Derechos personalísimos. Derecho a la salud y a la integridad personal. Prevención. Derechos del niño. Interés superior del niño. Inmunización. Plan de vacunación obligatorio para menores de edad. Negativa de los padres. Patria potestad. Ejercicio abusivo. Límites. Injerencia del Estado






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títuloDerechos personalísimos. Derecho a la salud y a la integridad personal. Prevención. Derechos del niño. Interés superior del niño. Inmunización. Plan de vacunación obligatorio para menores de edad. Negativa de los padres. Patria potestad. Ejercicio abusivo. Límites. Injerencia del Estado
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fecha de publicación31.05.2016
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Derechos personalísimos. Derecho a la salud y a la integridad personal. Prevención. Derechos del niño. Interés superior del niño. Inmunización. Plan de vacunación obligatorio para menores de edad. Negativa de los padres. Patria potestad. Ejercicio abusivo. Límites. Injerencia del Estado

En la ciudad de La Plata, a 6 de octubre de 2010, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Hitters , Negri, Genoud, de Lázzari, Soria, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa C. 111.870, "N.N. o U. ,V. . Protección y guarda de personas".

A N T E C E D E N T E S

El Tribunal de Familia N° 1 del Departamento Judicial de Mar del Plata -en el marco de una medida de protección de derechos del niño a favor del causante requerida por la Asesora de Incapaces- dispuso, en lo esencial, intimar a los progenitores del niño a que procedan a la realización de entrevistas con médicos especialistas a fin de conocer acabadamente el riesgo que supone no vacunar a su hijo y a que adjunten un plan de cuidado de salud del niño que asegure su protección en un porcentaje equivalente al que supone el suministro de vacunas firmado por un profesional especializado en medicina alternativa que ellos consideren apropiada para el cuidado del menor, encargando el control del cumplimiento de lo ordenado a la Asesora de Incapaces referida (fs. 99/106).

Contra esta decisión, la Asesora interviniente planteó recursos extraordinarios de nulidad e inaplicabilidad de ley (fs. 107/133), los que fueron concedidos

Oído el señor Subprocurador General, dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar las siguientes

C U E S T I O N E S

1ª) ¿Es fundado el recurso extraordinario de nulidad?

En caso negativo:

2ª) ¿Lo es el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley?

V O T A C I Ó N

A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor Hitters dijo:

I.- 1. La titular de la Asesoría de Incapaces n° 1 del Departamento Judicial Mar del Plata promovió medida de protección de derechos del niño a favor de N.N. ó U.V. , mediante la cual peticionó la internación del menor en un nosocomio público a fin de que le sea administrada la medicación/vacunación pertinente conforme el protocolo oficial de vacunación, así como la dosis de vitamina K aconsejada, con el auxilio de la fuerza pública. La solicitud reconoce como antecedente la comunicación que cursara al Ministerio Público el área de servicio social del Hospital Interzonal Especializado Materno Infantil "D. Victorio Tetamanti" de esa localidad, dando cuenta de la negativa de la presunta madre del menor a que le realicen a éste las mencionadas prácticas, en oportunidad de concurrir al establecimiento luego de producido el parto domiciliario (fs. 2 y 4/vta.).

2. Cumplidas las medidas ordenadas a fs. 5 por el magistrado actuante (intervención del Equipo Técnico del Tribunal e informativa al Hospital Interzonal Materno Infantil, ver fs. 6/10; 16/36, 37/41) y evacuada la vista a la Asesora de Incapaces (fs. 42/45 vta.) a fs. 46/49 la señora Juez de Familia resuelve: 1.- Rechazar el pedido de internación; 2.- "garantizar el acceso del niño V. al derecho a la salud, INSTANDO a sus progenitores -en ejercicio de los derechos-deberes de la patria potestad- para que le suministren las vacunas y/o medicación que a criterio médico deban realizarse de conformidad con el Plan Obligatorio de Vacunación estatal"; 3.- Hacer saber que en relación a lo demás solicitado deberá ocurrir por la vía pertinente.

3. Contra esa decisión la Asesora de Incapaces interpone recurso de reconsideración ante el Tribunal de Familia (fs. 50/55 vta.). Previo a su resolución, el órgano interviniente ordena dar intervención al Comité de Bioética de la Universidad Nacional de Mar del Plata, cuyo dictamen es evacuado a fs. 95/97. Ínterin, y a fs. 90/93, la Asesora de Incapaces adjunta copia del informe del Comité de Bioética de los Hospitales Interzonales Provinciales "General de Agudos ‘Oscar Allende'" y "Especializado Materno Infantil 'V. Tetamanti'".

4. A fs. 99/106 se dicta la decisión en crisis, cuyo dispositivo en su parte pertinente reza: "1) Teniendo en cuenta el objeto de la presente causa cual es la internación del niño N.N. o U. V. a fin del suministro del Plan de Vacunación, se desestima el recurso interpuesto confirmándose la resolución recurrida debiendo la recurrente ocurrir por la vía procesal correspondiente que garantice el derecho de defensa en juicio de las partes (art. 18 de la C.N.); II) Intimar a los progenitores del niño V. a que procedan a la realización de entrevistas por ante el HIEMI con un médico pediatra y un inmunólogo a fin de conocer acabadamente el riesgo que supone no vacunar al niño. III) Asimismo se le hace saber a los mismos que deberán adjuntar un plan de cuidado de salud del niño que asegure la protección del mismo en un porcentaje equivalente al que supone el suministro de vacunas firmado por un profesional especializado en medicina alternativa que ellos consideren apropiada para el cuidado del niño. IV) Corresponde a la actora proceder al control del cumplimiento de lo ordenado en (I) y (II) haciéndole saber a la Sra. U. C. y al Sr. D. I. J. L. que dicha intimación es bajo apercibimiento de incumplimiento de una orden judicial (art. 239 CP). V) Asimismo se deja expresamente establecido que con el dictado de la presente y el seguimiento aquí ordenado se concluye el objeto del expediente".

5.- Contra esta decisión se alza el recurrente mediante el recurso de nulidad en tratamiento, reprochando al decisorio la omisión de resolver cuestiones esenciales, así como carecer de fundamentación normativa conforme el derecho vigente, lo cual -concluye- importa infracción a los arts. 168 y 171 de la Constitución provincial (fs. 110/111 vta.).

II.- El recurso no prospera.

1.- Al desarrollar el primero de los agravios sobre los que funda su embate, se ha limitado el quejoso a referir que en ocasión del Recurso de Reconsideración interpuesto a fs. 50/55 se postularon diez cuestiones que fueron materia de agravio, y que ninguna de ellas mereció tratamiento, siquiera mención por el tribunal a quo (fs. 110 vta.).

Ha resuelto este Tribunal con anterioridad, que resulta insuficiente el recurso de nulidad extraordinario que no indica cuáles serían las cuestiones omitidas (Ac. 88.722, resol. del 20-X-2004; C. 93.028, sent. del 12-XII-2007; C. 91.162 sent. del 2-IX-2009).

La manifiesta parquedad que exhibe la postulación del primero de los agravios reseñados -la denunciada omisión de tratamiento de cuestiones esenciales- impide a este Tribunal ingresar en su conocimiento, desde que no permite la individualización de aquéllas que refiere como preteridas en la decisión.

2.- Idéntica suerte adversa ha de correr el agravio vinculado a la denunciada ausencia de fundamento normativo.

De un lado, en cuanto reprocha a la sentencia carecer de una motivación propia que sostenga el iter lógico de su razonamiento, pues ésta -puntualiza- "se limita a transcribir los considerandos del informe elevado por el Director del Programa de Bioética de la UNMDP, los que se presupone el Tribunal hace propios, transcribiéndolos casi en su integralidad" (fs. 111).

No advierto que la crítica refiera a un motivo propio del remedio intentado. Aún cuando el sentenciante hiciera suyos los argumentos vertidos en el informe de mentas, se vincula ello con una tarea de valoración de los elementos probatorios cuya revisión es excepcional en esta instancia, y a través de un medio de impugnación que no se identifica con el carril recursivo en tratamiento. Es doctrina de este Tribunal que solo la absoluta falta de argumentación -que no permita controlar el fallo por el cuadrante de la inaplicabilidad de ley- admite la nulidad, de lo contrario hay que manejarse por el sendero del art. 278 del código procesal civil y comercial (Ac. 73.275, sent. del 3-X-2001; Ac. 90.402, sent. del 8-III-2007; C. 93.908, sent. del 3-IX-2008).

Tampoco acierta el recurrente en la crítica vinculada a la denunciada ausencia de sustento normativo en la decisión, en cuanto "no otorga fundamentación adecuada en los términos del art. 171 de la Const. Pcia. de Bs. As.", pues las normas individualizadas en la decisión -señala- "ninguna relación guardan con el fondo de la cuestión resuelta" (fs. 111 vta.).

La queja así planteada deviene en un todo ineficaz, desde que, según reiteradamente lo ha puntualizado el Tribunal, lo que el art. 171 de la Constitución de la Provincia sanciona con la nulidad de la sentencia no es la correcta o incorrecta fundamentación de la decisión sino la ausencia de base legal (Ac. 82.569, sent. del 11-X-2006; C. 97.175, sent. del 11-XI-2009; C. 103.363, sent. del 9-VI-2010), con independencia de que las normas citadas se correspondan o no con los planteos de la parte (C. 101.296, sent. del 16-XII-2009; C. 95.366, sent. del 17-III-2010; C. 95.185, sent. del 17-III-2010).

Y es que el quebrantamiento de las garantías consagradas por el art. 171 (159 n.a.) de la Constitución de la Provincia sólo se produce cuando el pronunciamiento carece de toda fundamentación jurídica, faltando la invocación de los preceptos legales pertinentes; pero cumple con la exigencia que impone dicha norma constitucional, el fallo que está fundado en expresas disposiciones legales, no correspondiendo juzgar por vía del recurso de nulidad el acierto con que han sido aplicadas (C. 103.418, sent. del 18-XI-2009; C. 104.489, sent. del 3-III-2010; C. 93.144, sent. del 9-VI-2010).

Por las razones expresadas, corresponde rechazar el recurso en tratamiento, con costas (arts. 68 y 298, C.P.C.C.)

Voto por la negativa.

Los señores jueces doctores Negri, Genoud, de Lázzari y Soria por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Hitters votaron la primera cuestión planteada también por la negativa.

A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor Hitters dijo:

I.- La decisión dictada por el Tribunal de Familia n° 1 de Mar del Plata obrante a fs. 99/106, confirmó la resolución de fs. 46/49 en cuanto rechazó la internación peticionada por la representante promiscua del menor a los fines de la vacunación. Intimó a los padres del niño a realizar entrevistas por ante el HIEMI con un médico pediatra y un inmunólogo y ordenó que su cumplimiento sea controlado por la actora; les requirió -asimismo- que adjunten un plan de cuidados de salud que asegure la protección del niño en un porcentaje equivalente al que supone el suministro de vacunas, firmado por un profesional especializado en medicina alternativa que consideren apropiada (ello, bajo apercibimiento de incumplimiento de una orden judicial -art. 239 del Código Penal-). Impuso las costas en el orden causado.

Contra esta última se alza el quejoso mediante el recuso extraordinario de inaplicabilidad de ley en tratamiento.

En lo que encuentro pertinente a fin de resolver el presente, la señora Asesora de Incapaces señala que el decisorio en crisis ha vulnerado el principio de congruencia, al incursionar en cuestiones que no fueron llevadas a su conocimiento. Puntualiza que el contenido de la resolución del Juez Unipersonal, en cuanto había "instado" al cumplimiento del plan de vacunación se hallaba firme respecto de los progenitores, y que lo no recurrido por los padres ha trazado los contornos de la potestad revisora del pleno. Advierte, en tal sentido, que la competencia del tribunal a quo se abrió en los límites de los agravios planteados por la actora (aquí recurrente); en consecuencia -señala-, no podía este último revertir los términos de la primitiva decisión en lo que no fue materia de crítica por las partes (fs. 126/vta.).

Lo resuelto -concluye- no constituyó una ampliación de lo decidido en la instancia anterior, sino una lisa y llana modificación in pejus en su perjuicio en cuanto "echa por tierra la primera disposición de ‘instar’" (fs. l26 vta.)

De otro lado, denuncia como inaplicado el régimen nacional y provincial de vacunación. Ello así, pues -según señala- la intimación a los padres dirigida a que acrediten un plan de cuidado de salud "alternativo" que asegure protección "en porcentaje equivalente" al suministro de vacunas, importa declarar que las leyes nacionales y provinciales de vacunación pública obligatoria pueden no ser cumplidas, y tal apartamiento -añade- "no es justificado por la sentencia, que no explica las razones que sustentarían una hipotética ilegitimidad de la ley" (fs. 123). Señala como inaplicadas, tanto la ley 10.393 y sus modificatorias, como el denominado "Programa Nacional de Inmunizaciones", que incorpora con carácter gratuito y obligatorio las vacunas del Calendario Oficial, de acuerdo a la reglamentación que detalla (fs. 124).

II.- El conflicto se suscita a partir de la conducta de los representantes del menor V. , quienes al concurrir a un nosocomio inmediatamente después de producido el alumbramiento del niño (parto domiciliario) se opusieron a que éste reciba las vacunas previstas en el Plan Nacional de Vacunación y que allí pretendieron aplicarle. Adoptaron esa posición debido a su propia visión de la medicina, y de la elección que profesan por los paradigmas del "modelo homeopático", y en especial, los "ayurvédicos". En ese contexto, manifiestan haber optado por un modelo básico de inmunización basado en directrices nutricionales, sanitarias y de profilaxis que excluyen -preferentemente- los procedimientos médicos intrusivos (ver fs. 193/195 vta.).

Se amparan pera justificar la inobservancia del citado calendario, en la exigencia del previo consentimiento informado, el cual han rehusado de modo expreso. Entienden pues, que la obtención de la conformidad del destinatario -en el caso, manifestada por los padres- resulta un prius para la procedencia de la vacunación y es así que concluyen que tal decisión adversa deba ser respetada (fs. 196 vta./198).

Admiten que el régimen de vacunación es de carácter obligatorio, aunque afirman que no existe norma alguna que imponga la vacunación forzada como consecuencia, de donde el incumplimiento del régimen sólo podría tener eventual influencia en la responsabilidad derivada del ejercido de la patria potestad, cuestión ajena al proceso aquí ventilado (fs. 184/186 vta.).

Por su parte, la señora Asesora de Incapaces ha solicitado al Tribunal a quo -como medida de protección- que ordene la internación del menor a fin de que le sean suministradas las vacunas del caso, aún con el auxilio de la fuerza pública (fs. 4/vta.).

Argumenta que la voluntad contraria de los padres no constituye un óbice al deber de vacunación previsto normativamente, pues se trata de un régimen obligatorio.

La sentencia recurrida finalmente optó por la interpretación propiciada por los progenitores. Así, si bien resolvió confirmar la decisión del juez del trámite (que a su turno, los había "instado" a la aplicación de las vacunas del plan oficial -ver fs. 49-), lo cierto es que el dispositivo sentencial -luego de señalar que el "consentimiento informado" debía manifestarse por los representantes legales atento a la corta edad del menor, y que este no había sido prestado-, resuelve "intimar" a los progenitores a fin de que "adjunten un plan de cuidado de la salud del niño que asegure la protección del mismo en un porcentaje equivalente al que supone el suministro de vacunas firmado por un profesional especializado en medicina alternativa que ellos consideren apropiada para el cuidado del niño" (fs. l05 vta.).

Tal es, en prieta síntesis, el núcleo del litigio.

III.- El recurso debe prosperar.

1. Asiste razón al recurrente, en cuanto advierto configurada en el caso la denunciada violación del principio de congruencia, vicio que ha de conducir a la revocación del decisorio en crisis (art. 289 inc. 1 del C.P.C.C.).

a) En lo que atañe a esta parcela del embate, la decisión de fs. 46/49 resolvió "garantizar el acceso del niño V. al derecho a la salud, instando a sus progenitores -en ejercicio de los derechos deberes de la patria potestad- para que le suministren las vacunas y/o medicación que a criterio médico deban realizarse de conformidad con el Plan Obligatorio de Vacunación estatal".

Para resolver como lo hizo, dejó a salvo el debido respeto por la autodeterminación y la libertad individual de los progenitores -en tanto seres adultos y capaces-, en lo que atañe a aspectos tales como su propia vida, salud y educación; aunque reparó en la necesidad de analizar esas decisiones a la luz de su posible proyección lesiva al interés superior del niño (art. 3, Convención de los Derechos del Niño). Luego, y con pie de marcha en lo normado en el art. 24 de ese instrumento internacional, en cuanto privilegia y protege el derecho a la salud a partir de la prevención, estimó que esta finalidad queda garantizada -entre otras medidas- con el cumplimiento de los Programas Obligatorios de Vacunación dispuestos por el Estado (fs. 47/48). Concluyó pues, que "no se vulneraría el derecho de este niño cumpliendo con el plan de vacunación dispuesto por las autoridades y organismos estatales pertinentes, y no obstante no encontrarse actualmente en riesgo su vida, sí podrían verse vulnerados sus derechos en caso de no adoptarse las medidas indispensables, que a criterio médico, tiendan a asegurar la protección de su derecho a la salud" (fs. 48 vta.).

b) El contenido decisional así perfilado únicamente fue objeto de impugnación por ante el Tribunal de Familia por parte del aquí recurrente, a quien agravió "el modo en que ha sido resuelta la cuestión, al disponer ‘INSTAR’ a los progenitores al suministro del plan de vacunación obligatorio" (fs. 51). Ello así, toda vez que -según señaló- dicha modalidad carecía del imperium que solo otorga una resolución que "ordena" el cumplimiento de la decisión (fs. 50). La ausencia de un mandato judicial expreso plasmado en los términos peticionados, y de la consecuente fijación de un plazo para su materialización y modo de efectivizar el control de su cumplimiento -explicó- obstaculizaban en el caso su exigibilidad, en especial desde la mira de garantizar la efectividad de los derechos constitucionales del niño (fs. 52 vta./53). A ello añadió que tampoco cabía subordinar el suministro de las vacunas según el "criterio médico" al que alude la sentencia impugnada, desde que su carácter imperativo deriva de la normativa legal vigente (ley 12.658, y Resolución del Ministerio de Salud de la Nación 195/2007) (fs. 53).

c) Dejaré para más adelante la suerte que ha de tener la crítica esbozada en el punto precedente, la cual (mantenida en lo sustancial en la pieza que motiva el conocimiento de esta instancia extraordinaria), será objeto de expreso pronunciamiento en el ap. 3) de este capítulo.

Mas no pierdo de vista el contenido de tales planteos, pues patentizan la configuración del vicio señalado por el recurrente (la transgresión del límite de la congruencia); vale decir, que el a quo ha franqueado los limbos impuestos a su propia competencia, abierta en la medida de los agravios llevados por las partes.

En efecto, encontrándose su potestad ceñida a la resolución de las cuestiones planteadas por el recurrente (ausencia de imperium en la manda judicial que instaba a la vacunación), este extralimitó sus poderes al abordar materias cubiertas por la firmeza de la decisión del juez del trámite (opción por un programa de cuidados alternativos), desde que tales parcelas no habían sido objeto de oportuna impugnación. No ha de soslayarse, como señalé anteriormente, que los progenitores no habían formulado crítica oportuna a lo resuelto por a fs. 46/49., pese a haber sido notificados de su contenido (ver actuaciones de fs. 56/75).

La decisión recurrida es clara en cuanto sustituyó -en perjuicio del contenido firme favorable a la única parte recurrente- el mandato del juez del trámite que instaba a los progenitores "para que le suministren las vacunas y/o medicación que a criterio médico deban realizarse de conformidad con el Plan Obligatorio de Vacunación estatal" -fs. 49-, por otro mediante el cual requirió la presentación de un plan alternativo que garantice similar grado de inmunización al menor (ver fs. 105 vta.), lo cual a todas luces importó dejar de lado el primitivo mandato.

d) En consecuencia, y como adelanté, se configura la violación normativa denunciada por el recurrente, por lo que corresponde revocar la decisión recurrida en cuanto fue motivo de agravio (art. 163 ap. 6, C.P.C.C.).

2.- Despejada del modo que quedó la procedencia del primero de los agravios y en tránsito a la recomposición positiva del litigio (art. 289 inc. 2 del C.P.C.C.) se impone abordar la restante crítica del quejoso (oportunamente llevada ante la alzada y reiterada en el presente), respecto del alcance que ha de tener el mandato judicial que ordena el cumplimiento del Plan Oficial de Vacunación. Ello, sin perder de miras el marco de conocimiento abierto por la vía de impugnación en tratamiento. Señalo ello, pues tal como quedó explicitado en el apartado que precede, no se ha solicitado a este Tribunal que se expida sobre la conveniencia de un determinado programa de cuidados y tratamientos y su eventual preferencia por sobre el contenido que integre el Plan Oficial de Vacunación.

3.- Comenzaré por reseñar muy sucintamente, los lineamientos del régimen legal aplicable al caso, en lo que resulta de interés a los fines de la resolución del presente.

a.- La ley 22.909 -B.O. del 15-IX-1983- de alcance a todo el territorio de la República (conf. arts. 1, 2, 3, 6, 11, 20) instituyó el "Régimen General para las Vacunaciones contra las Enfermedades prevenibles por ese medio", contemplando el suministro obligatorio a todos los habitantes del país de las vacunas incluidas en la nómina cuya elaboración encomendó a la autoridad sanitaria nacional (art. 11). Dicho contenido se ha integrado de manera sucesiva por diversas disposiciones reglamentarias dictadas al amparo de la señalada previsión legal (Resoluciones 107/1997 de la Secretaría de Programas de Salud -B.0. del 02-X-1997-; 141/97 de la Secretaría de Programas de Salud -B.0. del 22-I-1998-; 108/98 de la Secretaría de Programas de Salud -B.0. del 11-XI-1998-; 940/2000 del Ministerio de Salud -B.0. del 27-X-2000-; 174/2003 del Ministerio de Salud -B.0. del 07-III-2003-; 175/2003 del Ministerio de Salud -8.0, del 07-III-2003-; 653/2005 del Ministerio de Salud y Ambiente -B,0, del 17-VI-2005-; 48/2007 del Ministerio de Salud -B,0. del 26-I-2007 y 498/2008 del Ministerio de Salud -B.0. del 29-V-2008-), integrando así el Programa Nacional de Inmunizaciones.

Puntualiza el citado art. 11 de la ley 22.909 -respecto del deber de vacunación antes mencionado-, que "los padres, tutores, curadores y guardadores de menores o incapaces son responsables, con respecto a las personas a su cargo".

Sin perjuicio de la sanción de multa que prescribe el art. 17 del plexo analizado para el supuesto en que los sujetos obligados incumplan el mandato legal, con especial atingencia al sub discussio el art. 18 dispone: "La falta de vacunación oportuna en que incurran los obligados por el art. 11 determinará su emplazamiento, en término perentorio para someterse y/o someter a las personas a su cargo, a la vacunación que en cada caso corresponda aplicar, sin perjuicio, en caso de incumplimiento, de ser sometidos los obligados o las personas a su cargo a la vacunación en forma compulsiva".

Ese plexo normativo se complementa con las previsiones dictadas en el ámbito local. Así, la ley 10.393 (y sus modificatorias, leyes 10.717 y 12.658) contempla un catálogo de vacunas de aplicación obligatoria en el territorio bonaerense (arts. 1, 6 y 7), delegándose en la reglamentación su ampliación o limitación, así como otros aspectos relevantes (art. 2).

Vale decir, que nuestro país ha optado por un régimen de prevención de ciertas enfermedades mediante un sistema de inmunización que instituyó la administración de vacunas a toda la población, de acuerdo al cronograma que a tal efecto fija. Dicho régimen, es de carácter obligatorio según se reseñó anteriormente, y contempló la posibilidad de disponer su cumplimiento coercitivo frente a la reticencia del sujeto obligado a la vacunación, según así surge del texto expreso citado precedentemente (art. 18, ley 22.909).

b. El perfil obligatorio de la inmunización dispuesta en el régimen mencionado no colisiona con el ámbito de la autonomía de la voluntad que ha de reconocerse a los particulares respecto de las decisiones que atañen a su propia salud, y que nuestra legislación ha reglamentado recientemente a partir del art. 2 inc. e) de la ley 26.529 ("Derechos del Paciente en su Relación con los Profesionales e Instituciones de la Salud"), como derecho de "aceptar o rechazar determinadas terapias o procedimientos médicos o biológicos, con o sin expresión de causa". Ello así, pues el carácter imperativo de aquel régimen desplaza a su respecto (aunque sólo con estricta relación a las prácticas de vacunación al que refiere) la exigencia del mentado consentimiento informado al que aluden los arts. 5 y siguientes de la ley 26.529, no constituyendo entonces la aceptación del destinatario una condicionante de su aplicación.

Trátase esta, en mi opinión, de una excepción al requisito del previo consentimiento informado no incluida expresamente en la enumeración que formula el art. 9 de dicha ley, cuyo contenido no constituye un numerus clausus -pues se completa con lo dispuesto en normas especiales como la que convocó la atención de este Tribunal-, aún cuando sea de interpretación restrictiva (art. 9, cit., in fine).

Importa destacar que lo expuesto precedentemente lo es sin perjuicio de la vocación de aplicación al sub lite de las restantes directivas que emanan del citado Régimen de Derechos de los Pacientes (ley 26.529), siendo de interés reparar en la especie en los derechos a recibir un trato digno y respetuoso, "con respecto a sus convicciones personales y morales, principalmente las relacionadas con sus condiciones socioculturales, de género, de pudor y a su intimidad" (art. 2 inc. "b"), y -fundamentalmente- a recibir la información sanitaria necesaria (ídem; inc. "f"), la cual debe ser brindada de manera clara, suficiente, adecuada y comprensible (art. 3), derechos que -en el caso- han de ser reconocidos también con relación a los representantes del menor (arg. art. 2 incs. "b" y "e", y 4 in fine).

4.- Los desarrollos que anteceden permiten evidenciar que en el caso se ha verificado la infracción denunciada por la quejosa.

En efecto, asiste razón a la recurrente cuando señala que el a quo ha inaplicado el régimen de vacunación oficial obligatoria prevista tanto en el régimen nacional como local (en especial, Resoluciones 940/00; 175/03; 653/05 y 48/07; todas ellas integrantes del marco dispuesto en la citada ley 22.909, y normativa provincial concordante), pues tal regulación -imperativa, como señalé- fue inmotivadamente soslayada por el sentenciante (ver fs. 107 vta./108, y en particular, fs. 166 vta. ap. "a". y 123/l24 vta., ap. IV.6, "a" y "b"). Ello así, desde que ha subordinado el cumplimiento de una norma obligatoria e imperativa a la voluntad contraria de los progenitores, inaplicando así el mandato normativo expreso (arts. 1, 2, 11 y 18 de la ley 21.909; 1, 6 y 7 de la ley 10.939 -texto según leyes 10.717 y 12.658- y normas reglamentarias antes citadas).

5.- Ahora bien, se impone precisar el alcance que habrá de tener la condena a la luz de la pretensión del representante promiscuo del niño, los claros términos del régimen legal aplicable y los derechos que asisten al menor V. , sus progenitores y círculo familiar íntimo.

Para la formulación de la pertinente propuesta decisoria, no ha de prescindirse de la consideración del tiempo transcurrido desde el nacimiento del infante -por su repercusión en el modo en que habrá de ser cumplido el cronograma de vacunación- y la conducta omisa observada por los progenitores, así como la urgencia del caso. Ello, sin desmedro del deber de brindar una adecuada información a los padres acerca del alcance de la normativa en juego y de los riesgos y beneficios que redundan del plan de inmunización que recibirá el menor y de garantizarse el debido resguardo de la dignidad de trato y respeto a que tienen derecho durante el devenir del cumplimiento del presente.

IV.- De conformidad a las consideraciones que anteceden, y si mi propuesta es compartida, corresponde ordenar al tribunal a quo a fin de que proceda a:

a.- Intimar a J. L. D. I. y K. U. progenitores del menor N.N. (o V. ) a que en el plazo perentorio de 2 (dos) días acrediten en autos el cumplimiento del Plan de Vacunación Oficial (ley 22.909 y normas reglamentarias) según corresponda a la edad y estado del menor (Res. 489/2008 Ministerio de Salud de la Nación, B.O. del 29-V-2006), debiendo concurrir a esos fines al establecimiento asistencial que disponga el tribunal actuante.

b.- La manda judicial referida precedentemente se hará bajo el apercibimiento de procederse a la vacunación en forma compulsiva (arts. 11 y 18, ley cit.), a cuyo efecto y frente a la eventualidad de su incumplimiento, el inferior deberá contar con la asistencia del equipo técnico pertinente, a fin de garantizar que este pronunciamiento se practique del modo menos traumático para el infante, sin perjuicio de la posibilidad de usar el auxilio de la fuerza pública si fuera estrictamente necesario, siempre con los cuidados del caso.

c.- En el iter de cumplimiento de la orden judicial, deberá brindarse a los progenitores la información sanitaria pertinente, a fin de dar satisfacción con lo establecido en el inc. f) del art. 2 la ley 26.529, debiéndose garantizar en todo momento que la presente no lesione el derecho a obtener un trato digno y respetuoso por parte del menor y su círculo familiar (inc. b, art. 2 ley 26.529).

Con el alcance indicado, corresponde hacer lugar al recurso de inaplicabilidad en tratamiento, con costas a la vencida (arts. 68 y 289, C.P.C.C.).

Voto por la afirmativa.
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