Reflexiones sobre la no discriminación y el trato igual, con especial referencia al ámbito laboral: Normativa vigente y tendencias jurisprudenciales






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Doctrina

Reflexiones sobre la no discriminación y el trato igual, con especial referencia al ámbito laboral: Normativa vigente y tendencias jurisprudenciales

Por Viviana Mariel Dobarro

I. Introducción. II. Algunas precisiones terminológicas: discriminación, prejuicios y minorías. III. Los derechos humanos, la no discriminación y la igualdad de trato. IV. La democracia y el rol estatal ante la no discriminación y la igualdad de oportunidades. V. De la no discriminación y la igualdad de trato, a la igualdad de oportunidades en la normativa constitucional e internacional. VI. La Organización Internacional del Trabajo, la no discriminación y la igualdad de trato en el empleo. VII Los principios generales del derecho del trabajo, la no discriminación y la igualdad de trato. VIII. Marco normativo que tutela ante la discriminación, con especial referencia al ámbito laboral. IX. La consagración de las medidas de acción positiva en el sistema normativo argentino. X. Las medidas de acción positiva como mecanismo para facilitar el acceso al empleo de las minorías. XI. Las medidas de acción positiva y la situación de las personas con discapacidad. XII. Las medidas de acción positiva y la ley 25.674. XIII. La discriminación en el acceso al puesto de trabajo por causa de sida. La libertad de contratación y sus límites. XIV. La protección especial de quienes padecen diabetes. XV. La protección especial de quienes padecen epilepsia. XVI. Algunas implicancias prácticas de la regla de la no discriminación y la igualdad de trato en el empleo. XVII. Panorama del estado de la jurisprudencia laboral frente a la discriminación. XVIII. Vías procesales frente a conductas discriminatorias. XIX. Conclusiones. XX. Bibliografía.

 

 

Reflexiones sobre la no discriminación y el trato igual, con especial referencia al ámbito laboral: Normativa vigente y tendencias jurisprudenciales

 

Por Viviana Mariel Dobarro (*)

 

I. INTRODUCCIÓN.

  

En anteriores oportunidades[1] nos hemos referido a las innumerables y dolorosas implicancias personales, económicas, sociales y morales que un acto o conducta discriminatoria trae aparejado, con independencia de las concretas circunstancias en que se verifique y a dichas reflexiones nos remitimos en homenaje a la brevedad.

También hemos señalado que estas prácticas pueden presentarse en cualquiera de los ámbitos en que una persona se desenvuelve o interactúa y por eso han sido estudiadas desde diferentes disciplinas: la sociología, la psicología, la economía y también el derecho. Y, en este último supuesto, son diferentes las ramas del derecho que se han abocado al análisis y regulación de la cuestión. El derecho civil, el derecho constitucional, el derecho de los derechos humanos, el derecho político han analizado la cuestión; cada uno desde su perspectiva y con su peculiar mirada de esta problemática, pero sin perder de vista a la persona humana como sujeto a tutelar.

Si bien para el derecho del trabajo no se trata de un fenómeno novedoso ya que se remonta a los orígenes mismos del trabajo humano prestado en relación de dependencia y en las diferentes etapas históricas de su evolución pueden verificarse casos de discriminación en la vida laboral; su análisis doctrinario con cierta sistematización data de las últimas décadas y constituye uno de los desafíos más importantes que se nos presentan a los estudiosos del derecho del trabajo del siglo XXI y así lo está receptando la jurisprudencia nacional, en la que poco a poco –como veremos más adelante- se va perfilando una tendencia por demás interesante, en la que una vez más los magistrados laborales han hecho gala de gran originalidad y apego a la defensa de los derechos fundamentales del ser humano.

En estas notas queremos referirnos específicamente a las aristas de mayor actualidad que esta problemática presenta durante la vida laboral y a las decisiones jurisprudenciales más significativas.

 

II. ALGUNAS PRECISIONES TERMINOLÓGICAS: DISCRIMINACIÓN, PREJUICIOS Y MINORÍAS.

 

Discriminar, según el Diccionario de la Lengua Española[2], significa separar, distinguir, diferenciar una cosa de otra, dar trato de inferioridad a una persona o colectividad por motivos raciales, religiosos, políticos, etc.

Para aproximarnos a un primer esbozo de definición y en atención a una de sus tantas acepciones –la que a los fines de nuestro estudio nos interesa y será en tal sentido que utilizaremos de ahora en más el vocablo-, podemos decir que se discrimina cuando el trato diferente, y peyorativo, que se le da a determinada persona o grupo se fundamenta en circunstancias o razones de tipo subjetivas, vinculadas con las características que se le atribuyen a los integrantes de un grupo en particular.

Debemos señalar también que en toda conducta discriminatoria se encuentra implícito un prejuicio segregacionista; es decir, consciente o inconscientemente, quien discrimina lo hace por considerar al otro inferior en virtud de su pertenencia a una específica categoría o por tener ciertos caracteres[3].

Los prejuicios[4] –usualmente- surgen a partir del desconocimiento o la ignorancia respecto del “otro”, lo que lleva a que se le adjudiquen determinados rasgos “distintivos” generalmente exagerados o erróneos, que al generalizarse contribuyen a la conformación de estereotipos.

Tanto los prejuicios como, luego los estereotipos, pueden originar la marginación o segregación de aquel que se presupone tiene las mentadas características, costumbres o rasgos distintivos.

Al hablar de discriminación o de conductas discriminatorias, en muchas oportunidades se asumen actitudes contradictorias. Pues desde un plano consciente o desde lo discursivo difícilmente se admitan las conductas o los prejuicios segregacionistas, principalmente porque pueden llegar a ser socialmente mal vistos. En tanto que desde las concepciones íntimas, consciente o inconscientemente, muchas decisiones, enunciaciones, o actitudes se encuentran plagadas de prejuicios y traen ínsita una mirada desvalorizante y discriminatoria de otro sujeto o de ciertos grupos, cuyos integrantes -generalmente- se hallan en situación de inferioridad y, por ende, sus posibilidades de acceder o detentar poder económico, político o social, también están disminuidas.

Párrafo aparte merecería el análisis del uso del lenguaje y los innumerables estereotipos que a través de la palabra se van reproduciendo socialmente y, en esta línea, cabe remarcar la importancia del lenguaje en las relaciones interpersonales, en las relaciones de poder y, finalmente, en la reproducción de patrones culturales que se transmiten de padres a hijos; todo lo cual por obvias razones de extensión no podemos sino mencionar.

Evidentemente, hay tanto de cultural en el trato discriminatorio, están tan internalizados en la sociedad algunos prejuicios o estereotipos, que resultan muy difíciles de remover o abrogar y es por ello que los avances suelen ser muy lentos y cualquier política que se intente en la materia será a largo plazo y con la educación –desde el seno familiar hasta los niveles más altos de la educación universitaria- como herramienta indispensable.

Tradicionalmente al estudiar esta temática, en general, se ha apuntado a la situación de las minorías raciales, religiosas, ideológicas o a las diferencias de sexo y, en consecuencia, es a ellos a quienes se han dirigido las normas y políticas de protección.

En tanto que en los comienzos de un nuevo milenio, el curso de las conductas humanas y/o las nuevas formas de relacionarse socialmente, han dado lugar a situaciones que antaño eran desconocidas y que, de aquí en más, deberán afrontarse como probables generadoras de nuevas minorías. Por ello, desde el campo del derecho internacional, desde el ámbito de los derechos humanos, así como del derecho constitucional y del derecho laboral, tendrán que recibir un tratamiento y estudio específico, con el objeto de buscarles las respuestas más adecuadas. Tal el caso de quienes ya sufren, o serán objeto en el futuro, de discriminaciones o persecuciones por motivos que, dependiendo del ámbito social del que se trate, podrían fundarse en sus caracteres físicos[5], o en sus conductas sexuales[6], o en el padecimiento de ciertas enfermedades o adicciones[7], o por encontrarse en una determinada situación económica o social[8].

Por otra parte, las consecuencias que acarrea la discriminación se incrementan cuando afecta a los integrantes de "grupos minoritarios", básicamente en atención a que numéricamente son menos que aquellos que socialmente son considerados como el común denominador de la población, o el ciudadano "tipo". Ahora bien, la noción de minoría no siempre tiene que ver con un dato cuantitativo, sino que cada día se relaciona más con uno de tipo cualitativo como es la pertenencia a un grupo distante de los ámbitos en que se detenta el "poder".

Sin perjuicio de que es frecuente encontrar en las sociedades occidentales y contemporáneas "minorías” –en los dos sentidos ya señalados- y que éstas, por su propia condición, tienen dificultades para el ejercicio de los derechos humanos, entre otros, el acceso al empleo[9]; ello resulta incompatible con una definición amplia de la democracia[10], ya que esta última presupone que el ejercicio de los derechos fundamentales sea garantizado en condiciones igualitarias, así como también que se aseguren idénticas oportunidades para todos.

Y no se puede obviar que, dentro de la concepción que sostenemos, se comprende el derecho a "ser diferente”[11] ", es decir, a elegir el propio destino y a no ser tratado perjudicialmente por dicha circunstancia, lo que además se vincula con el reconocimiento del derecho a la identidad[12].

En todo grupo social siempre hay algún sector que impone las condiciones, o que intenta sacar provecho de la situación de inferioridad de otros -ya se trate de quienes numéricamente son menos o de los que en apariencia no son "iguales" a los que detentan el poder-. Por otra parte, son las "minorías" -cuantitativa como cualitativamente entendidas- quienes más expuestas están a la segregación a la marginación, a la exclusión; en definitiva, a la discriminación especialmente en lo relativo al ejercicio efectivo de los derechos fundamentales y, por tanto, las eventuales destinatarias de las medidas de acción afirmativa, como instrumentos útiles para la corrección de situaciones de injusticia social[13].

No podemos soslayar que en la mayoría de los casos nos referimos a grupos sumamente sensibles, sometidos -o que lo han estado- a históricas situaciones de discriminación o de trato segregacionista; lo que -en definitiva y tras sucesivas generaciones- se convierte en un callejón sin salida para los integrantes del grupo, quienes por ser descendientes de "determinado sector minoritario de la población" no han podido acceder a ciertos ámbitos (sociales, culturales o económicos) y, a la vez, han criado, crían y criarán a sus propios hijos en dicho contexto de exclusión. Por lo que, éstos últimos, también tendrán que afrontar severas dificultades para ejercer y gozar de sus derechos fundamentales y para acceder a condiciones de vida próximas o similares a las de aquellos que se encuentran "incluidos socialmente".

 

III. LOS DERECHOS HUMANOS, LA NO DISCRIMINACIÓN Y LA IGUALDAD DE TRATO.

 

Son innumerables las definiciones que se han dado acerca de los derechos humanos. En nuestro análisis partiremos de la desarrollada por el doctor Germán J. Bidart Campos, quien definía a los derechos como las facultades o prerrogativas reconocidas fundamentalmente a los hombres. Los derechos que se consideran inherente al hombre por su calidad de persona se denominan, tradicionalmente, derechos naturales del hombre y, también, derechos personales o derechos humanos[14].

Por otra parte, debemos destacar que en el ámbito del derecho internacional -y especialmente desde los organismos internacionales- se ha sostenido, ya a partir de sus primeros instrumentos normativos, una política clara, concreta y continuada en procura de la defensa y aseguramiento del reconocimiento, ejercicio y goce de los derechos fundamentales del hombre, por todos y sin distinción alguna.

Dicha política se ha ido construyendo y desarrollando como respuesta, o al influjo, de distintos fenómenos políticos y sociales (guerras mundiales, gobiernos totalitarios o autoritarios, nazismo, apartheid, etc.). Al punto que hoy resulta indiscutible la íntima conexión existente entre la no discriminación, la igualdad de trato y los derechos inalienables del hombre, con fundamento en la dignidad y el valor de la persona humana y en la igualdad de derechos entre todos los seres humanos; lo que se ha plasmado en el texto de numerosas declaraciones, convenios y pactos celebrados en y ante los diferentes organismos internacionales[15].

Así, resulta relevante recordar que “...Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos. El respeto del principio de no discriminación es otro de los aspectos fundamentales para la protección y la promoción de los derechos humanos. En función de ello, todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho a igual protección. La igualdad es una condición indispensable para el ejercicio de los derechos, pues, si arbitrariamente se denegase a una persona el goce de algunos de ellos, se incurriría en un trato discriminatorio, a la par que se estaría violando la obligación de respetar el derecho en cuestión. El principio de no discriminación impone que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias... La noción de igualdad se desprende directamente de la naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona, frente a la cual es incompatible toda situación que, por considerar superior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo con privilegio; o que, a la inversa, por considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de derechos que sí se reconocen a quienes no se consideran incursos en tal situación de inferioridad...”
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