Derecho a la salud. Acceso a medicamentos, tratamientos y/o servicios médicos no contemplados en el plan obligatorio de salud






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Sentencia T-118/14

Referencia: Expedientes

T-4.077.170, T- 4.078.583, T-4.079.399, T-4080.080, T- 4.083.358, T-4.090.300, T-4.091.866, T- 4.093.217 (acumulados)
Acción de tutela instaurada por Pedro Julio Venegas Rodríguez contra la Nueva EPS (T-4077170), Jenis Isabel Castro Palma como representante legal de su hijo Jhogen David de los Ríos Castro contra Coomeva EPS (T-4078583), Alexander Ballesteros Piramanrique como agente oficioso de su señora madre Rosa Anita Piramanrique Rodríguez contra la Nueva EPS (T- 4079399), María Cristina Andrade Niño como agente oficioso de su señora madre Arminda Niño de Andrade contra Unión Temporal Región 5 (T-4080080), Humberto Guayacán López contra Secretaria Distrital de Salud y Secretaria Distrital de Planeación de Bogotá D.C. (T-4083358), María Elvira Tiller González como representante legal de su hijo Evelio José Moran Tiller contra Anas Wayuu EPS (T- 4090300), Luis Fernando Moreira Roldan contra la Nueva EPS (T-4091866), y por Diana María León Rey como representante legal de su menor hijo Yeferson Rey León contra Salud Total EPS (T-4093217).
Magistrado Ponente:

ALBERTO ROJAS RÍOS.

Bogotá D.C tres (3) de marzo de dos mil catorce (2014).
EXTRACTO JURISPRUDENCIAL – NUEVA LEGISLACIÓN.

Derecho a la salud. Acceso a medicamentos, tratamientos y/o servicios médicos no contemplados en el plan obligatorio de salud.
El artículo 49 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a acceder a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud, servicios que serán prestados en atención, a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. Precepto constitucional, que ha sido desarrollado por esta Corporación, quien en un principio lo conceptualizó como un derecho prestacional y económico, pues para ser protegido a través de la acción de tutela se debía demostrar su estrecha conexión con el derecho a la vida.
Sin embargo, poco tiempo después, la Corte Constitucional indicó que el derecho a la salud es fundamental no sólo por estar conectado íntimamente con un derecho fundamental - la vida - pues, en efecto, sin salud se hace imposible gozar de una vida digna y de calidad - sino que es en sí mismo fundamental1Posición que permite hoy en día, proteger el derecho a la salud en sí mismo, como un derecho fundamental.
El Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales reconoce en el artículo 12, parágrafo 2 el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental; así, como las medidas para asegurar la plena efectividad de este derecho, entre las que encontramos "a) La reducción de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los niños; b) El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del medio ambiente; c) La prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas; d) La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad."
De igual manera, la Observación General 14 del Comité de Naciones Unidas sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales con fundamento en la cual el Comité fijó el sentido y los alcances de los derechos y obligaciones derivados del Pacto, recordó que:
"La salud es un derecho humano fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás derechos humanos. Todo ser humano tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud que le permita vivir dignamente. La efectividad del derecho a la salud se puede alcanzar mediante numerosos procedimientos complementarios, como la formulación de políticas en materia de salud, la aplicación de los programas de salud elaborados por la Organización Mundial de la Salud (OMS) o la adopción de instrumentos jurídicos concretos”.
Así mismo, la Organización de Naciones Unidas (ONU) a través de la Organización Mundial de la Salud, estableció que "la salud es un estado de completo bienestar físico, mental y social y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades (...) el goce del grado máximo de salud que se pueda lograr es uno de los derechos fundamentales de todo ser humano sin distinción de raza, religión, ideología política o condición económica o social (...) considerada como una condición fundamental para lograr la paz y la seguridad.”2
Es así, como la Corte Constitucional ha estimado que, una vez adoptadas las medidas de orden legislativo y reglamentario orientadas a determinar cuáles son las prestaciones obligatorias en salud y a trazar las vías de acceso a la seguridad social, si se cumplen los requisitos previstos en estos escenarios, todas las personas sin excepción pueden acudir a la acción de tutela para lograr la efectiva protección de su derecho constitucional fundamental a la salud cuando quiera que este derecho se encuentre amenazado de vulneración o haya sido conculcado. Es por este motivo que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido constante y enfática en afirmar que tratándose de la negación de un servicio, medicamento o procedimiento incluido en el Plan Obligatorio de Salud (P.O.S.), en el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado (POSS), en el Plan de Atención Básica (PAB), en el Plan de Atención Complementaria (P AC), puede acudirse directamente a la tutela para lograr su protección.
Dando alcance a lo referido anteriormente, encontramos la Sentencia T- 1182 de 2008, en la que se estudió el caso del señor Jacinto Martínez Morales, que consideraba vulnerados sus derechos fundamentales a la vida y a la salud debido a que la EPS accionada le negó la autorización para una cita con un especialista. En esta oportunidad la Corte Constitucional amparó el derecho fundamental a la salud del accionante, al considerar que "la negativa de la autorización para la realización de la cita con un médico especialista vulnera el derecho al diagnóstico del peticionario, parte integrante del derecho a la salud. Además, la Sala encuentra que se cumplen todos los requisitos que ha señalado esta Corporación para otorgar, por vía de tutela, un procedimiento excluido del POS."
En consecuencia, el derecho a la salud es un derecho fundamental en sí mismo, que es esencial para el mantenimiento de la vida en condiciones dignas, que hace procedente la acción de tutela, ante circunstancias graves, y eventos que puedan ser de menor gravedad pero que perturban el núcleo esencial del mismo y generan la posibilidad de desmejorar la calidad de vida de las personas.
ACCESO A MEDICAMENTOS, TRATAMIENTOS Y/O SERVICIOS MÉDICOS NO CONTEMPLADOS EN EL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD
En desarrollo de los preceptos constitucionales contenidos en los artículos 48 y 49, el legislador expidió la Ley 100 de 1993, en virtud de la cual, se crea el sistema de seguridad social integral, y se establece en el libro II, las disposiciones generales del Sistema General de Seguridad Social en Salud, señalando como objetivo de dicho sistema el de regular el servicio público esencial de salud y crear condiciones de acceso en toda la población al servicio en todos los niveles de atención"3
La norma referida estableció que todo colombiano participará en el servicio público esencial de salud, contemplando para su financiamiento y administración dos regímenes de afiliación: el contributivo, en el cual están los trabajadores y familias con los recursos suficientes para pagar una cotización al sistema; y el subsidiado en el cual están quienes no cuentan con capacidad de pago, los cuales contaran con un plan integral de protección de la salud, con atención preventiva, médico-quirúrgica y medicamentos esenciales, que será denominado el Plan Obligatorio de Salud.
Si bien la legislación y la reglamentación del sistema de salud, estableció que, con el propósito de salvaguardar el equilibrio financiero del Sistema de Seguridad Social en Salud se crea el Plan Obligatorio de Salud, al cual se encontraran sujetas las Entidades Promotor as de Salud (EPS), dicha regla no es absoluta, pues la Corte Constitucional en reiteradas jurisprudencia ha señalado que, para negar un tratamiento o medicamento que no se encuentre dentro del Plan Obligatorio de Salud, se debe estudiar el caso concreto, y bajo conceptos científicos o médicos determinar si procede o no el suministro del mismo, en atención a la prevención, conservación o superación de circunstancias que impliquen una amenaza o afectación del derecho a la salud, pues negar el insumo de servicios médicos por no estar contemplados en el POS, atenta directamente contra dicho derecho.
Partiendo de esta posición, la Corte Constitucional en sentencia SU-480 de 1997, estableció los presupuestos necesarios para inaplicar las normas que regulan la exclusión de procedimientos y medicamentos del Plan Obligatorio de Salud -POS-S-:
1. "Que la ausencia del fármaco o procedimiento médico lleve a la amenaza o vulneración de los derechos a la vida o la integridad física del paciente, bien sea porque se pone en riesgo su existencia o se ocasione un deterioro del estado de salud que impida que ésta se desarrolle en condiciones dignas.
2. "Que no exista dentro del plan obligatorio de salud otro medicamento o tratamiento que supla al excluido con el mismo nivel de efectividad para garantizar el mínimo vital del afiliado o beneficiario.
3. "Que el paciente carezca de los recursos económicos suficientes para sufragar el costo del fármaco o procedimiento y carezca de posibilidad alguna de lograr su suministro a través de planes complementarios de salud, medicina prepagada o programas de atención suministrados por algunos empleadores.


  1. "Que el medicamento o tratamiento excluido del plan obligatorio haya sido ordenado por el médico tratante del afiliado o beneficiario, profesional que debe estar adscrito a la entidad prestadora de salud a la que se solicita suministro”4.


Es de resaltar que si bien, por regla general es el médico adscrito a la EPS a la que se encuentra afiliado el usuario, el que puede prescribir un servicio, tratamiento o procedimiento de salud con el fin de tratar las enfermedades que presente su paciente. Esta postura tiene su excepción al tenor de la Corte Constitucional que ha indicado "la prescripción presentada por un paciente de un médico no adscrito a la EPS a la que se encuentra afiliado, no debe ser rechazada o descartada de manera instantánea bajo el argumento de que dicho profesional no pertenece a la Entidad Prestadora de Salud, puesto que puede resultar vinculante para la EPS, si la entidad tiene conocimiento del concepto emitido por el médico particular y no lo descarta con base en información científica
En Sentencia T-595 de 1999, este Tribunal señaló:
"[L]a exclusión de ciertos tratamientos y medicamentos de la cobertura del Plan Obligatorio de Salud, no puede ser examinada por el juez de tutela, simplemente desde la perspectiva de lo que dice la normatividad, y, en virtud de ello, aceptar la negativa, por no violar las disposiciones respectivas. Se ha reiterado, una y otra vez, que corresponde al juez Constitucional examinar el caso concreto, y, de acuerdo con el examen al que llegue, estimará si la negativa de la entidad pone o no en peligro el derecho fundamental a la salud o a la vida del interesado, o algún otro derecho fundamental, que tenga relación con ellos.”
Bajo estos argumentos, esta Corporación en Sentencia T-023 de 2013 tuteló el derecho fundamental a la salud de un señor de setenta y dos (72) años que sufrió un accidente cerebro vascular y padece de demencia mixta, diabetes meillitus, leucoencefalopatía isquémica subcortical, e hipertensión, motivo por el cual, requería el servicio de una enfermera o cuidador domiciliarios, al considerar que "si bien no hay duda de que el señor Herman debe ser asistido, esta Sala no es competente para saber qué profesional debe hacerlo, bajo qué condiciones y con qué regularidad. La labor de determinar tal situación le correspondía a Salud Total EPS, y no lo realizó, y por eso es que la Sala afirma que se vulneró la faceta de diagnóstico del derecho fundamental a la salud del usuario, pues si bien no existe orden del médico tratante ordenando la asistencia de un tercero, la entidad tiene conocimiento de que efectivamente se requiere, y supo en el trámite de tutela, de las implicaciones económicas que tiene para ese núcleo familiar, que el señor Héctor Leonardo, hijo del señor Herman Moreno, haber abandonado su trabajo, para dedicarse a cuidar de este último. Situación que como se reiteró, termina afectando el mínimo vital de dicho núcleo familiar. "
Por lo tanto, la prestación del servicio a la salud deberá ser proporcionada de manera integral y continua, atendiendo los supuestos de hecho que motivan la interposición de la acción de tutela, los conceptos clínicos emitidos y los requisitos que esta Corte ha dispuesto para inaplicar las normas que regulan la exclusión de prestaciones del Plan Obligatorio de Salud -POS-S-.
La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Luis Ernesto Vargas Silva, María Victoria Calle Correa y Alberto Rojas Ríos, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Nacional y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente
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