Las grandes reformas al derecho de familia en el proyecto de codigo civil y comercial 2012






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La disminución explicita de los deberes del matrimonio.

Se acepta el matrimonio entre personas de igual y distinto sexo y se establece como principio general que no se pueden establecer distinciones entre ambos tipos de nupcias.

Se suprime el deber de cohabitación y el de fijación de un domicilio conjunto y se establece que el deber de fidelidad es sólo moral19.

En un primer proyecto se había pensado en suprimir totalmente el deber de fidelidad matrimonial, porque se pensaba que el deber de fidelidad matrimonial no era estrictamente jurídico y debía quedar reservado al ámbito privado.

En los fundamentos de esta primera versión del anteproyecto se señalaba que como se establecía un divorcio incausado, el incumplimiento del deber de fidelidad no generaba consecuencias jurídicas y por eso no se lo regulaba.

La falta de deber de fidelidad en el matrimonio fue objeto de críticas desde todos los sectores de la doctrina jurídica, ya que por mas que el divorcio se establezca en forma incausado la fidelidad es de la esencia matrimonial y hace a su causa fin, además de ser uno de los elementos que lo distinguen de otras asociaciones de dos seres humanos y la base o justificativo de la presunción de paternidad de los hijos matrimoniales.

Es absurdo establecer los deberes esenciales de la institución mas vieja del mundo pensando en el procedimiento que la finalizará, ya que el proceso de disolución no puede fijar el contenido del instituto, que tiene perfiles propios por su propia conformación óntica y no por la forma variable y no esencial de su disolución.

Las estupefactas voces de la sorprendida doctrina jurídica argentina ante la inconsulta supresión del deber fundamental del matrimonio, conllevo a que este fuera agregado en el anteproyecto que los Dres. Highton Lorenzetti y Kemelmajer de Carlucci le entregaron a la Presidenta del Nación Argentina el día 27 del 2012 en el Museo del Bicentenario.20

Llama la atención la escasa mención expresa a los deberes personales del matrimonio, cuando en otros contratos menos fundacionales de la sociedad, se hacen prolijas enumeraciones de los deberes personales de los contratantes, así por ejemplo ninguna mención hay al deber de respeto matrimonial o al trato digno, mientras que por ejemplo en los contratos de consumo expresamente se dice con respecto al trato digno, que: “Los proveedores deben garantizar condiciones de atención y trato digno a los consumidores y usuarios. La dignidad de la persona debe ser respetada conforme a los criterios generales que surgen de los tratados de derechos humanos. Los proveedores deben abstenerse de desplegar conductas que coloquen a los consumidores en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias (Art. 1097) y se agrega que los proveedores deben dar a los consumidores un trato equitativo y no discriminatorio (Art. 1098).

Nos negamos a pensar que el matrimonio puede encerrar menos obligaciones personales que los contratos patrimoniales, lo que ocurre es que ellas se encuentran implícitas y son tácitas y su no mención no las hace inexistentes. Así por mas que no se hable del deber de cohabitación o convivencia este es de la esencia matrimonial es y es el que da sentido y fundamento a la protección de la vivienda familiar y a la determinación de la competencia judicial por el lugar donde se ubica la vivienda familiar o a la determinación del derecho aplicable en el ámbito del derecho internacional privado.

Otra de las novedades mas significativas que tiene el proyecto con respecto al matrimonio es la posibilidad de que se casen las personas con falta de salud mental con dispensa judicial. La que será dada previo dictamen de los equipos de salud sobre la comprensión de las consecuencias jurídicas del acto matrimonial y de la aptitud para la vida de relación por parte de la persona21 (Art. 405).

Por otra parte si de esta unión nacieran hijos, los curadores de las personas con capacidades disminuidas serán también curadores de su descendencia.


  1. El divorcio incausado

En relación con la disolución del matrimonio desaparece la posibilidad de optar entre separación y divorcio, y se acepta al divorcio como única forma de dar fin al matrimonio.22

Lo mas importante en materia de divorcio es que se deja de lado la culpabilidad y la inocencia a la hora de establecer las consecuencias, impidiéndose valorar la conducta matrimonial al tiempo de la disolución, siendo absolutamente igualitario el trato que recibe quien atente, hiere, injuria, maltrata o tortura a su cónyuge con el que recibe quien se comporta con lealtad y respeto durante el régimen matrimonial.
En el régimen proyectado al momento de la disolución carece de importancia el comportamiento que se tenga durante el matrimonio, ya que las consecuencias del divorcio son iguales tanto para el cónyuge de buena fe como para el de mala fe o el que actúa con dolo.
El divorcio establecido en el proyecto es incausado y para obtenerlo lo único que se requiere es la presentación de una propuesta de convenio regulador o de un convenio regulador23
Se siguen los lineamientos generales de la reforma española del 2005 en cuya exposición de motivos se destaca que, fundado en el libre desarrollo de la personalidad –que se deriva del mencionado principio de autonomía de la voluntad- se “justifica reconocer mayor trascendencia a la voluntad de la persona cuando ya no desea seguir vinculado con su cónyuge. Así, el ejercicio de su derecho a no continuar casado no puede hacerse depender de la demostración de la concurrencia de causa alguna, pues la causa determinante no es más que el fin de esa voluntad expresada en su solicitud, ni, desde luego, de una previa e ineludible situación de separación (…) Así pues, basta con que uno de los esposos no desee la continuación del matrimonio para que pueda demandar el divorcio, sin que el demandado pueda oponerse a la petición por motivos materiales, y sin que el Juez pueda rechazar la petición, salvo por motivos personales”.
Es decir que para divorciarse no se requiere que se enuncie y pruebe una causa subjetiva como las injurias o el adulterio, ni tampoco una objetiva como la separación de hecho por un tiempo determinado.
Para divorciarse basta la voluntad de uno de los esposos, sin que se necesite que el otro esté de acuerdo, ni que se encuentren separados, ni que haya pasado un tiempo desde que se celebró el matrimonio.
El divorcio lo puede pedir en cualquier tiempo, un solo cónyuge sin el acuerdo del otro, y sin necesidad de acreditar, ni separación, duración en la separación, ni duración en el matrimonio, ni imposibilidad de convivencia, ni causas que hagan imposible la vida en común, ni desavenencias matrimonial.
Para solicitar el divorcio basta decir “Me divorcio porque me divorcio” o “Yo me divorcio, me divorcio y me divorcio”. Lo que recuerda al repudio, en el cual bastaba decir “Yo te repudio, yo te repudio, yo te repudio”, aunque valga aclarar, que el divorcio proyectado tiene bastas diferencias con el repudio, ya que contempla algunas instituciones solidarias como las compensaciones económicas y la atribución de la vivienda familiar a quien mas la necesita, instituciones todas ellas totalmente disociadas de la buena o mala fe matrimonial e independientes del dolo, ya que bien pudiera ocurrir que el cónyuge que actúa con dolo torturando a su mujer, tenga el beneficio de la atribución de la vivienda familiar o que se le deba pagar compensaciones económicas al violador y abusador.
Se requiere solamente que se presente al juez una petición de divorcio con una propuesta que regule los efectos derivados de éste. En ningún caso el desacuerdo con el convenio presentado unilateralmente suspende el dictado de la sentencia de divorcio. Es decir que la oferta de convenio puede ser justo o injusto, equitativo o inequitativo y hasta abusivo pero mientras que se presente, el divorcio se debe dictar y las partes seguirán discutiendo las consecuencias de la disolución del vínculo entre ellas la atribución de la vivienda familiar.



  1. Las compensaciones económicas

Se regulan las compensaciones económicas para la finalización del matrimonio tanto por divorcio como por nulidad y también para el cese de la unión convivencial.24
La compensación económica es un instituto nuevo en nuestro derecho y difiere de los alimentos que se deben los cónyuges y de los daños y perjuicios.
La prestación compensatoria se fija a favor del cónyuge, o del conviviente a quien el divorcio o el cese de la unión convivencial, o el matrimonio anulado produce un desequilibrio manifiesto que signifique un empeoramiento de su situación y que tiene por causa adecuada el vínculo matrimonial y su ruptura.

Reconoce como fundamento la solidaridad familiar y esta destinada a lograr un equilibrio patrimonial, para lograrlo es necesario realizar un análisis comparativo de la situación patrimonial de cada uno de los cónyuges al inicio del matrimonio y al momento de producirse el divorcio, esto es, obtener una “fotografía” del estado patrimonial de cada uno de ellos, y ante un eventual desequilibrio, proceder a su recomposición.
El monto y la duración de la prestación compensatoria la fija el juez teniendo en cuenta:

a) el estado patrimonial de cada uno de los cónyuges o convivientes al inicio y a la finalización de la vida conjunta;

b) la dedicación que cada uno brindó a la familia y a la crianza y educación de los hijos durante la convivencia y la que debe prestar con posterioridad al divorcio;

c) la edad y el estado de salud de los cónyuges o convivientes y de los hijos;

d) la capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo de quien solicita la compensación económica;

e) la colaboración prestada a las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro

f) la atribución de la vivienda familiar, y si recae sobre un bien ganancial o común, un bien propio, o un inmueble arrendado. En este último caso, quién abona el canon locativo. (Art. 442 y 525)


  1. La unión convivencial25.

Se regulan los efectos del concubinato al que se denomina unión convivencial, equiparándolo al matrimonio en todos los efectos personales y en varios de los efectos patrimoniales.
Como ya dijimos la “unión convivencial” constituye un neologismo porque el término convivencial no existe en el diccionario de la real academia española.
Se deja de lado toda idea de libertad y de autonomía de la voluntad para poder vivir en forma conjunta libremente y bajo la idea de que se hace por “solidaridad familiar” se impone a quienes viven unidos de hecho un régimen imperativo, legal y forzoso con severas consecuencias personales y patrimoniales.
Es muy importante tener en cuenta que la unión convivencial no se limita a producir efectos en el ámbito del derecho de familia sino que genera consecuencias en todas las ramas y subramas del derecho privado. A título meramente enunciativo podemos mencionar que:
a) Confiere legitimación: para demandar la incapacidad o capacidad restringida del conviviente(Art. 33), solicitar la inhabilitación de la pareja (art.48), prestar el consentimiento informado para actos médicos, si el paciente no es competente para expresar su voluntad (Art. 59) decidir sobre las exequias (Art. 51) ejercer las acciones de protección del nombre en caso de que el interesado haya fallecido (art. 71) recibir los frutos del los bienes del ausente, ser designado curador del ausente (Art. 83) ser curador de su conviviente (139) ser beneficiario de la afectación y desafectación de la vivienda al régimen de protección (art. 246- 250 - 255) y transmitir la vivienda afectada (Art. 250).
b) Genera incapacidad: para que el juez confiera la tutela dativa de su conviviente (108) para ser tutor de las mismas que su conviviente tiene prohibida la tutela (110) para ser integrante del órgano de fiscalización de las asociaciones civiles en iguales casos que su conviviente (Art. 174) para autorizar como oficial público un acto jurídico que su conviviente tenga algún interés. (Art. 291) para intervenir como testigo en un instrumento público que su conviviente actúe como oficial público (Art. 295) para seguir usando el apellido conyugal (Art. 67).
c) En la filiación permite la adopción conjunta por convivientes y la adopción de integración del hijo del conviviente. ( art. 599) .El conviviente es considerado progenitor afín; debe cooperar en la crianza y educación de los hijos del otro, el progenitor con quien convive, le puede delegar la responsabilidad parental y es obligado alimentario subsidiario de los hijos de su conviviente ( Arts. 672,674 y 676). Está obligado a realizar el inventario de la los bienes de su conviviente dentro del plazo de 3 meses cuando existan hijos menores (Art. 693).

En cuanto a la determinación de la filiación de los hijos de los convivientes, en los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida, la determinación de la filiación se deriva del consentimiento previo, informado y libre (Art. 575) y tiene importancia en la filiación post –morten (Art. 563).

La unión convivencial entre dos personas no basta para determinar la filiación de los hijos nacidos durante la convivencia, como se determina en el caso del matrimonio. Pero la convivencia de la madre durante la concepción hace presumir el vínculo filial a favor de su conviviente, excepto oposición fundada. Es de toda obviedad que no es lo mismo la clara determinación de la filiación de los hijos nacidos durante el matrimonio que la mera presunción de paternidad que solo se aplica a los hijos de la mujer y no a los del varón.
d) Derecho Procesal

El domicilio en el cual los convivientes conviven fija las reglas de la competencia para las acciones de todos los conflictos derivados de las uniones convivenciales y para los alimentos entre convivientes (Art. 719)
e) en las relaciones contractuales. Los acreedores deben conceder el beneficio de competencia a su conviviente. Valga recordar que el beneficio de competencia es un derecho que se otorga a ciertos deudores, para que paguen lo que buenamente puedan, según las circunstancias, y hasta que mejoren de fortuna (Art. 892)
f) Frente a los hechos ilícitos el conviviente está legitimado para reclamar en concepto de indemnización por fallecimiento y los daños extramatrimoniales por el daño que sufre su pareja (Art. 1746)
g) Con relación a los derechos reales el conviviente adquieren por mero efecto de la ley, la habitación del conviviente supérstite (Art. 1894)
h) En el derecho de sucesiones es causa de indignidad haber sido autor, cómplice o partícipe de delito doloso contra la persona, el honor, la integridad sexual, la libertad o la propiedad del conviviente del difunto (Art. 2281). Es incapaz de ser testigo del testamento de su pareja (Art. 2481) por otra parte al conviviente se lo considera persona interpuesta si se lo beneficia en un testamento en el que su conviviente fuera incapaz para suceder (Art. 2482). El supérstite que no tiene vivienda tiene el derecho real de habitación durante el término de dos años (Art. 527)
i) En orden a la prescripción la convivencia suspende su curso mientras subsista. (Art. 2543).
j) Con respecto al derecho internacional privado los alimentos entre convivientes se rigen por la ley del último domicilio convivencial.
Esta unión convivencial cuyos efectos hemos enumerado, no es necesario que se registre, basta con dos años de convivencia para que produzca efectos jurídicos y si bien se prevé su registración, ella solo es probatoria y no constitutiva.
Los convivientes pueden realizar pactos para regular sus relaciones patrimoniales, estos son oponibles a terceros desde su registración, sino los hacen se le aplica el régimen matrimonial de separación de hecho.
Se aplica a los convivientes un régimen primario igual al de los cónyuges en cuanto a sus responsabilidades, asistencia, contribución a los gastos del hogar, responsabilidad de las deudas frente a terceros (Art. 521) y protección de la vivienda familiar.
Es muy importante señalar que la vivienda familiar se transforma en inejecutable por deudas contraídas después del inicio de la unión convivencial (art.522) lo que es extremadamente riesgoso para el tráfico jurídico porque la unión convivencial es una cuestión fáctica y normalmente el inmueble es la única garantía que tienen los acreedores quienes pueden ignorar la relación de convivencia de su deudor. Aunque el peligro se ve relativizado porque la unión convivencial debe ser registrada para que cause efectos.
Por otra parte al cese de la convivencia la vivienda familiar puede ser atribuida a uno de los convivientes independientemente que sea el propietario del bien, esta atribución se encuentra limitada a dos años o al tiempo que ha durado la unión si es infereior a los dos años. y a la muerte del propietario el conviviente supérstite tiene el derecho real de habitación gratuito por el término de dos años.
Ambos convivientes están obligados por el pago de las deudas del hogar de los hijos comunes, y de los hijos menores de edad, o con capacidad restringida, o con discapacidad que conviven con ellos.
Al cese de la convivencia se establecen compensaciones económicas para el conviviente que sufre un desequilibrio manifiesto que signifique un empeoramiento de su situación económica con causa adecuada en la convivencia y su ruptura.
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