Las grandes reformas al derecho de familia en el proyecto de codigo civil y comercial 2012






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La filosofía del proyecto

Por las consideraciones antes enumeradas creemos que una reforma integral y armónica del derecho de familia es imprescindible. Lo que se discute en la comunidad son las características puntuales de las reformas adoptadas por la Comisión de Reformas designada por Decreto Presidencial que en definitiva responden a la elección de una política legislativa que responde a una determinada filosofía. En este sentido cabe enumerar cuales son las bases filosóficas de las reforma.

La filosofía del proyecto se caracteriza por:



    1. Respeto por la autonomía de la voluntad en la determinación de las relaciones personales y patrimoniales, con una consiguiente disminución de las pautas imperativas que siempre caracterizaron al derecho de familia. De allí la aceptación de: la voluntad procreacional, la posibilidad limitada de elección del régimen patrimonial matrimonial, de la autorregulación de las uniones convivenciales, la delegación de la Responsabilidad parental y de la gestación por otro.

La autonomía privada o capacidad de autorregulación se ve notoriamente ampliada en el proyecto, a tal punto que en el derecho de familia ya no cabe afirmar que la imperatividad es la regla y autonomía privada la excepción.

En numerosos supuestos conflictivos el sistema proyectado reclama ante todo un acuerdo entre los interesados, como por ejemplo para acceder al divorcio se requiere obligatoriamente presentar un convenio regulador de los intereses familiares, y para regular la unión convivencial se prefieren la celebración de pactos de convivencia (Arts. 513,514 y515).


    1. Imperatividad de las normas de derecho de familia relativas a la responsabilidad parental

La ampliación de la capacidad autonormativa a la que hiciéramos referencia en el apartado anterior se da fundamentalmente en las relaciones de los convivientes y los cónyuges entre si.

En principio el proyecto permite que los cónyuges puedan configurar el contenido de su matrimonio. Ello así establece un reducido número de deberes y derechos obligatorios, y permite que los contrayentes fijen las restantes pautas que regularan su matrimonio.

En las uniones convivenciales ocurre una situación similar, ya que los convivientes tienen un amplísimo poder para autoregular sus deberes y derechos tanto personales como patrimoniales mediante los pactos de convivencia los que se encuentran limitados solo por la imposibilidad de no ser contrarios al orden público, ni al principio de igualdad de los convivientes, ni afectar los derechos fundamentales de cualquiera de los integrantes de la unión convivencial.

Por el contrario el régimen propuesto no da igual capacidad de libertad a la autonomía de la voluntad en orden a la responsabilidad parental, ni a las normas relativas a la filiación, en estos supuestos los padres no pueden decidir cuales son los deberes con respecto a sus hijos en contra de las normas legales ni por debajo de ellas.

En definitiva en el sistema proyectado la mayor parte de las disposiciones legales con respecto a los hijos y a las personas con discapacidad se caracterizan por ser normas de carácter imperativo.


    1. Capacidad progresiva

Otra de los principios que ha recogido el proyecto es el de la capacidad progresiva de las personas que se ve plasmado fundamentalmente en las normas del Derecho de Familia.

El sistema actual del Código Civil relativo a la capacidad es perfectamente válido para la capacidad patrimonial, esto es, para determinar la aptitud del sujeto para celebrar actos jurídicos y en particular contratos. Es un sistema que funciona a la perfección (o casi) para dotar de seguridad a las partes de que quienes están contratando pueden hacerlo. Pero este sistema entra en crisis cuando se trata de determinar la capacidad del sujeto para el otorgamiento de otro tipo de actos, en particular los de disposición de su propio cuerpo y de sus derechos personalísimos. Al menos con relación a estos actos, es por ello que el sistema proyectado recepta una capacidad progresiva o competencia cuya determinación puede hacerse en función de fraccionamientos o en función del discernimiento de cada sujeto individual.

En este sentido el proyecto otorga una capacidad diferenciada a los niños que a los adolescentes, dándoles a éstos mayor autonomía en orden a las decisiones personales e inclusive otorgándole capacidad jurídica plena en algunos supuestos como por ejemplo en la adopción los adolescentes pueden iniciar una acción autónoma para conocer sus orígenes.

Por otra parte en el sistema propuesto se propugna reiteradamente el derecho del niño, niña o adolescente a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de madurez.


    1. Respeto y regulación de los diferentes modelos de familia y neutralidad de las soluciones. Una de las pautas básicas en la elaboración del nuevo derecho de familia ha sido el respeto por todas las formas de familia. Por ello se ha elaborado un sistema lo suficientemente neutro para acoger a los opuestos modelos familiares que conviven en la sociedad del siglo XXI, como lo son la familia nuclear, la familia monoparental, la familia ensamblada o recompuesta, la familia homosexual, la familia matrimonial y la familia extramatrimonial.



  1. Las críticas al sistema. El porcentaje de rechazos. Las encuestas.

Las criticas que se han realizado al sistema no tienen relación con la necesidad de una reforma integral y armónica, ni con las líneas filosóficas que antes hemos enunciado sino que son críticas concretas a las soluciones adoptadas, es decir que se cuestiona la forma como los grandes principios, que no se discuten, se concretizan en las normas positivas.

Así nadie discute, ni cuestiona que se debe aumentar el margen de libertad en la regulación de las relaciones personales, ni que los niños tienen derecho a ser oídos, ni que es diferente la capacidad de un menor de 10 años a un joven de 17 años, ni la necesidad de respeto a los diferentes modelos familiares. Lo que se cuestiona es la forma como se pretende llevarlo a cabo y lo radical de las soluciones propuestas.

De ello da cuenta una encuesta realizada por Diario Judicial relativa a la conformidad con la reforma proyectada, que arrojo los siguientes resultados.

El 21.5% contestó que.” Es un cambio necesario. En reglas generales estoy de acuerdo con la iniciativa.

Mientras que el 19.9% respondió. “No hay nada que reformar. El Código actual es perfectamente útil.

La mayoría del 58.6% se inclinó por afirmar “Creo que hay que reformar el Código pero hay que revisar más algunos puntos conflictivos”.

Es decir que no hay consenso en la forma como se resuelven los temas conflictivos que son justamente los relacionados con el Derecho de Familia.

Los aspectos cuestionados son los referidos a la flexibilización de los deberes derivados del matrimonio, la supresión de la separación como forma de dar fin al matrimonio, la admisión de la gestación por otro, la mirada disfavorable, como se regula la adopción y la solución proyectada para el concubinato, denominado unión convivencial.

En definitiva lo que se cuestiona es la falta de coherencia del sistema que propugna la libertad y la autodeterminación en las relaciones personales familiares, permitiendo la existencia de una matrimonio sin convivencia y sin deber jurídico de fidelidad al tiempo que retacea las formas de disolución del matrimonio prohibiendo la separación como forma de dar fin al matrimonio, e impidiendo toda forma de unión libre entre dos personas.

Señala Guillermo Borda(h) “Tanto se predica y se habla de la importancia de la “democratización de la familia” de la “protección integral de la familia” del “avance de la autonomía de la voluntad en el derecho de familia”, que “el proyecto amplía la aptitud de decisión e los integrantes del matrimonio”, que “la injerencia estatal tiene limites”, y sin embargo en contra de todas estas argumentaciones se impide que los cónyuges puedan requerir solamente la separación personal, sin disolución del vínculo. ¿Cuál es la razón? ¿Qué derecho se vulnera al no disolverse el vínculo? ¿Qué razón existe para impedir que los cónyuges se separen, dividan sus bienes, pero mantengan el vínculo matrimonial?, ¿Porqué razones no puede permitírseles mantener su vocación hereditaria o el derecho a recibir alimentos de por vida si así lo convinieran y que estando divorciados vincularmente no lo pueden hacer?”5.

Señala Julio Rivera con la agudeza que lo caracteriza Realmente me resulta difícil identificar cuál grupo cultural, social o religioso de los que comparten nuestro suelo propone esta “visión” del matrimonio.
“Pero aun suponiendo que este no es un modelo matrimonial de probeta, sino que responde a alguna necesidad o reclamo social de algún - hasta ahora ignorado por mí - grupo social, se trataría, según anuncian los Fundamentos, de regular una serie de opciones”.
“Pero entonces, ¿por qué no aparecen tales “opciones” en los textos proyectados? Por el contrario: hay un solo modelo de matrimonio, y se nulifica la renuncia de cualquiera de los cónyuges a la facultad de pedir el divorcio, teniéndose por no escrito el pacto que restrinja la facultad de solicitarlo (Art. 436)”.
“Porqué si queremos dar opciones de vida propias de una sociedad pluralista no pensamos en reales alternativas. Como por ejemplo que los contrayentes puedan optar por contraer: (i) un matrimonio indisoluble6; (ii) un matrimonio susceptible de divorcio en razón de ciertas causas y solo susceptible de ser promovido por el inocente; o (iii) un matrimonio con ciertas obligaciones personales voluntariamente asumidas por las partes, más extensas que las previstas para el matrimonio ordinario”.
“Si bien podría cuestionarse la constitucionalidad de la opción por un matrimonio lisa y llanamente indisoluble no parece que ello pudiera extenderse a las otras hipótesis. En el marco de un sistema constitucional como el de Estados Unidos, de obvia vinculación con nuestro régimen constitucional, ciertos Estados admiten el denominado covenant marriage o matrimonio blindado o matrimonio alianza) en el que los cónyuges asumen determinadas causas de ruptura y el compromiso formal de superar las eventuales dificultades que pudieran amenazar la continuidad de la unión. Se trata de iniciativas legales orientadas al fortalecimiento del matrimonio que permiten la plasmación positiva de la libertad de los cónyuges de comprometerse y constituyen una alternativa a los divorcios incausados; así lo señala el mismo título de un trabajo publicado hace ya unos años: “El covenant marriage como alternativa a las non fault divorces”7.

No reiteraremos acá las críticas al sistema de filiación ideado, sobre el tema remitimos a los múltiples trabajos publicados, entre ellos los de Mizrahi,8 Sambrizzi9, Berebere Delgado10, Sojo11, Laje12 y Jorge Azpiri13 que en general cuestionan la aceptación de los convenios de gestación por otro porque implican aceptar la comercialización del cuerpo de la madre y del hijo.

A ello se suma las críticas al complicadísimo sistema de adopción que se ha ideado con mas la supresión, en el Proyecto, de las normas relativas a la adopción internacional que se encontraban en el anteproyecto, que al menos daban seguridad a los Argentinos que adoptaban en países extranjeros.

Por nuestra parte pensamos que el proyecto en estos aspectos, requiere un consenso mayor que el que cuenta hoy en día.

A continuación enumeraremos y reseñaremos brevemente los cambios mas importantes que se proponen.


  1. Los cambios mas importantes

En este punto nos proponemos enunciar los cambios más trascendentes en materias

Las diez más importantes son

1. El cambio en las denominaciones tradicionales

2. La disminución explícita de los deberes personales del matrimonio, con la reducción del deber de fidelidad a deber moral.

3. El divorcio incausado.

4. Las compensaciones económicas.

5. La regulación del concubinato al que se denomina unión convivencial

6. El establecimiento de deberes para los padres por afinidad.

7. La aceptación de un tercer tipo de filiación. La filiación por voluntad procreacional.

8. La posibilidad de pactar el régimen patrimonial matrimonial y los cambios al régimen de comunidad.

9. El establecimiento de un nuevo procedimiento de adopción, más complicado, con más actores y con gran preponderancia del órgano administrativo.

10. La regulación del procedimiento de familia.


  1. El cambio en las denominaciones

El primer cambio que advierte quien lee el anteproyecto por primera vez, aunque no el mas significativo, es el cambio en las denominaciones clásicas del derecho de familia por otras mas progresistas y consideradas “políticamente correctas”, aunque en muchos casos alejadas por completo del uso común de la población y de la generalidad de los abogados.

Al cambio en los nombres se agregan por una parte nuevas denominaciones para nuevas categorías de relaciones familiares y por otra la aparición de relaciones sociales existentes en la sociedad pero que no tenían hasta el momento efectos jurídicos, como lo es el “allegado”, el “amigo íntimo”, el “referente afectivo” o el “cuidador”.

La justificación para cambiar la nomenclatura es evitar en algunos casos el contenido discriminatorio que el significado etimológico de los términos contienen, como en el caso de “concubinato” o de “patria potestad”; la intención es buena, pero el problema reside en que ellos tienen amplia “carta de ciudadanía” en el mundo jurídico, están perfectamente delimitados y el alcance de su contenido no ofrece ninguna duda porque han sido construidos y elaborado durante décadas.

Cabe señalar que la etimología de los términos se ha desprendido de su sentido, así por ejemplo el término “salario” etimológicamente quiere decir pago con sal y a nadie se le ocurre que el salario se debe pagar con sal.

En igual sentido la etimología de la palabra “patria potestad” nada tiene que ver con el sentido que se le ha dado a ella a partir de la ley 23264 que ya tiene 29 años de vigencia.

Cabe recordar que cuando se discutía la ley de matrimonio igualitario quienes se oponían a él señalaban que la etimología de la palabra matrimonio solo permite referirse a la unión entre un hombre y una mujer, mientras que sus sostenedores afirmaban en forma coincidente que la etimología de una palabra no constituye de por si una razón normativa para reconocer o desconocer un derecho14.

Así Solari señala “Que si bien muchas veces se incursiona en la etimología de un término, debemos advertir que las instituciones jurídicas evolucionan y cambian de conformidad con las sociedades y los tiempos en que son aplicadas. En este contexto muchas veces la etimología de una palabra va perdiendo su esencia y alcance que tenía en algún momento o en su origen. Muchos ejemplos pueden servir para ejemplificar tal aserto en el derecho de familia, encontramos términos jurídicos que podo tienen que ver con su origen histórico, patria potestad, filiación, apellido marital: entre otros”15

En definitiva la etimología de los términos no justifica los cambios propuestos.

Los nuevos términos lucen como no discriminatorios, pero carecen totalmente de definición en cuanto a su contenido y alcance, y en muchos casos causan estupor ante su sola mención, así por ejemplo no se conoce exactamente cual es la “extensión” de la “familia extendida”, ni tampoco cual es el concepto correcto de “referente afectivo”, ni de “voluntad procreacional”. Todos ellos términos que el intérprete se verá obligado a definir, delimitar, limitar y rellenar de contenido jurídico.
Algunos de los cambios en las denominaciones son las siguientes


Concubinato

Unión convivencial

Concubino

Conviviente

Acuerdos entre concubinos

Pactos de convivencia.

Patria potestad

Responsabilidad parental

Visitas

Plan de paren talidad

Familia ensamblada

Familia afín

Capaz- incapaz

Competente – no competente- persona con capacidad restringida

Persona bajo curatela

Persona protegida

Tenencia

Cuidado Personal

Daño moral

Daño no patrimonial

Maternidad por substitución

Gestación por sustitución

Menores

Niñas niños y adolescentes

Convenios de liquidación de la sociedad conyugal

Convenio regulador.

Persona que encarga que la gestación la lleve a cargo otro.

Comitente de la gestación

Presunción de paternidad matrimonial

Presunción de filiación matrimonial

Sociedad conyugal

Comunidad.


También nos encontramos con nuevos nombres y nominaciones que no encontrábamos en el ámbito jurídico como:

    • Voluntad Procreacional,

    • Pensión Compensatoria,

    • Pactos de convivencia

    • Referente Afectivo

    • Allegado16

    • Amistad íntima 17

    • Capacidad restringida

    • Persona protegida18



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