Las grandes reformas al derecho de familia en el proyecto de codigo civil y comercial 2012






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títuloLas grandes reformas al derecho de familia en el proyecto de codigo civil y comercial 2012
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En definitiva la única diferencia trascendente entre la unión convivencial y el matrimonio es que el segundo otorga a las partes calidad de herederos forzoso mientras que el primero no, y que las nupcias tienen como régimen supletorio el de comunidad mientras que la convivencia tiene como régimen patrimonial supletorio el de separación de bienes, en lo demás son semejantes.

El anteproyecto opta decididamente por anular toda posibilidad de una convivencia libre entre personas adultas, cuando se ha convivido por más de un año.
Prima en esto el concepto de solidaridad que ha servido de fundamento a toda regulación sobre el concubinato. Tal solidaridad fue el justificativo que se obligara al estado a aplicar a las uniones extramatrimoniales remedios de la seguridad social similares al matrimonio y que se otorgaran iguales protecciones frente al régimen de los infortunios laborales, es decir que las políticas públicas obligaban a los terceros a reconocer la unión convivencial con iguales alcances que el matrimonio.
Hoy el Proyecto de Código Civil y Comercial extiende la solidaridad a los miembros de la pareja, quien no solo van a recibir del estado una pensión por causa de muerte de uno de los convivientes o a percibir indemnizaciones de terceros por accidentes de trabajos, sino que también tiene deberes y derecho en sus relaciones personales y frente a sus acreedores, porque resultaba absurdo que el estado y los empleadores les reconocieran mas derechos que aquellos que entre ellos se obligaban.


  1. El parentesco por afinidad

En el proyecto se establece severas responsabilidades y grandes derechos a los parientes por afinidad en especial a los padres por afinidad.
Antes que nada valga aclarar que bajo el nombre de parentesco por afinidad se regula lo que en doctrina se conoce como “familia ensamblada” o familia reconstituida”.
Se entiende por parentesco por afinidad el que existe entre la persona casada y los parientes de su cónyuge. Así el marido de la mujer divorciada con hijos de una primera unión es el padre por afinidad de los niños de su esposa.
El parentesco por afinidad no crea vínculo jurídico alguno entre los parientes de uno de los cónyuges y los parientes del otro.
Cabe señalar que en principio la unión convivencial no genera parentesco sin embargo se le impone al conviviente la denominación de progenitor afín y se le establecen iguales efectos que a los cónyuges.
Lo más importante del anteproyecto es la obligación de cuidado y de alimentos que se atribuye obligatoriamente al padre afín a quien se le puede delegar parcial o totalmente la responsabilidad parental del hijo propio.
El cónyuge o conviviente de un progenitor debe cooperar en la crianza y educación de los hijos del otro, realizar los actos cotidianos relativos a su formación en el ámbito doméstico y adoptar decisiones ante situaciones de urgencia.
Esta colaboración no afecta los derechos de los titulares de la responsabilidad parental.

En cuanto al deber alimentario se dispone expresamente que el progenitor afín, tiene deber alimentario para con los hijos de su cónyuge o conviviente que en principio cesa con la finalización de la unión de su progenitor. Pero cuando el cambio de situación puede ocasionar un grave daño al niño o adolescente. Si el cónyuge o conviviente asumió durante la vida en común el sustento del hijo del otro, puede fijarse una cuota asistencial a su cargo con carácter transitorio, cuya duración debe definir el juez de acuerdo a las condiciones de fortuna del obligado, las necesidades del alimentado y el tiempo de la convivencia.
Por otra parte el progenitor afín tanto viva en unión convivencial como en matrimonio es solidariamente responsable con su cónyuge o conviviente por las deudas alimentarías del hijo no común menor de edad que conviva con la pareja26, tal como surge de las normas del régimen primario del matrimonio que se aplica también a las uniones convivenciales.
Además en el régimen proyectado se legitima al progenitor por afinidad a reclamar daño moral por el daño sufrido por el hijo de su cónyuge. Así en el artículo 1741 se dice que está legitimado para reclamar la indemnización de las consecuencias no patrimoniales el damnificado directo. Si del hecho resulta su muerte o sufre gran discapacidad también tienen legitimación a título personal, según las circunstancias, los ascendientes, los descendientes, el cónyuge y quienes convivían con aquél recibiendo trato familiar ostensible.


  1. La filiación por voluntad procreacional y la gestación por sustitución

Se establecen tres tipos de filiaciones la filiación por naturaleza, la filiación adoptiva y la voluntad procreacional.

La gran novedad del proyecto es la recepción de este tercer género de filiación que proviene de las técnicas de fecundación asistida y que hasta el momento no tenía una regulación general en el país.

La filiación por naturaleza y por técnicas de fecundación asistida se regula en forma conjunta mientras que la adopción se regula por separado.

Estos tres tipos filiales (por naturaleza, por el uso de las técnicas de reproducción asistida y por adopción) tienen diferentes causa fuente (elemento biológico, voluntad procreacional y jurídico) a los fines de la determinación de la filiación y su consecuente sistema en materia de acciones, pero no respecto a sus efectos. De esta manera, se evita cualquier tipo de discriminación en razón del vínculo filial.

Al aceptar las técnicas de fecundación asistida como fuente filiatoria el anteproyecto del código civil se funda en el respeto a la autonomía de la voluntad, y mas precisamente en el respeto al autonomía de la voluntad procreacional, que permite y justifica tener un proyecto de vida auto referente y que viene ganando terreno en el derecho de familia a partir de la aceptación del matrimonio entre personas de igual sexo, con el cual cayó en el olvido una de las incapacidades fundantes del matrimonio cual era que para su celebración se requería diversidad sexual entre los contrayentes.

De la mano del matrimonio homosexual surgieron los problemas derivados de la determinación de la filiación en los casos de matrimonios de lesbianas que daban a luz hijos mediante las técnicas de fecundación asistida. Estos problemas requerían de urgente regulación para evitar que la filiación de los niños dependiera de contradictorias decisiones judiciales.

Todas estas consideraciones llevaron a la necesidad de regular las técnicas de fecundación asistida y sus consecuencias, y el anteproyecto se inclinó por otorgarle naturaleza de fuente filiatoria.

Con relación a la filiación por voluntad procreacional los puntos más importantes son los correspondientes a la gestación por otro, al derecho a conocer la identidad y a la filiación póstuma27.

Dentro de la filiación por voluntad procreacional se acepta la maternidad por otro a la que se la denomina gestación por sustitución para desvincular a la madre de la gestante, reservando el término de madre para la mujer que encarga el hijo, ya sea que aporte o no aporte el material genético.

La ley se aparta de la mayoría de las legislaciones del mundo que prohíben los contratos de gestación por otro y en cambio lo regula con las condiciones que: este sea gratuito, que la gestante no haya aportado el material genético, tenga ya un hijo y que no realice más de dos contratos de gestación por otro.

Con respecto a la gratuidad hay que poner bien en claro que se refiere a la falta de una contraprestación por el embarazo por encargo, pero que de ninguna manera va a impedir el reembolso de los gastos y del lucro cesante, el que no puede entenderse como pago del precio para llevar adelante el embarazo.

En Grecia, uno de los pocos países que regula este contrato, se permite hasta el pago de 20.000 euros en concepto de gastos por el embarazo, mientras que en Inglaterra la jurisprudencia reconoce el pago de 10.000 libras por los gastos ocasionados por la gestación a los que hay que adicionarles el lucro cesante durante la gestación.

Nada se dice de las consecuencias que tiene el incumplimiento de los pactos que vienen asociados al contrato de gestación por sustitución, como es la cláusula de no fumar durante el embarazo o de no consumir drogas o de no tomar alcohol para no perjudicar al feto.

Lo importante y que se debe poner de relieve es la forma como se soluciona la atribución de filiación en el supuesto de gestación por sustitución.

En los países que admiten este tipo de contratos las soluciones se dividen entre permitir la adopción con posterioridad al nacimiento y atribuir directamente la filiación a los contratantes. El anteproyecto argentino se inclina por la segunda forma, es decir la maternidad no se establece por el parto sino por el contrato, siempre y cuando el convenio este homologado judicialmente.

Cabe aclarar que hasta el momento estos convenios habían sido considerados nulos, por ser contrario a la moral y por tener un objeto prohibido cual es la disposición del cuerpo. Para evitar la sanción de nulidad por aplicación de las normas generales de los actos jurídicos, la legislación proyectada prevé la posibilidad de disposición y contratación sobre el cuerpo humano con fin afectivo, terapéutico, científico, humanitario o social, y la maternidad por otro encaja en los fines sociales28.

Estamos perfectamente de acuerdo en regular este tipo de filiación y también en la necesidad imperiosa de regular la filiación por gestación subrogada ya que la gestación por otro es posible y una ves nacido el niño, no se puede solucionar su problema diciendo que la criatura es nula porque el convenio que le dio origen es contrario al orden público. El nuevo ser necesita tener un vínculo filiatorio determinado con las personas que lo quieren. Ello se puede obtener por adopción o directamte dándole validez filiatoria al convenio homologado judicialmente. Esta es la solución que adoptó la legislación proyectada y aparece como la que mas refleja la mas eficaz en orden a la protección de los intereses del niño que no deben esperar un proceso de adopción de sus “padres sociales”.

En cuanto a la fecundación post morten29, se establece que en caso de muerte del cónyuge o conviviente de la mujer que da a luz, no hay vínculo filial entre la persona nacida del uso de las técnicas de reproducción humana asistida y la persona fallecida si la concepción en la mujer o la implantación del embrión en ella no se había producido antes del fallecimiento.

Se prevé que excepcionalmente puede haber vinculo filiatorio con el fallecido, si el hombre ha dado su consentimiento en un testamento y la implantación se produce dentro del año de su fallecimiento.

El tercero de los puntos más conflictivos en orden a la filiación por voluntad procreacional es el derecho al conocimiento de la realidad biológica que está contenido en la Convención de los Derechos del Niño y que en la filiación por adopción es un principio fundarte del instituto.

En la filiación por técnicas de fecundación asistida el derecho a conocer los orígenes es limitado. Así el derecho de conocer la identidad genética con fines médicos es ilimitado cuando existan razones de salud, y el derecho a conocer la identidad del donante puede ser autorizado por autoridad judicial cuando existan motivos fundados y lógicamente sin que este conocimiento establezca filiación30. La solución adoptada es valiosa porque respeta los recaudos de anonimato que son necesarios para realizar las técnicas, pero ante un conflicto de intereses da preponderancia siempre a la salud del hijo y cuando funde el hijo funde la necesidad del conocimiento limita los alcances del anonimato por razones de equidad. Con lo cual, se logra un equilibrio que posibilita las técnicas y garantiza las necesidades del hijo estableciendo que ni el anonimato es iure et de iure, ni el derecho a conocer al aportante del material genético es absoluto.

Cabe destacar como una reforma importante en orden a la filiación la ampliación del número de los legitimados para impugnar la paternidad matrimonial, que ahora se denomina filiación matrimonial. En la legislación vigente los legitimados son el hijo y al marido y le esta vedada a la madre quien no puede aludir su propia torpeza, ni su adulterio, mientras que en la legislación proyectada se admite que la acción de impugnación de la filiación del o la cónyuge de quien da a luz puede ser ejercida por éste o ésta, por el hijo, por la madre y por cualquier tercero que invoque un interés legítimo (Art. 590 del Código Civil).

Otro tema altamente debatido en la actualidad es la valides a dar a la negativa a realizar las pruebas genéticas en los juicios de filiación, en este punto se establece claramente que, el juez valorará la negativa como indicio grave contrario a la posición del renuente (Art. 579).


  1. El régimen patrimonial del matrimonio

En orden al régimen patrimonial del matrimonio las reformas más importantes son

  1. La posibilidad de optar entre el régimen de comunidad de bienes y el de separación de bienes.

  2. El establecimiento de un régimen primario con obligaciones comunes a todos los regímenes, inderogables e inmodificable por voluntad de las partes.

  3. La determinación de la inoponibilidad del acto realizado en fraude de los cónyuges durante la vigencia de la sociedad conyugal

  4. La regulación de la etapa de indivisión post comunitaria.

  5. Detallada regulación de los bienes propios y gananciales tratando de dar respuesta legal a todas las cuestiones que durante años preocuparon a la jurisprudencia.

  6. Aceptación de la teoría de las recompensas.


a) La posibilidad de optar entre el régimen de comunidad de bienes y el de separación de bienes.

Nuestro país desde el momento de la sanción del Código Civil estableció un régimen legal único forzoso e imperativo para las cónyuges, y lo mantuvo hasta el siglo XXI.

La imperatividad del régimen patrimonial matrimonial es una excepción en la legislación mundial, ya que casi la totalidad de los países permiten la opción. Pocos son los países en el mundo que mantengan en la actualidad el principio de la inmutabilidad, entre ellos se encuentra Bolivia, Cuba y algún estado de México.

En la Argentina la mayoría de los doctrinarios del derecho civil se inclinan por admitir la posibilidad de que los cónyuges puedan elegir el régimen patrimonial que mas les convenga31.

Lo cierto es que la existencia de un solo código se justificaba en la sociedad del siglo antepasado y en la primera mitad del siglo XX, cuando existía un solo modelo de familia, impuesto de manera imperativa para que fuera adoptado por todos los ciudadanos. En esa época en la cual el matrimonio se concebía sólo entre personas de diferente sexo, donde no había divorcio vincular y la mujer, incapaz relativa, no trabajaba fuera del hogar conyugal, se justificaba que se estableciera que todos los bienes adquiridos después del matrimonio por cualquier causa que no tuviera título gratuito se presumiera que eran bienes gananciales, como una forma de proteger a la mujer.

Hoy 143 años después, la existencia obligatoria de un solo régimen patrimonial matrimonial no se justifica, ya que existen diferentes modelos de familia matrimoniales que requieren diferentes formas de organización económica de su faz patrimonial.
Así en la segunda década del siglo XXI en un país, donde la mujer goza de igualdad de derechos y oportunidades, donde hace 23 años que se acepta el divorcio vincular y dos años que se reconoce el matrimonio homosexual, se impone la necesidad de dar un margen mayor de autonomía de la voluntad a las personadas casadas, permitiendo que puedan optar al menos entre el régimen de comunidad y el de separación de bienes, ya que si se amplia la autonomía de la libertad en las relaciones personales no se advierte porque no hacerlo en las relaciones patrimoniales porque ni el intervencionismo estatal, ni el mejor legislador, ni la mejor sentencia podrán dar a las partes una mejor respuesta que la que los contrayentes puedan darse a sus aspiraciones y deseos económicos, por supuesto sin desatender la solidaridad familiar, la que ha de protegerse mediante el dictado de normas básicas que rijan para todos los regímenes patrimoniales matrimoniales y que resultan inderogables por la voluntad de las partes.

Es por eso que en los fundamentos del proyecto se señala que “La mirada rígida sobre las relaciones humanas familiares, bajo la excusa de considerar todo de orden público, contraría la noción de pluralismo que pregona la doctrina internacional de los Derechos Humanos. En efecto, existe un derecho a la vida familiar y, consecuentemente, la injerencia estatal tiene límites”.

Estos fundamento llevan a que en la legislación proyectada se puede optar entre el régimen de comunidad de bienes y ganancias y el régimen de separación de bienes como se proponía en el proyecto de 1998 y en el proyecto de 1993 aunque en este primer proyecto se preveía la posibilidad de optar entre tres regímenes en lugar de entre dos regimenes, siendo el tercero el régimen de participación en las ganancias.
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