Las grandes reformas al derecho de familia en el proyecto de codigo civil y comercial 2012






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LAS GRANDES REFORMAS AL DERECHO DE FAMILIA EN EL PROYECTO DE CODIGO CIVIL Y COMERCIAL 2012

Graciela Medina
SUMARIO: 1. Introducción. 2. El método. El valor de las partes generales. 3. La necesidad de la reforma integral y orgánica del derecho de familia. 3.1. Desactualización del derecho de familia con respecto a la realidad. 3.2. Necesidad de adecuación al plexo constitucional. 3.3. Desarmonía legislativa provocada por las reformas parciales. 3.4 Carencia de cualquier reforma integral del régimen patrimonial del matrimonio. 4. La filosofía del proyecto. 4.1. Respeto por la autonomía de la voluntad en la determinación de las relaciones personales y patrimoniales. 4.2. Imperatividad de las normas de derecho de familia relativas a la responsabilidad parental. 4.3. Capacidad progresiva. 4.4. Respeto y regulación de los diferentes modelos de familia y neutralidad de las soluciones. 5. Las críticas al sistema. El porcentaje de rechazos. Las encuestas. 6. Los cambios más importantes. 7. El cambio en las denominaciones. 8. La disminución explicita de los deberes del matrimonio. 9. El divorcio incausado. 10. Las compensaciones económicas. 11. La unión convivencial. a) Confiere legitimación. b) Genera incapacidad. c) En la filiación. d) Derecho Procesal. e) en las relaciones contractuales. f) Frente a los hechos ilícitos. g) Con relación a los derechos reales. h) En el derecho de sucesiones. i) En orden a la prescripción la convivencia suspende su curso mientras subsista. (Art. 2543). j) Con respecto al derecho internacional privado 12. El parentesco por afinidad. 13. La filiación por voluntad procreacional y la gestación por sustitución. 14. El régimen patrimonial del matrimonio. a) La posibilidad de optar entre el régimen de comunidad de bienes y el de separación de bienes. b) El establecimiento de un régimen primario bajo el título disposiciones comunes a todos los regímenes. c) La inoponibilidad de los actos realizados en fraude de los cónyuges durante la vigencia de la sociedad conyugal. d) Detallada regulación de los bienes propios y gananciales tratando de dar respuesta legal a todas las cuestiones que durante años preocuparon a la jurisprudencia. e) Se presume el carácter ganancial de los bienes. f) Deudas de los cónyuges. g) Administración de los bienes gananciales. h) Administración de los bienes adquiridos conjuntamente. i) Extinción de la comunidad. j) Momento de la extinción. k) Indivisión postcomunitaria. l) Atribución preferencial. 15. La adopción. 16. El proceso de familia. a) Principios generales. b) Acciones del estado de familia. c) Competencia. 17. Conclusión


  1. Introducción

El proyecto del Código Civil y Comercial redactado por la comisión designada por Decreto del Poder Ejecutivo N211 del 23 febrero del 2011 contiene profundas modificaciones al derecho de familia. En este artículo nos proponemos señalar cual fue el método utilizado, justificar la necesidad de una reforma integral al derecho de familia, analizar cual es la filosofía del proyecto y describir brevemente los cambios mas importantes.


  1. El método. El valor de las partes generales

El derecho de familia se incorpora al Código Civil y Comercial en el Libro Segundo al que se denomina “Relaciones de Familia”.

El libro Segundo de las “Relaciones de Familia está dividido en VIII Títulos, que son: Título I Matrimonio, Título II Régimen Patrimonial del Matrimonio, Título III Uniones Convivenciales, Título IV parentesco, Titulo V Filiación, Título VI Adopción, Título VII Responsabilidad Parental, Título VIII Procesos de familia.

Cada uno de estos títulos tiene una parte general en su inicio y en algunos casos hay dos partes generales en cada título, como en el caso del Régimen Patrimonial del Matrimonio, que contiene disposiciones generales en el capítulo primero relativo a la posibilidad de pactar el régimen patrimonial y en el segundo, referidas al régimen de comunidad.

El dictado de partes generales en cada institución, que fue la técnica utilizada en el Proyecto de 1998, tiene como objeto establecer conceptos normativos y señalar los principios generales a los que se debe acudir en caso de duda en la aplicación de la norma.
Resulta muy importante el establecimiento de una parte general en cada una de las instituciones porque ella determina los principios y las finalidades de la institución, que son pilares imprescindibles a la hora de la interpretación y de llenar las lagunas del ordenamiento positivo1.
Los principios generales de cada uno de los títulos que componen el Libro dedicado a las Relaciones de Familia cumplen dos funciones, como fuente y como elemento de interpretación de la ley.

Los principios generales del Derecho de Familia en general y de la institución en particular funcionan como fuente en cuanto se recurre a ellos para resolver las cuestiones que no tienen solución en la ley o las costumbres.

Fijan también un límite a su arbitrio, garantizando que la decisión no esté en desacuerdo con el espíritu del ordenamiento jurídico.

Cabe señalar que los principios generales por su alto grado de abstracción no pueden suministrar la solución exacta del caso, pero sirven para orientar la actividad creadora del juez, cuando exista una laguna del derecho positivo

Por otra parte como elemento de interpretación de la ley los principios generales sirven para:

    1. solucionar las posibles contradicciones entre las disposiciones positivas concretas

    2. el principio general inspirador de una disposición que ofreciere dudas da la clave para su interpretación.




  1. La necesidad de la reforma integral y orgánica del derecho de familia.

El derecho de familia requiere de una forma integral y orgánica por cuatro razones fundamentales. En primer lugar porque ha quedado desactualizado con respecto a los cambios sociales que se han operado en la sociedad; en segundo lugar porque hay que adecuarlo a la Constitución de 1994, que es posterior a muchas de las normas básicas; en tercer lugar porque las reformas parciales introducidas fundamentalmente por la ley de divorcio vincular 23515, la ley de matrimonio igualitario 26.618, la ley de mayoría de edad, la ley de salud mental y la ley de género han producido desarmonías sistémicas y desajustes legislativos que generan problemas que son respondidos por una jurisprudencia contradictoria lo que produce inseguridad jurídica, en cuarto lugar porque el régimen patrimonial del matrimonio nunca ha sido integralmente reformado y ha quedado completamente inarmónico.

Vamos a tratar de explicar las cuestionas que fundamentan la necesidad del cambio.


    1. Desactualización del derecho de familia con respecto a la realidad.

La familia es una institución dinámica y evolutiva y el derecho que la regula debe atender a la realidad que se presenta y dar encuadre a las situaciones actuales.

En este sentido el derecho de familia argentino esta desactualizado y no constituye una herramienta eficaz para dar respuesta a los problemas que las familias tienen, ni para proveer un marco regulatorio a las formas como ellas se presentan

Es imprescindible que se aggiorne y que se regulen instituciones y situaciones silenciadas.

Bastan dos ejemplos para demostrar la necesidad de una reforma integral. El código no contempla las técnicas de fecundación asistida y silencia todo tipo de respuesta sobre la filiación que se origina a partir de estas prácticas absolutamente extendidas en la sociedad Argentina, que cuenta con especialistas y clínicas que son reconocidas mundialmente por su experticia.

Mientras los Tribunales deciden a lo largo y a lo ancho del país quien debe asumir el costo de su realización y se discute si se encuentran incluidas en el PMO, el ordenamiento iusprivatista, nada dice sobre las relaciones de paternidad que se producen con su utilización, la falta de respuesta a cuestiones tan trascendentes como lo son la indeterminación de la paternidad y de la maternidad cuando se utilizan técnicas de concepción medicamente asistida es un claro indicativo de la necesidad de la reforma que debe dar solución a esta realidad familiar que no se contempla ni en el Código Civil, ni en leyes complementarias, y que originó que en el Proyecto se regule la filiación por voluntad procreacional.

El segundo ejemplo de la desactualización normativa viene dado por la carencia de cualquier tipo de regulación de la familia recompuesta o ensamblada, que nace, a partir de los segundos matrimonios de los cónyuges. Después de más de casi un cuarto de siglo de vigencia de la ley de divorcio vincular, cientos de miles de familias se han constituido a raíz de las segundas nupcias de los divorciados sin que el derecho contemple esta situación, ni de respuestas a sus dificultades específicas.

Esta evolución social familiar, a la que podemos agregar la de las familias surgidas de las uniones de hecho, fuera de toda norma jurídica justifica una reforma integral del derecho de familia.


    1. Necesidad de adecuación al plexo constitucional

La mayoría de las instituciones del Derecho de Familia han sido reguladas con anterioridad a la vigencia de la Constitución del año 1994 que incorpora a su texto los tratados constitucionales vigentes hasta ese momento, por ende las disposiciones constitucionales y supraconstitucionales de los tratados de los derechos humanos deben ser incorporadas al Código para hacer que éste sea congruente con ellas y evitar que los jueces deban dictar la inconstitucionalidad de las normas civiles desajustadas al derecho constitucional, como ocurre por ejemplo con la negativa de la legitimación de la concubina para reclamar el daño moral ante la muerte de su conviviente, para citar uno de los múltiples casos que se dan en los Tribunales.


    1. Desarmonía legislativa provocada por las reformas parciales.

Múltiples fueron las reformas parciales que sufrió el derecho de familia directa o indirectamente desde la sanción del Código Civil hasta nuestros días. Entre las realizadas en el siglo XXI cabe mencionar la ley Nº 26.061 de Protección Integral de Niños, Niñas y Adolescente, la ley Nº 26.485 de Protección Integral a las Mujeres que completa la política antidiscriminatoria respecto de las mujeres y tiende a su tutela efectiva frente a las distintas formas de violencia a que estas se encuentran sometidas en la sociedad contemporánea, la ley Nº 26.579 que determina la mayoría de edad a los 18 años, la ley Nº 26618 .que permite el matrimonio entre personas de igual sexo con iguales efectos que el matrimonio entre personas de diferente sexo, la ley Nº 26.743 de Identidad de Género y la ley Nº 26.742 de Muerte Digna

Estas leyes contemplan reformas en instituciones que no están pensadas para ellas, y generan múltiples incongruencias que requieren que el intérprete continuamente acuda a ficciones o declaraciones de inconstitucionalidad para vencer las desarmonías.

Para mostrar algunas de las contradicciones bástenos con recordar las suscitadas por la ley 26618 que establece que no deben existir desigualdades entre los matrimonios homosexuales y heterosexuales sin embargo como la ley de matrimonio entre personas de igual sexo se ha insertado en un sistema en el que las nupcias estaban pensadas para las parejas heterosexuales existen divergencias, como por ejemplo las diferencias en las presunciones de paternidad matrimonial que no pueden aplicarse en forma idéntica a las parejas de lesbianas y a las parejas heterosexuales, porque no se puede aplicar a una relación lésbica la presunción de paternidad del marido de la madre, ya que no hay ningún padre.

En definitiva la falta de determinación clara de los lazos filiatorios que tiene el hijo biológico de uno de los cónyuges homosexuales, nacido durante el matrimonio, con el otro cónyuge, y la diferente regulación del “nombre de familia” establecido solo para los matrimonios homosexuales y no para los heterosexuales, con mas las distintas formas con que ambas uniones deben pagar el impuesto a las ganancias y a bienes personales acredita la necesidad de una regulación integral del derecho de familia que regulara los matrimonios del mismo sexo en todas sus instituciones o que cambiara sus instituciones a la realidad de un matrimonio sin diversidad sexual.

En definitiva cada una de las leyes que antes mencionamos producen desarmonías al introducirse en un sistema que había sido construido con otra realidad, ello justifica un cambio que armonice las nuevas soluciones en forma integral.
3.4 Carencia de cualquier reforma integral del régimen patrimonial del matrimonio.

Advertimos que a diferencia de los regimenes de patria potestad y de divorcio que fueron íntegramente modificados por distintas leyes, el régimen de bienes del matrimonio del código originario nunca fue integralmente cambiado, sino que sufrió cambios parciales, que se fueron superponiendo con el correr de los años

Como resultado de las reformas parciales que sufrió a lo largo de 140 años, el régimen patrimonial del matrimonio se presenta confuso, a tal punto que ni siquiera se sabe bien cual era su denominación. Por otra parte las normas que lo reglan están dispersas en leyes ajenas al código, y se duda de la vigencia de muchas de las disposiciones.

El sistema es incompleto y dificultoso ya que no existen disposiciones claras ni con respecto al régimen de deudas entre los cónyuges al momento de la disolución del matrimonio, ni a con referencia a las normas a aplicar a la indivisión postcomunitaria, ni al sistema de las recompensas. Las soluciones se estructuran de acuerdo a una jurisprudencia que se consolida muy lentamente, con las consiguientes inseguridades jurídicas, producida por las divergencias en las diferentes jurisdicciones.

En el año 2012 el régimen de bienes en el matrimonio tiene las siguientes características:

a) Esta contemplado en un capitulo que se titula “Sociedad conyugal”, con lo cual lo primero que correspondía hacer era explicar que no se trataba de una “sociedad”

b) Regula la “dote “de la mujer, siendo que la mujer casada carece de dote alguna, por ende hay que darle a la denominación” dote” un significado diferente e interpretar que toda alusión a “dote” equivale a “bienes propios de la mujer.

c) No existen normas claras sobre indivisión post comunitaria.

d) El sistema de recompensas es confuso lo que genera múltiples inconvenientes en un país signado por la inestabilidad económica y con grandes crisis inflacionarias.

e) No hay disposiciones que aclaren cual era el carácter de las crías de ganado en una República de característica ganadera2.

f) Las disposiciones sobre la propiedad intelectual son insuficientes, no hay regulación alguna sobre las marcas, ni sobre las patentes, en un mundo signado por los avances tecnológicos3.

g) Hay discordancias de criterios sobre la existencia de bienes gananciales de “carácter dual” lo que genera inseguridades en la administración y disposición en bienes adquiridos con dinero propio y ganancial4.

h) No se encuentra aclarado si para disponer de las acciones nominativas y las participaciones se requiere el asentimiento conyugal, cuando el 90 % del capital se encuentra en sociedades de familia-

i) Se duda si a las acciones de fraude entre cónyuges se les aplicaba las normas de fraude entre los acreedores.

j) No se sabe claramente cuales son las normas que regulan las deudas entre los cónyuges al momento de la disolución de la sociedad conyugal

En definitiva si bien la labor de la jurisprudencia clarifica la cuestión, lo cierto es que se requiere una adecuación del régimen de bienes entre los cónyuges coherente con el sistema patrimonial imperante y con la situación de la mujer, protegida por múltiples convenciones internacionales que hacen insostenible referencias a la dote de la “mujer casada”

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