Resumen La sustracción de menores es un fenómeno social a nivel mundial, miles de niños han sido sustraídos de sus hogares por uno de sus progenitores, a causa de las disputas que existen entre sus progenitores.






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títuloResumen La sustracción de menores es un fenómeno social a nivel mundial, miles de niños han sido sustraídos de sus hogares por uno de sus progenitores, a causa de las disputas que existen entre sus progenitores.
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Contribuciones a las Ciencias Sociales 
Marzo 2013


EL RETORNO DEL NIÑO SUSTRAÍDO A SU RESIDENCIA HABITUAL: OBJETIVO DE LA CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE RESTITUCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES 

Ma. De Lourdes Arias Gómez (CV)

derecholni@gmail.com
Universidad Autónoma de Tamaulipas (México)

Resumen

La sustracción de menores es un fenómeno social a nivel mundial, miles de niños han sido sustraídos de sus hogares por uno de sus progenitores, a causa  de las  disputas que existen entre sus  progenitores. La  Convención Interamericana  sobre Restitución  internacional de menores (CIDIP-IV)  debe aplicarse de conformidad con los principios de derecho internacional, los trámites de la restitución se facilitan, ya que la orden tiene fuerza ejecutiva en todos los estados miembros. El padre que reclame el derecho sobre el menor deberá comprobar que tiene el derecho de custodia o guarda del niño/niña sustraído o retenido ilegalmente. La autoridad competente del estado donde se encuentre el niño sustraído, deberá garantizar el interés superior del niño en todas sus actuaciones, razón por la cual, los trámites de restitución deben realizarse en el menor tiempo posible y actuar con diligencia, para no perjudicar al padre que tiene derecho de guarda o custodia del hijo.   La CIDIP-IV reconoce el derecho de voz y voto del menor, en caso de que, el niño se niegue a regresar con su padre/madre o tutor. El proceso de restitución se llevará a efecto,  garantizando y respetando los derechos de las partes afectadas.

Palabras clave: Menor, sustracción internacional, retención, restitución, residencia habitual, traslado ilícito, guarda, custodia, visita, CIDIP-IV.



Para citar este artículo puede utilizar el siguiente formato:


Arias Gómez, M.: "El retorno del niño sustraído a su residencia habitual: objetivo de la convención interamericana sobre restitución internacional de menores", en Contribuciones a las Ciencias Sociales, Marzo 2013, www.eumed.net/rev/cccss/23/restitucion-internacional-menores.html



INTRODUCCIÓN

 El análisis de la Convención Interamericana sobre  la Restitución de menores (CIDIP-IV) es un tema de interés y de actualidad. Diariamente, los diversos medios de comunicación informan de la sustracción y secuestros de menores, bien sea por parte de uno de sus padres o por personas extrañas.  

La globalización modificó los escenarios sociales, culturales,  políticos y económicos, al mismo tiempo, transmutó a la familia y  los valores. Pese a ello, la familia es fundamental para el desarrollo de todo niño, es la  responsable de protegerlo  y proporcionarle un ambiente de afecto, cuidado y bienestar. En la familia,  el menor aprende valores y virtudes, con la finalidad de que se integre y adapte a la sociedad. 

El artículo 4° de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos establece “En todas las decisiones y actuaciones del estado se velara y cumplirá con el principio del interés superior de la niñez, garantizando de manera plena sus derechos. Los niños y las niñas tienen derecho a la satisfacción de sus necesidades de alimentación, salud, educación y sano esparcimiento para su desarrollo integral. este principio deberá guiar el diseño, ejecución, seguimiento y evaluación de las políticas publicas dirigidas a la niñez”1.

Asimismo, el citado artículo impone deberes a los responsables del menor  “los ascendientes, tutores y custodios tienen la obligación de preservar y exigir el cumplimiento de estos derechos y principios”2. Subsiguientemente, también asigna obligaciones al estado con la finalidad de proteger los derechos  de la niñez, “el estado otorgara facilidades a los particulares para que coadyuven al cumplimiento de los derechos de la niñez”3


La familia, en particular, los padres tienen el deber de cuidar y proteger a sus hijos menores de edad, salvaguardar su integridad física y emocional. Así, se espera que todo niño nazca y crezca en el seno de una familia afectuosa y responsable, por ello, resulta impensable que miles de niños han sido sustraídos de sus hogares por uno de sus progenitores, a causa  de las  disputas que existen entre los padres4 o para vengarse de su ex pareja, sin importarles lo traumático que resulta  la sustracción para los niños. 
 Datos de la Asociación Mexicana de Niños Robados y Desaparecidos5 (AMNRD), en el 90 por ciento de estos expedientes el sustractor es el papá.

LA SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES

El sustracción de menores es un fenómeno social presente a nivel mundial, resultado de la infracción del derecho de custodia o de visita que tiene uno de los progenitores sobre el hijo, motivo por el cual, la Organización de Estados Americanos (OEA), preparó un instrumento con el objetivo de garantizar el retorno al país de origen del niño o niña sustraída y proteger su integridad física y emocional.

¿Qué es la sustracción internacional de menores?  De conformidad con lo expresado por Gómez (2002:39) “la sustracción internacional de menores por parte de los padres, es un problema social de gran complejidad”, afecta a miles de niños cada año. Enuncia Miralles Sangro (1989) que sustracción  es “el desplazamiento de un menor fuera del territorio del Estado en que tenga su residencia habitual, o retención del mismo fuera de ese territorio por tiempo diferente al establecido para el ejercicio del derecho de visita, siempre que se produzca en violación del contenido de los derechos de guarda o de visita en vigor en ese momento en el lugar de la residencia habitual del menor6 ”.

Principales causas que dan lugar a la sustracción internacional

  1. El matrimonio de parejas de distinta nacionalidad.

  2. Aumento de divorcios.

  3. La patria potestad del menor, a favor de un sólo progenitor.

  4.  El  progenitor retiene al menor por más tiempo del que tenía permitido  para su derecho de visita o de custodia.

La identificación de las causas permite identificar a groso modo, tres problemas que trae consigo la sustracción de un menor:

  1. Familiar (el menor es separado de su padre/madre  y  demás familia).

  2. Social (el niño/niña es apartado de su entorno social, escuela, amigos, tiene un desarraigo cultural y en ocasiones el idioma).

  3.  Legal (la salida del menor del país de origen, el ingreso y permanencia en el país requerido, las controversias entre las autoridades de ambos países).

¿Cuál es la diferencia entre retención y sustracción internacional?  Para Santaniello “La retención en el extranjero es cuando el niño no es devuelto por uno de los padres a su país de origen o de residencia habitual, después de un período de estancia en un país extranjero, al que el otro padre había dado su consentimiento7”.  Vidal (2009) considera sustracción de menores “el traslado de un estado a otro sin el consentimiento de la persona pertinente”. Por tanto, en la retención el menor viaja al extranjero con permiso del padre/madre qie tiene la custodia o patria potestad, en cambio, en la sustracción el menor abandona ilegalmente su país de residencia.

En caso de que los padres sean de distinta nacionalidad, el padre/madre  que sustrae a uno o varios de sus hijos menores, regularme se traslada a su país de origen, sin problema alguno, a pesar de  que, los estados parte de la Convención de Derechos del Niño, de la cual es parte México, tienen el deber de asegurar  los puntos fronterizos, aeropuertos  y puertos marítimos, así como “adoptar medidas para luchar contra los traslados ilícitos de niños al extranjero y la retención ilícita de niños en el extranjero” (art.11.1 CDN). “La facilidad y celeridad del transporte internacional, independiente, facilitan el traslado de las personas8”.

Las autoridades de migración están obligadas a garantizar el cumplimiento de requisitos formales, es decir, permitir la salida del país del menor sólo con la autorización de ambos padres, además, deberá valorar cada caso en particular, ante la mínima duda, no se debe autorizar la salida  del niño al extranjero. 

La CIDIP-IV se sustenta en el principio de que todo niño que ha sido sustraído, debe ser reintegrado inmediatamente al Estado de su residencia habitual. Una vez que el niño es restituido, las autoridades locales pueden determinar dónde y con quien deberá vivir.

OBJETO DE LA CONVENCIÓN

La presente Convención tiene como objeto proteger a los menores que han sido sustraídos de su hogar  y  asegura la pronta restitución de los mismos. En ocasiones,  el menor abandona legalmente su país de origen en compañía de su padre o madre, pero luego es retenido ilegalmente en el extranjero. Sí los menores tienen su hogar en un estado parte de la convención y  son  rescatados en otro de los estados parte, los trámites de la restitución se facilitan, ya que la orden tiene fuerza ejecutiva en todos los estados miembros9,  de no ser así, depende de que tan comprometidos sean las autoridades responsables del país donde se encuentre el menor.

  APLICACIÓN DE LA CONVENCIÓN

El artículo 34 de la CIDIP-IV  tiene una cláusula de compatibilidad entre ella y la Convención de La Haya sobre Sustracción, “Entre los Estados miembros de la Organización de Estados Americanos que fueren parte de esta Convención y de la Convención de La Haya del 25 de octubre de 1980 sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, regirá la presente Convención”. 

Los Estados  miembros de la CDN  están obligados de proceder  en pro  del interés superior niño, por ese motivo, se esfuerzan para salvaguardar al menor que viaja al extranjero, para evitar el daño  “que podría ocasionarle un traslado o una retención ilícitos10”. 
¿Qué debemos entender por  menor? De acuerdo a lo previsto en  el artículo 211 de la CIDIP-IV, se considera menor,  al niño que tenga menos de 16 años de edad. Encontramos una diferencia importante entre la presente convención y la convención de los derechos del niño de 1989, (CDN),  ya que esta última establece que niño es todo menor de 18 años, término aceptado mundialmente. 

La Convención se aplica cuando el menor sea trasladado o retenido ilegalmente  por una o varias personas que no tienen  la patria potestad del niño. ¿Qué debemos entender por traslado o retención ilegal? El traslado o la retención de un menor son ilegales cuando se efectúe en violación de los derechos que ejercían, individual o conjuntamente los padres, tutores o cualquier institución, inmediatamente antes de ocurrir el hecho, de conformidad con la ley de la residencia habitual del menor.

Por ello, se faculta al padre(s) que tiene la custodia legal del menor o a los tutores para que  soliciten la restitución del niño a su hogar (artículo 5).  La convención es precisa al decir que el padre  que ejerce la patria potestad del hijo menor es el que tiene el derecho. El padre que ha perdido la patria potestad o carece del permiso que le autorice a que el niño permanezca con él  en el extranjero,  queda obligado a devolver al menor a su domicilio legal.

 ÁMBITO ESPACIAL DE VALIDEZ

¿En qué territorio es válida la aplicación de la presente Convención?  El ámbito espacial de validez  está previsto en los artículos 6, 28, 30 y 32. Todos los estados parte de la CIDIP-IV tienen obligación de cumplir y hacer cumplir lo establecido en la convención.  En caso de que, el estado parte tenga dos o más unidades territoriales en las que haya diferentes sistemas jurídicos, (como es el caso de México, que tiene un sistema judicial federal y otro local) podrá en el momento de la firma, ratificación o adhesión declarar que la convención se aplicará a todas sus unidades territoriales o solo a alguna o algunas de ellas.

 ÁMBITO MATERIAL DE VALIDEZ

La convención sólo se puede aplicar en los casos previstos en el artículo 412, o sea, cuando un menor es sustraído o retenido ilegalmente fuera de su país de residencia habitual, quedando previsto en el citado artículo lo que se debe entender por traslado o retención ilegal. 
Cuando se presenta un caso conforme a lo previsto en el artículo 4,  la convención en su artículo 2613 establece que las autoridades competentes deben ordenar que el menor sea restituido inmediatamente, si la retención o el traslado del menor se configuran como delito.    “La CIDIP-IV  no  decide la tenencia del menor, la cual  debe ser decidida por los jueces de la residencia habitual del menor, tampoco pretende sancionar al sustractor”.14

  ÁMBITO TEMPORAL DE VALIDEZ

La vigencia de la convención establecida por su artículo 3615, comienza el 11 de abril de 1994, trigésimo día a partir de la fecha de depósito del 2º. Instrumento de ratificación. México ratificó su adhesión el 10 de mayo de 1994 y entro en vigor el 29 de junio de 1994.

PROCEDIMIENTO DE RESTITUCIÓN  

En el procedimiento de restitución, las autoridades judiciales deben declarar si procede o no la devolución inmediata del menor, sin considerar las cuestiones de fondo relativas a la patria potestad o tutela del infante.

El  artículo 816 señala las formas en que puede llevarse a efecto el   procedimiento de restitución del menor:

  1. A través de exhorto o carta rogatoria.

  2. Mediante solicitud a la autoridad central. 

  3. Directamente, o por la vía diplomática17 o consular.

Los requisitos que debe cumplir la demanda de restitución del menor se encuentran previstos en el artículo 918 de la presente convención y son los siguientes:

  1. La solicitud o demanda debe contener:

  2. Los antecedentes o hechos relativos al traslado o retención, así como la información suficiente respecto a la identidad del solicitante, del menor sustraído o retenido y, de ser posible, de la persona a quien se imputa el traslado o la retención;

  3. La información pertinente relativa a la presunta ubicación del menor.

  4. Los fundamentos de derecho en que se apoya la restitución del menor.

  5. La solicitud o demanda  deberá acompañarse de:

  6. Copia íntegra de cualquier resolución judicial o administrativa si existiera, o del acuerdo que lo motive; la comprobación sumaria de la situación fáctica existente o, según el caso, la alegación del derecho respectivo aplicable.

  7. Documentación que acredite la legitimación procesal del solicitante.

  8. Certificación o información expedida por la autoridad central del Estado de residencia habitual del menor.

  9. Cuando sea necesario, traducción al idioma oficial del Estado requerido de todos los documentos.

  10. Indicación de las medidas indispensables para hacer efectivo el retorno.

  11. La autoridad competente podrá prescindir de alguno de los requisitos o de la presentación de los documentos exigidos en este artículo si, a su juicio, se justificare la restitución.

  12. Los exhortos, las solicitudes y los documentos que los acompañaren no requerirán de legalización cuando se transmitan por la vía diplomática o consular, o por intermedio de la autoridad central.

 PROCEDIMIENTO DE LA ACEPTACIÓN DE LA SOLICITUD DE RESTITUCIÓN

Los trámites para la devolución del menor los establece la legislación interna del estado en particular. Las autoridades competentes del país dónde se presume se encuentra el menor sustraído, una vez que  la autoridad central o la autoridad competente tengan conocimiento de la solicitud o demanda de restitución, deberá encargarse de  la restitución del menor. 
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