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fecha de publicación31.05.2016
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En la ciudad de Mendoza, a catorce días del mes de noviembre dos mil cinco se reúnen en la Sala de Acuerdos de la Excma. Cámara Segunda de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas de Paz y Tributario, los Sres. jueces titulares de la misma Dres. Horacio Gianella, Teresa Varela de Roura y Gladys Delia Marsala y traen a deliberación para resolver en definitiva la causa Nº 998.030/30.311 caratulada:"VIGNONI PEDRO R. Y OTRA C/ DEPARTAMENTO GENERAL DE IRRIGACION P/ ORD”, originaria del Segundo Juzgado en lo Civil y Comercial, Secretaría 2 de la Tercera Circunscripción Judicial, venido a esta instancia en virtud los recursos de apelación interpuestos a fs. 276 por Fiscalía de Estado, por la actora a fs. 279 y por el demandado a fs. 282 contra la sentencia dictada el 15 de diciembre de 2.003, obrante a fs. 251 y vta. que acogiera la demanda por daños y perjuicios interpuesta por Pedro Vignoni y Susana María Vignoni en contra del Departamento General de Irrigación.

Habiendo quedado en estado los autos a fs. 309 se practicó el sorteo que determina el art. 140 del C.P.C., arrojando el siguiente orden de votación: Dres. Marsala, Varela de Roura y Gianella.

De conformidad con lo dispuesto por el art. 160 de la Constitución de la Provincia, planteáronse las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA: ¿Es justa la sentencia apelada?

SEGUNDA: Costas.

SOBRE LA PRIMERA CUESTION LA DRA. GLADYS DELIA MARSALA, dijo:

1. Se elevan estos autos a la Alzada en razón de los recursos de apelación interpuestos a fs. 276 por Fiscalía de Estado, por la actora a fs. 279 y por el demandado a fs, 282 contra la sentencia dictada el 15de diciembre de 2.003, obrante a fs. 251 y vta. que acogiera la demanda por daños y perjuicios interpuesta por Pedro Vignoni y Susana María Vignoni en contra del Departamento General de Irrigación.

2. El Sr. Juez de Primera Instancia hace lugar a la acción incoada con estos fundamentos:

a. Legitimación pasiva:

Entiende que el Departamento General de Irrigación es legitimado pasivo por ser guardián que deriva del poder efectivo de vigilancia, gobierno y contralor sobre la cosa, se funda en fallo de SCJMza, ubicado en LS 209-275 y en el art. 187 CN.

Sostiene que a partir del dictado de la ley 6405 no cabe duda que las inspecciones de cauce son personas de derecho público que gozan de autarquía y plana capacidad para actuar en los ámbitos del derecho público. Ello y la posible responsabilidad de la comunidad de regantes respectiva, no excluye la responsabilidad concurrente del Departamento General de Irrigación.

b. Responsabilidad:

La demandada invocó como eximente el caso fortuito. Sostuvo que las lluvias torrenciales que causaron el desborde del canal, constituyeron hechos extraordinarios con carácter de imprevisibles o, aún cuando no pudieran haber sido previstos, inevitables.

Considera el Sr. Juez A-quo que la demandada no ha probado que las lluvias y los desbordes constituyeron un acontecimiento extraordinario, que no podía razonablemente suponerse que ocurriría para ese momento del año, por lo que corresponde no hacer lugar a la eximente.

c. Daños:

Entiende que de las constancias de autos surgen acreditado la totalidad de los daños reclamados.

fj. 285/287 expresan agravios los actores.

Se agravian de que el Tribunal Inferior no haya aplicado la ley 3.939 hasta el 25 de abril de 2.004, circunscribiendo su queja solamente a los intereses ya que del Recurso de Aclaratoria, surge que el a-quo aplicará la ley 7198.

Manifiesta que, como la citada ley entró en vigencia el 26 de abril de 2.004 y los autos se llamaron para sentencia el 16 de abril, no pudo merituar la ley de la que ahora se agravia.

Advierte que mediante este juicio reclama una deuda de valor por lo que el tribunal debe condenar al pago de una suma igual a la necesaria para volver las cosas a su estado anterior al daño.

La sentencia admite que se perdieron 10.999 kgs de pollo, que a los precios del pollo vivo de $1,80 arroja como importe del daño a la fecha, la suma de $19.798,20. Este sería el monto de la deuda al día de hoy. Si se le aplica la ley 7198, a razón del 2,75% anual arroja la suma de $12.500 lo que entiende inconcebible.

Expresa que resulta clara la inconstitucionalidad de la ley por cuanto no permite la reparación integral del daño sufrido, pero además debe analizarse al tenor del art. 3 del Código Civil que norma que las leyes no tienen efecto retroactivo, sean a o de orden público, salvo disposición en contrario.

Sintetizando su agravio dice textualmente: “...no se agravia mi parte de que se aplique la ley 7.198 a partir del 26 de abril de 2.004, no obstante de que sigo afirmando que es inconstitucional, pero sí se agravia de que se pretenda aplicar esa ley desde la fecha en que ocurrieron los hechos en adelante”

Por último manifiesta que la ley 7198 nos pone en una situación excepcional a nivel mundial, no hay un solo país en el mundo que pague o cobre una tasa de interés del 2,75% anual, ni siquiera aquellos más desarrollados económicamente y con menores índices inflacionarios. Es doctrina que la tasa pura de interés oscila entre un 5 y 9% anual, pero es la tasa pura, no aplicable para un país cuyos costos financieros superan con amplitud el 15% anual.

A fs. 290/294 contesta agravios el Departamento General de Irrigación a cuyas consideraciones me remito en mérito a la brevedad.

A fs. 295/299 expresa agravios Fiscalía de Estado.

Se agravia porque el fallo recurrido haya aplicado -para resolver la legitimación sustancial pasiva- la sentencia dictada por la SCJMza. En in re “Santarelli…”, cuando hay otros decisorios del mismo Tribunal in re “Troncoso…”, in re “Vargas…”.

Sostiene que, en esencia, hay una errónea interpretación del art. 187 de la Constitución de Mendoza; entiende que en el caso de los entes autárquicos como las Inspecciones de Cauce, la acción controladora que corresponde se limita a verificar si se han observado los límites del que hacer regulado o los límites impuestos al ejercicio de facultades discrecionales, observándose así la conformidad o disconformidad de los actos con las exigencias del sistema normativo. Técnicamente no es admisible en control de mérito, conveniencia u oportunidad, pues en ello el ente autárquico tiene ilimitados poderes discrecionales, por ello no puede, el Departamento General de Irrigación responder por lo que no puede resolver o decidir.

Por lo expuesto entiende que resulta procedente la excepción de falta de legitimación sustancial pasiva o de falta de acción planteada ya que la acción debió entablarse únicamente contra un ente público (Inspección de Cauce Canal Chimbas y Cauces Derivados).

Por otro lado se agravia de que se haya desestimado la eximente del caso fortuito. Entiende que el Tribunal no leyó el alegato del demandado en donde se refiere que el acontecimiento del 9/10 de febrero de 1.998 había sido un hecho extraordinario describiéndose las probanzas.

Denuncia que no se probó que los desbordes proviniesen de la falta de limpieza de los cauces; se ignoró el art. 44 de la Ley de Aguas, tampoco tuvo en cuenta que otras personas tomaron medidas -por ej. bloqueo con tierra de las entradas a los gallineros- no sufrieron daños; se omitió que las aguas que produjeron los daños no eran aguas de riego –sobre las cuales el DGI tenía responsabilidad- sino que eran aguas de lluvia, aguas aluvionales, por las que debe responder la Dirección de Hidráulica que ejerce el contralor y se encarga del mantenimiento de las aguas y canales aluvionales; finalmente no se consideró que los accionantes pudieron poner defensas de manera que una eventual inundación no les causada daño alguno.

A fs. 302/303 contesta los agravios la accionada.

Sostiene que no se ha discutido en autos y quedó acreditado que el Canal Chimbas es un canal de riego, por tanto no se puede explicar por qué en ese canal hay aguas aluvionales, esa es una falta grave del Departamento General de Irrigación quien desvió las aguas a un canal de desagüe que corre al oeste del Canal Chimba y que el mismo se encuentra tapado por la variante Ruta 50 que corre justamente al norte de la ciudad de Palmira y localidad de La Chimba en dirección norte-sur en forma perpendicular al Canal Chimba, ocasionando con ellos mayores perjuicios y agravando enormemente los daños y provocando las inundaciones.

En cuanto al informe del Departamento General de Irrigación de que se cortó la dotación de agua del Canal Chimba para que no se produjeran inundaciones, ese es una mera afirmación del Departamento General de Irrigación que no fue probada en autos.

Las consideraciones efectuadas sobre las características de hecho extraordinario, no se ha probado en autos, la ley impone la obligación de no causar daños y pone en cabeza del Departamento General de Irrigación la responsabilidad de los que se causan por el derrame de las aguas de riego a su cuidado y cargo y por las que cobra un canon.

A fs. 309 quedan los autos para resolver.

3. A los efectos de una coherente solución del recurso comenzaré por el tratamiento de los agravios de la Fiscalía de Estado.

a. En primer lugar sostiene la falta de legitimación sustancial pasiva del Departamento General de Irrigación.

La relación de la causa nos informa que los actores demandaron al Departamento General de Irrigación en su carácter de custodio, guardián y administrador de las aguas públicas provinciales por los daños y perjuicios que sufrieron por las precipitaciones pluviales que se produjeron los días 9 y 10 de febrero de 1.998 que produjeron severos desbordes en el canal de Riego Chimba, desbordes que a su vez ocasionaron anegamientos e inundaciones en fincas, barrios y tierras de laboreo, de los departamentos de Junín y San martín y que se encuentran a los largo del canal Chimbas.

Como consecuencia del desborde se produce el ingreso de aguas en el predio donde se explota una granja avícola con una cota máxima de cincuenta centímetros que inunda los galpones de crianza de pollos parrilleros que en ese predio existen. Ello produjo la muerte de 7000 pollos y daños en el inmueble.

La demandada opone la falta de legitimación sustancial pasiva sosteniendo que la legitimación debe recaer sobre Inspección de Cauce de Canal Chimbas Y cauces Derivados, organismo público con personería suficiente para ser sujeto pasivo de las obligaciones a su cargo –ver fs. 52 y 53vta.-, contestación a la cual adhirió la Fiscalía de Estado a fs. 63.

Así quedó trabada la litis y sobre ello resolvió el Sr. Juez de Primer Instancia, por lo que la introducción de nuevos sujetos pasivos en esta instancia tales como la Dirección de defensa contra aluviones; luego la Dirección de Hidráulica de la Provincia, no corresponde que sean tratados atento a que ello no fue materia de juzgamiento por el Inferior.

De tal suerte me avocaré a resolver si el Departamento General de Irrigación puede ser considerado custodio, guardián y administrador de las aguas públicas provinciales y por ende sujeto pasivo de la presente demanda de daños.

La legitimación sustancial pasiva del demandado ha sido resuelta afirmativamente por nuestra Suprema Corte de Justicia no sólo en el fallo citado por el Sr. Juez A-quo sino recientemente 11/03/2004 en autos “Darío, Antonio F. c. Departamento General de Irrigación”publicado en: LL Gran Cuyo 2004 (julio), 552 “...c) Competencia del D.G.I. La afirmación que el demandado no tiene competencia respecto de las aguas de lluvia o de los desbordes de aguas de lluvia desconoce los arts. 1, 2, 3, 30, 31, 32, 60, 154 y 189 de la ley de aguas, que específicamente disponen lo contrario. No debe perderse de vista que el canal que atraviesa la finca del actor es transitado por los desagües del Barrio Nocetti y los de las fincas ubicadas al noroeste de la ruta 86. Los arts. 1, 30, 31, 32 y 154 no dejan lugar a dudas sobre la dominialidad pública de las aguas de desagüe, incluso las pluviales, cuando estas discurren por varios fundos, máxime cuando lo hacen por canales construidos por el Estado. Estas normas no dejan dudas respecto de la competencia del D.G.I. La ley 1210, expresamente citada por la sentencia dispone que en los casos de cauce de desagüe que sirven simultáneamente para aguas aluvionales y de riego, quedan sometidas a la competencia del D.G.I. Esta norma no deroga las disposiciones de la Constitución Provincial ni de la ley de aguas que determinan la competencia del demandado sobre todas las aguas del dominio público provincial.

También los arts. 40 y 41 de la ley de aguas disponen que los cauces aluvionales son del dominio público y sólo constituyen un dominio privado cuando nacen y mueren dentro de un mismo predio perteneciente a un particular. No obstante, la sentencia entiende que sólo pueden ser considerados como públicos los canales construidos por el D.G.I. No es éste el sentido que debe darse a la interpretación armónica de la ley de aguas, máxime cuando consideramos que al momento de su sanción existían múltiples canales de riego y desagüe, que evidentemente no habían sido construidos por el D.G.I, y que sin embargo son del dominio público y están bajo su competencia. Baste citar el canal Cacique Guaymallén, o el canal Tajamar, que habían sido construidos por los Huarpes.

La interpretación armónica de la ley de aguas lleva a la conclusión de que este cauce es del dominio público y en consecuencia cae dentro de la competencia del demandado; todos los canales de desagüe que recorren diversas propiedades sirviendo de desagüe a las mismas y cumpliendo un claro fin de utilidad común son bienes del dominio público. Con mayor razón si los desagües van a parar a un arroyo público. Es innegable la obligación del demandado de mantener los cauces públicos (arts. 186 y sgtes. de la Constitución, 1 y 189 de la ley general de aguas, ley 322). En autos se ha acreditado que el demandado no mantenía el cauce que atraviesa la finca del actor y que esa falta de mantenimiento fue lo que provocó el desborde. Esta obligación se manifiesta especialmente en situaciones como las de autos, en las que se está en presencia de un canal público de considerable importancia, sobre el cual no sólo circulan aguas para riego, aguas provenientes de desagüe de fincas, sino también las que vierten industrias y asentamientos poblacionales. La falta del servicio es clara, y en consecuencia, también la responsabilidad que pesa sobre el demandado...

A fs. 184 consta que el Canal Chimbas es un cauce de riego con características aluvionales, por ser un derivado del canal matriz Independencia, el que recibe en su cauce los aluviones de la zona Barrancas. Maipú

En razón de esta jurisprudencia reiterada de nuestro máximo Tribunal considero que el agravio debe rechazarse y confirmar la legitimación sustancial pasiva del Departamento General de Irrigación en el sub lite.

Por último destaco que los antecedentes “Troncoso...” y “Vargas...” invocados por la Fiscalía de Estado resuelven cuestiones laborales que nada tienen que ver con la responsabilidad civil del Departamento General de Irrigación.

b. Se agravia también la Fiscalía de Estado porque entiende que las precipitaciones pluviales acaecidas los días 9 y 10 de febrero de 1.998 constituyeron un hecho extraordinario subsumible en el caso fortuito.

Como eximente de responsabilidad corresponde probar su existencia a quien la invoca.

En autos, el accionado sólo ha producido la prueba de absolución de posiciones y un Informe al Departamento General de Irrigación, de ella no surge la existencia de la eximente.

Pero, del informe obrante a fs. 231/214 surge evidente que las lluvias producidas no fueron un hecho extraordinario: era previsible que en esa época del año se produjeran copiosas precipitaciones.

El informe de Defensa Civil obrante a fs. 87 manifiesta de el desagüe y las acequias importantes se encontraban con los cupos obstruidos.

En definitiva, entiendo que los demandados se abroquelaron en la defensa de falta de legitimación y, compartiendo lo resuelto por el Sr. Juez de Primera Instancia, no probaron la eximente de responsabilidad invocada.

Cabe hacer notar que la Fiscalía de Estado ha introducido en su recurso defensas que no fueron opuestas oportunamente -culpa de la víctima –conf. fs. 297 y sig. confrontar con la fs. 55- por lo que no procede su tratamiento en la Alzada.

Por lo expuesto, propongo a mis distinguidos colegas de Cámara rechazar el recurso confirmando la resolución en lo que ha sido materia del mismo con costas.

4. Pasaré ahora al tratamiento de los agravios vertidos por el actor, que en rigor es el sintetizado a fs. 286: “...no se agravia mi parte de que se aplique la ley 7198 a partir del 26 de abril de 2.004, no obstante de que sigo afirmando que es inconstitucional, pero sí se agravia de que se pretenda aplicar esa ley desde la fecha en que ocurrieron los hechos en adelante...”

El agravio planteado por el recurrente ha quedado definitivamente zanjado por el plenario de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza autosNro. 80.131 caratulados “Amaya Osfaldo Dolores en J: 11.075 Amaya Osfaldo Dolores c/ Boglioli, Mario p/ Despido s/ inc. Cas.” de donde surge que la aplicación de la ley 7.198 a períodos anteriores al momento de su entrada en vigencia es inconstitucional, por ende corresponde hacer lugar al agravio.

Se aclara entonces que desde la fecha del evento dañoso hasta el 25 de abril de 2.004 se aplicará la tasa activa promedio del Banco de la Nación Argentina, a partir de la cual se aplicarán los intereses de la 7.198 hasta el efectivo pago.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. Varela de Roura y Gianella dijeron adhieren al voto que antecede.-

SOBRE LA SEGUNDA CUESTION, LA DRA. GLADYS DELIA MARSALA, dijo:

Las costas de esta instancia se imponen al demandado vencido -art. 35 y 36 CPC-

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. Varela de Roura y Gianella dijeron que adhieren al voto que antecede.

Con lo que se dio por finalizado el presente acuerdo, procediéndose a dictar la sentencia que se inserta a continuación:

S E N T E N C I A

Mendoza, 14 de noviembre de 2.005.

Y V I S T O S: Por lo que resulta del acuerdo precedente, el Tribunal

R E S U E L V E:

1.Rechazar el recurso de apelación interpuestos a fs. 276 por Fiscalía de Estado contra la sentencia dictada el 15 de diciembre de 2.003 dictada por el Sr. Juez del Segundo Juzgado en lo Civil Comercial y Minas Sec. 2 de la Tercera Circunscripción Judicial.

2. Imponer las costas de este recurso al apelante vencido (art. 35 y 36 C.P.C.).

3. Regular los honorarios profesionales de los profesionales intervinientes: Hugo Eduardo Quirós. Mauricio E. Pinto, Daniel Armando Herrera, Pedro García Espetxe en las respectivas sumas de PESOS CUATROCIENTOS OCHENTA CON 10/100 ( $ 480,10), PESOS CIENTO SESENTA Y OCHO CON 03/100 ( $ 168,03), PESOS CINCUENTA CON 41/100 ($ 50,41) y PESOS CIENTO SESENTA Y OCHO CON 03/100 ( $ 168,03) respectivamente (conf. arts. 3, 10, 15 y 31 Ley 3.641).

4.Acoger el recurso de apelación interpuesto por la actora a fs. 279, contra el resolutivo 1 de la sentencia, el que en definitiva quedará redactado del siguiente modo:

I. Hacer lugar a la demanda promovida por Pedro Rodolfo Vignoni y Susana María Vignoni por derecho propio y en el carácter de herederos declarados del Sr. Rodolfo Vignoni y María Ester Guerci de Vignoni en contra de Departamento General de Irrigación y, en consecuncia, condenar a esta última a abonar a los actores la suma de Pesos Diez Mil Dos con 12/100 ($10.002,12) en el plazo de diez días de consentida y ejecutoriada la presente, con más los intereses de la tasa activa promedio del Banco de la Nación Argentina desde el día de ocurrido el hecho hasta el 25 de abril de 2004 fecha a partir de la cual se aplicarán los intereses de la 7198 hasta el efectivo pago”.

5. Imponer las costas de este recurso los apelantes vencidos (art. 35 y 36 C.P.C.).

6. Diferir la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes hasta tanto se practique por Secretaría del Tribunal de Primera Instancia la liquidación correspondiente a los intereses que se condena y los pretendidos.-

NOTIFIQUESE Y BAJEN.

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