera) cuando en su relación con la víctima (refugiado) concurran deberes especiales, “de modo que ya la instrucción al ejecutor constituye una modificación de la relación con la víctima hacia lo injusto”.(47)

Ha de darse la razón a Murmann cuando advierte de que no se puede partir de modo prácticamente automático de la falta de libertad del ejecutor con la mera afirmación del dominio por organización. No sólo el dominio de organización en cuanto tal, sino también el dominio del hecho por parte del hombre de atrás que lo anterior implica (y la falta de libertad del ejecutor) han de probarse en el caso concreto. Ha de oponersele, sin embargo, que tampoco la construcción de una relación de instrucción entre autor mediato, ejecutor y víctima está en condiciones de resolver el problema de la libertad del ejecutor. Pues tampoco la instrucción estatal priva al ejecutor de modo automático de la libertad de acción. Teniendo en cuenta lo anterior, el modelo de Murmann parece innecesariamente complicado y abstracto. En última instancia, no queda claro cómo el Estado en cuanto hombre de atrás puede siquiera dominar al ejecutor sin un aparato organizado de poder.

Últimamente Schulz(48) ha propuesto rechazar el dominio de organización por ser demasiado amplio, sustituyéndolo por el dominio por coacción ya conocido en la teoría del dominio del hecho. Esta posición, sin embargo, no sólo no aporta mejoras materiales - pues, precisamente, es necesario concretar en mayor medida la figura del dominio de organización -, sino que, además, genera confusión, ya que el concepto del dominio por coacción ya está “cubierto” por otros grupos de casos en los que suele faltar la especialidad de una organización jerárquica.(49) Por otra parte, Schulz es incoherente al rechazar la aplicación del § 35 StGB (estado de necesidad exculpante) en el caso de los soldados que hicieron disparos en el muro de la RDA, si al mismo tiempo constata una “situación de presión psíquica en el ejecutor” desde la perspectiva del hombre de atrás.

También ha de rechazarse el criterio de Stein,(50) quien afirma que tratándose de ejecutores “no libres” han de entrar en juego ya las reglas del dominio por coacción y por error, siendo, por tanto, innecesario el dominio por organización. Pues la “falta de libertad” del ejecutor puede consistir precisamente en que desde la perspectiva del hombre de atrás es dominado con base en la estructura del aparato organizado de poder en cuestión, siendo por ello jurídicamente (desde el punto de vista normativo) “no libre”.

3. Puntos de vista discrepantes

Los representantes de un principio de responsabilidad sin restricciones defienden la posición de que un autor plenamente responsable no puede ser simultáneamente instrumento de otro.(51)

Sin embargo, no sólo el principio de responsabilidad como tal es objeto de discusión,(52) sino que también dentro del campo de sus defensores algunos de ellos están dispuestos a reconocer el dominio de organización como una excepción lícita al principio de responsabilidad.(53)

a)      Coautoría (Jakobs)

Especialmente Jakobs(54) se ha manifestado en contra del dominio por organización, prefiriendo en general la coautoría a la autoría mediata en este contexto.(55) En su opinión, en contra de una supuesta fungibilidad hay que tener en cuenta el hecho de que no eran intercambiables todos los soldados de fronteras de modo simultáneo, sino sólo de modo sucesivo, una característica que no tiene nada de especial en el ámbito de la participación. Desde este punto de vista, está dentro de la lógica de las estructuras de organización constatadas por la jurisprudencia que éstas no sólo permitan el intercambio de los receptores de órdenes, sino también de los emisores. Finalmente, lo que sucede es que no existe - como afirma Roxin - un "dominio superior de cualidad propia", sino que quienes emiten las órdenes y quienes las ejecutan son jurídicamente de igual rango; por lo demás, el ejecutor jurídicamente no actúa de modo automático, sino que se deja corromper por la orden, siendo este acto responsable "lo exactamente opuesto a un funcionamiento automático".(56) Para Jakobs, el carácter común de la decisión de realizar el hecho -que es necesario para una coautoría- queda configurado por la consciencia común de dirigentes y ejecutores de que determinado hecho o varios hechos de las mismas características han de llevarse a cabo de acuerdo con las instrucción de la dirección. Para ello no sería decisivo que los intervinientes se conozcan entre ellos. Por otra parte, tampoco sería necesaria una intervención en el estadio de ejecución. En los casos de los soldados que dispararon en la frontera de la antigua RDA, las instrucciones de los hombres de atrás habrían creado la posibilidad de los homicidios, teniendo por ello el mismo peso social que los hechos directos ejecutados en "régimen de reparto de tareas".(57)

Otto(58) indica que el ejecutor directo está determinado de modo esencial por la conciencia de que no será hecho responsable de sus hechos. Esta circunstancia, sin embargo, no fundamenta aún un dominio del hecho del "planificador" sobre su persona. Por el contrario, con su conducta el ejecutor asume como propio el plan delictivo por actos concluyentes; por ello, habría que afirmar que concurre coautoría.

b)      Inducción por el hombre de atrás

La inducción tiene como presupuesto que el autor directo y el hecho sean susceptible de ser determinados(59) desde la perspectiva del inductor.(60) Aunque se considere que estos presupuestos pueden ser cumplidos en el caso de los supuestos de disparos en la frontera de la RDA - el círculo de soldados de fronteras como autores susceptibles de ser determinados y los disparos mortales como hechos determinados -, una comparación entre la inducción y la autoría mediata conduce a la conclusión de que esta última no sólo aprehende de modo más adecuado el contenido de injusto de la conducta de los hombres de atrás,(61) sino que, además, se inscribe de modo más armónico en la teoría general de la participación. En este sentido, Schroeder(62) ha indicado con razón que en el caso de los hechos realizados en el contexto de organizaciones de poder no concurre la situación típica de la inducción, es decir, el encuentro de la voluntad del instigado (inducido) y la inseguridad en cuanto al éxito de la instigación que ello implica. Por el contrario, en estos casos la voluntad contraria del instigado es tan débil que el instigador puede partir de la base de la "ausencia de cualquier fuerza que se oponga". Partiendo de lo anterior, el soldado que hizo disparos en el muro corresponde con el autor ya decidido a realizar el hecho, cuya "disposición incondicional"(63) el hombre de atrás tan sólo ha de aprovechar para la ejecución del hecho. El instigador domina al instigado, y este dominio del hombre de atrás sobre el ejecutor es un argumento a favor de la autoría mediata en lugar de la inducción.

c) Bockelmann/Volk(64) afirman que concurre autoría accesoria, argumentando que la coautoría queda excluida a falta de una común decisión a realizar el hecho, y que la concurrencia de autoría mediata no puede afirmarse teniendo en cuenta que los ejecutores son plenamente responsables. Frente a esto Roxin ha aducido con razón que la imbricación de las distintas acciones dentro del aparato organizado de poder excluye el fluir paralelo y sin vínculos de varias series causales que caracteriza a la autoría accesoria.(65)
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