C. Los derechos a organización y procedimiento que pretenden erigir el Servicio Integral de Defensoría para los miembros de la fuerza pública debe ser tramitado por ley ordinaria 9






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EXPOSICIÓN DE MOTIVOS

B. La consagración del derecho a la defensa en el derecho internacional de los derechos humanos 5

C. Los derechos a organización y procedimiento que pretenden erigir el Servicio Integral de Defensoría para los miembros de la fuerza pública debe ser tramitado por ley ordinaria 9

D. La aplicación del juicio de igualdad al Servicio Integral de Defensoría para los miembros de la fuerza pública 16

E. La competencia es de la Comisión Segunda constitucional permanente 20

II. OBJETO, CONTENIDO Y JUSTIFICACION DEL PROYECTO DE LEY 20

III. ASPECTO NORMATIVO 24



  1. CONSIDERACIONES GENERALES

A. El derecho fundamental a la defensa en el Estado constitucional y de derecho
¿La defensa es un derecho fundamental? ¿Qué respuesta ofrece el actual Estado constitucional y de derecho? El constitucionalismo, según Luigi Ferrajoli, es un sistema de vínculos sustanciales, o sea de prohibiciones y de obligaciones impuestas por las cartas constitucionales, y precisamente por los principios y los derechos fundamentales en ellas establecidos, a todos los poderes públicos, incluso al legislativo1. Entre los vínculos incrustados en el Estado constitucional y de derecho se encuentra el derecho fundamental al debido proceso, que en la tradición occidental puede remontar su génesis a la cultura judío-cristiano en el conocido dialogo entre Dios y Abraham2, momentos antes de la destrucción de Sodoma y Gomorra, o en la brillante defensa de Nicodemo a favor de Jesús3, escenarios en el que aparecen los primeros rasgos de principios tales como el derecho del juez natural e imparcial, el derecho de contradicción, el derecho de defensa y el principio de legalidad.
En efecto, evidentemente el derecho fundamental al debido proceso ha sufrido una enorme metamorfosis, sin embargo hoy se erige como una de las piezas angulares del Estado constitucional de derecho, en el que el poder se ejerce de acuerdo a un conjunto de garantías establecidas en el ordenamiento jurídico. Según el Profesor Carlos Bernal Pulido4, existen dos maneras de fundamentar el carácter fundamental del debido proceso: como derecho fundamental autónomo y como garantía o derecho fundamental indirecto. Como derecho fundamental autónomo, el debido proceso protege las facultades del individuo para participar en los procedimientos del Estado constitucional democrático y el ejercicio dentro del marco de dichos procedimientos de las facultades de hacer argumentaciones, afirmaciones, aportar pruebas, y las capacidades de rebatir los argumentos de los demás y de autocriticarse. Como derecho fundamental indirecto o garantía, el debido proceso debe ser un derecho fundamental, porque es un mecanismo para la protección de otros derechos fundamentales en el Estado democrático.
En el ordenamiento jurídico colombiano el derecho fundamental se instrumentalizó en el art. 29 de la Constitución de la siguiente manera:
El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.

 Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.

 En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.

 Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.

 Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso.

La Corte constitucional en sentencia T-4615 y T-685 de 20036 alude e inscribe el derecho de defensa como uno de los elementos integradores más importantes del derecho fundamental al debido proceso. La Corte sostiene, el debido proceso: “garantiza que el diseño de los procedimientos judiciales y administrativos esté rodeado de los elementos requeridos –defensa, contradicción, etc.- para que el procedimiento resulte compatible con el orden constitucional. Se trata, por decirlo de alguna manera, de garantizar que el proceso en sí mismo no resulte una mera pantomima o remedo de actuación judicial o administrativa y que, además, conduzca a la realización de su propósito. También involucra, en su fase operativa, que se respeten las formas y los momentos establecidos legalmente” (destacado del autor).
Ergo, el derecho de defensa constituye por ende uno de los pilares más importantes del debido proceso, que consiste en concretar la garantía constitucional de participación de los interlocutores en el proceso judicial de manera eficaz, particularmente a través de la posibilidad de concurrir al proceso en condiciones de igualdad para controvertir acusaciones, impugnar, presentar alegatos y refutar pruebas. Además, el derecho de defensa para los miembros de la fuerza pública no puede ser sesgado replegando la defensa a ciertos ámbitos de aplicación y desatendiendo el carácter integral del derecho fundamental a la defensa. Así lo ha dado a entender la jurisprudencia de la Corte constitucional cuando afirma “que las garantías que integran el debido proceso, y entre ellas el derecho de defensa, son de estricto cumplimiento en todo tipo de actuaciones, ya sean judiciales o administrativas7 (destacado del autor). Así, para la Corte constitucional, estas garantías “constituyen un presupuesto para la realización de la justicia como valor superior del ordenamiento jurídico”8. El derecho fundamental a la defensa para los miembros de la fuerza pública no puede ser entonces segmentado por el ordenamiento jurídico, máxime cuando se corre el riesgo de quebrar un derecho fundamental, pieza fundamental de la arquitectura del Estado constitucional. Por tanto, el derecho a la defensa es un derecho universal para los miembros de la fuerza pública, sujetos transversales y presentes en múltiples escenarios de la justicia. El ámbito de protección de la ley 1224 de 2008 segmentaba el derecho universal de defensa al restringir tanto su aspecto subjetivo como funcional, pues sólo se aplicaba a miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y en relación con el mismo cuyo conocimiento corresponda a la Justicia Penal Militar y en aquellos casos remitidos por competencia de la Justicia Penal Militar a la jurisdicción ordinaria la cobertura se extendía al personal retirado.9 No obstante, la Corte advierte que “la concepción del proceso como un mecanismo para la realización de la justicia impide que algún ámbito del ordenamiento jurídico se sustraiga a su efecto vinculante, pues a la conciencia jurídica de hoy le repugna la sola idea de alcanzar la justicia pervirtiendo el camino que conduce a ella”10.
Debe advertirse que el derecho de defensa si bien, según lo anotado, tiene un valor universal, inalienable e imprescriptible, tiene connotaciones particulares que amerita condiciones especiales para que un miembro de la fuerza pública pueda acceder a la administración de justicia en condiciones que garanticen la plena realización de su derecho. La Corte constitucional ha afirmado que “de la sola consagración del debido proceso como derecho fundamental no puede derivarse, en manera alguna, una idéntica regulación de sus distintos contenidos para los procesos que se adelantan en las distintas materias jurídicas pues, en todo aquello que no haya sido expresamente previsto por la Carta, debe advertirse un espacio apto para el ejercicio del poder de configuración normativa que el pueblo ejerce a través de sus representantes”. El cumplimiento del derecho de defensa de manera técnica y especializada para los miembros de la fuerza pública en el ordenamiento jurídico es una prenda de garantía democrática del Estado constitucional de derecho para la obtención efectiva de los derechos sustanciales.

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