Clase 28 de marzo primera unidad: nociones generales 1° concepto de derecho de familia y características






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títuloClase 28 de marzo primera unidad: nociones generales 1° concepto de derecho de familia y características
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Importante: en la Falta de juicio o discernimiento pueden faltar una o ambas



Dicha falta de juicio o discernimiento ha de recaer en los derechos y deberes esenciales del matrimonio, para configurarla debemos recurrir a la noción de fines del matrimonio y sus efectos. Art 102 y 131.
5° Los que no pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier medio, ya sea en forma oral, escrita o mediante lenguaje de señas.

La redacción de este artículo venía con la reforma en cuanto a la incapacidad del sordomudo.

La persona tiene uso de razón paro no puede exteriorizar su voluntad en orden a consentir.

No puede expresar su voluntad por cualquier medio.

Se debe tener presente el ius conubi y por lo tanto la expresión de cualquier medio no debe ser interpretada de modo que sea la ley quien embarace el ejercicio del ius conubi arbitrariamente.
26-04-05

b. IMPEDIMENTOS RELATIVOS
Son aquellos que afectan a una persona con respecto a otra; con la que desea contraer matrimonio, es decir, la incapacidad se da no respecto de todos los sujetos, sino que en relación a determinadas personas, por lo que el interesado podría contraer matrimonio con otras personas con las cuales no tenga este impedimento.
Los impedimentos relativos son:

1° Parentesco;

2° Crimen.

ART. 6 Y ART.7 LMC.
1° Parentesco.

Se justifica toda vez que desde un punto de vista científico se ha demostrado que los matrimonios entre personas vinculadas por lazos sanguíneos, traen consecuencias adversas en el orden biológico de su descendencia.

Además el parentesco en línea recta siempre se ha rechazado desde un punto de vista social; que se mantenga relaciones sexuales entre los que se encuentran unidos por esta línea, toda vez que se considera un acto incestuoso y respecto de las relaciones entre los colaterales; particularmente entre los hermanos, atentaría en particular contra el orden moral de las familias.

¿Pero en que consiste este impedimento por parentesco?
1-. Impedimento por parentesco por consaguineidad:

El art.28 del c.c. define al parentesco por consaguineidad. Y este impedimento comprendería:

a. Ascendientes y descendientes entre sí por toda la línea recta. Importa en este caso la línea (recta) que une a estas personas, sin importar el grado de parentesco entre ellas.

Antes de la ley 19585 se diferenciaba si era parentesco legítimo o ilegitimo, situación que ya no ocurre.

En tal sentido, entonces, no podría contraer matrimonio por ej. El abuelo con su nieta, el bisabuelo con su bisnieta, y así sucesivamente.

(es el caso de un sujeto que tuvo 5 descendencia y se enoja con uno de ellos, este último tiene sus hijos y añadiendo además que perdió todo contacto con su progenitor y familia en general, y por esas cosas de la vida este abuelo conoce a su nieta, y surge un amor entre ellos, y a poco andar se dan cuentas de que son parientes.)

b. También constituye este impedimento por consaguineidad a la líneacolateral pero a diferencia de lo que sucede acá si se establece un limite de grados: no pueden contraer matrimonio los colaterales por consaguineidad en 2 grado (hermanos). Se corrige una impropiedad que señalaba la anterior ley de matrimonio civil que decía: hasta segundo grado inclusive. Se elimina la expresión inclusive por cuanto no había nada más que incluir, que solamente habían dos grados.
Tengamos presentes que cuando nos referimos a los colaterales por consaguineidad en segundo grado, nos estamos refiriendo a quienes los son por doble confusión, o aquellos que llamamos hermanos paternos o hermanos maternos.
En materia de derecho canónico el impedimento alcanza hasta el segundo grado e inclusive (ahora si esta bien utilizada la expresión), es decir, comprende la prohibición a tíos y sobrinos y a los primos, sin perjuicio de que se puede solicitar la correspondiente dispensa ante la autoridad eclesiástica.
En consecuencia este impedimento por consaguineidad afecta:

* línea recta; sin importar el grado, y

* línea colateral; hasta el segundo grado.
c. Parentesco por afinidad (en cuanto constituye un impedimento para contraer matrimonio; el Art.31del c.c. define al parentesco por afinidad, y el Art. 6 de la ley de matrimonio civil establece que no pueden contraer matrimonio entre sí; los ascendientes y descendientes por afinidad (en línea recta y sin importar grado), por lo tanto en nuestra país no podría casarse la suegra con el yerno, y asimismo tampoco lo podría hacer el suegro con la nuera, el marido con sus llamados hijastros (parentesco línea recta). Por lo tanto una serie de situaciones del derecho comparado quedan afuera de nuestro ordenamiento jurídico, como es el caso de actores famosos que se han casado con sus hijastros.
Dentro de este grupo también debe la situación del adoptado.
--La ley 7.613 de adopción en su art. 27 prohíbe el matrimonio entre adoptante y adoptado, y entre el viudo(a) y el adoptado.

--Igual disposición encontramos en el art. 18 de la ley 18.703 dado en materia de adopción simple, pero no respecto de la adopción plena; también llamada legitimación adoptiva, en virtud de la cual el adoptado adquiría el estado civil de hijo legítimo de su(s) adoptante(s) y quedaba sujeto a la norma dada en el art. 5 de la ley de matrimonio civil de 1984.

--Hoy día al art.6 de la ley de matrimonio civil.

La situación se explicaba toda vez que a la luz de de la ley 7.613; el adoptado no dejaba de formar parte de su familia originaria (no perdía su filiación con quienes eran sus progenitores), situación que también ocurría tratándose de la adopción simple regulada por la ley 18.703. Bajo el imperio de estas dos leyes de filiación adoptiva la única que confería la calidad de hijo era la adopción de carácter plena.

Sin perjuicio de ello y pasando entonces el adoptado por adopción plena a ser hijo de sus adoptantes y previendo el legislador que el adoptado mantenía su relación biológica con sus entorno familiar originario, el Art. 36 de la ley 18.703 establecía que aún cuando conforme a la adopción caducarán los vínculos de la filiación de origen del adoptado; este se mantenía para los efectos de configurar los impedimentos para contraer matrimonio contenida en el art.5 de la ley de matrimonio civil de 1984.

Si bien; tanto la ley 7.613 como la ley 18.703 fueron derogadas por la ley 19.620 sobre adopción, que entró a regir el 27 o 17 de octubre del año 99, las personas que a esa fecha tenían la calidad de adoptante o adoptado conforme a los estatutos derogados mantendrían tal calidad y estarían sujetos a las disposiciones de la ley 7.613 y ley 18.703 para todos los efectos civiles, en especial en materia de impedimentos y en materia de derecho sucesorio.

De ahí entonces que aún cuando sean dos leyes derogadas los adoptantes y adoptados conforme a esas leyes se incorporaron a su relación dichas disposiciones, y no obstante hoy encontrarse derogadas estos impedimentos para contraer matrimonio subsisten. Sin perjuicio de lo dicho la ley 19.620 ley de adopción, conforme a la cual el adoptado pasa a ser hijo de sus adoptantes hace subsistir la filiación natural del adoptado de su familia de origen para los efectos de configurar los impedimentos del art.6 de la ley de matrimonio civil.

Art.37 de la ley de adopción.

“la adopción confiere al adoptado el estado civil de hijo de los adoptantes con todos los derechos……..”.
El art. 37 no fue modificado por la nueva ley de matrimonio civil. Entonces el adoptado que bajo la ley 19.620 pasa a ser hijo esta sujeto respecto de sus adoptantes, que son sus padres, y de los demás miembros de esta familia que lo ha adoptado a los impedimentos del art.6 de la nueva ley de matrimonio civil, pero sigue además vinculado conforme al art.6 respecto de quien son su familia biológica, ósea se protege 2 ordenes; tanto el orden biológico (que no haya mezcla de sangre), como también el orden de la familia (ya que adoptado no tiene vínculos de sangre con su familia adoptante se atentaría contra el orden natural de la familia).

(En caso de existir dudas sobre cual es su familia biológica, para no llevarse una “sorpresa”, se puede pedir información respecto de los expedientes de adopción, los cuales se archivan justamente para estos efectos).
2° Crimen.

Regulado en el art.7 de la ley de matrimonio civil, en el cual se establece una nueva reflexión al ius connubi derivada del homicidio presentando una configuración, nueva; diferente a la contemplada en el art.6 de la ley de matrimonio civil de 1984, esta derogada disposición de la ley de 1984, sostenía que no podía casarse el asesino o cómplice en el asesinato del marido o mujer y esto llevo a una discusión doctrinaria en cuanto al tipo penal que comprendía esta disposición, hoy día el legislador a contemplado en tipo penal amplio el homicidio a fin de evitar todo tipo de discusión.
Con quien no puede contraer matrimonio el cónyuge sobreviviente:
1) El imputado; si bien no existe una definición precisa en el nuevo código procesal penal que determine quien es el imputado, conforme al art.7 de ese cuerpo legal se desprende que “es la persona a la que se le atribuye participación en el delito; en un hecho punible”.

Para configurar este impedimento; se trata de la imputación en la participación del homicidio respecto del cónyuge de la persona sobreviviente, y conforme al art.14 del código penal pueden participar en la comisión de un ilícito; una persona en la calidad de autor, cómplice o encubridor. Por lo tanto teniendo la calidad imputado, ya sea en la calidad de autor, cómplice o encubridor en el homicidio de quien fue cónyuge de la persona sobreviviente, se configuraría el primer requisito para establecer este impedimento.
Primer requisito por que en segundo lugar; se debe haber formalizado la investigación en contra del imputado conforme al art.231 del código procesal penal; se va a realizar una ausencia ante el juez de garantía a solicitud del fiscal, y en esa audiencia el fiscal debe exponer verbalmente los cargos que presenta en contra del imputado y las solicitudes que efectúa al tribunal. Por lo que para que se dé este impedimento, se ha de tener la calidad de imputado por el delito de homicidio en contra del cónyuge de la persona sobreviviente en contra de la cual se ha formalizado la investigación.
Tercero; es un impedimento de carácter temporal. Dada las diversas posibilidades procesales que quedan abiertas al imputado, la calidad de tal puede desaparecer y desde el momento en que se pierde esa calidad, se recupera el ius connubi, es decir podría contraer matrimonio con el marido o la mujer de aquel que fue objeto del homicidio; lo que ocurre cuando se cierra la investigación en contra del imputado. Pero hay ciertas situaciones que quedan un tanto en la incógnita; como por ej.
¿Qué pasa cuando se cerró la investigación por uso del sobreseimiento definitivo, o cuando el fiscal comunica la investigación del ministerio publico de no perseverar en la investigación por no haber reunido durante la investigación los antecedentes necesarios para fundar la acusación? o cuando se pronuncia sentencia absolutoria?

En estos 3 casos, no hay duda alguna que se pierde la calidad de imputado, se recobra el ius connubi, pero se discute que ocurre cuando hay suspensión condicional del procedimiento o un eventual sobreseimiento dictado en base de un acuerdo reparatorio; situaciones que no quedan firmes y que por lo tanto se pierde o se recupera el ius connubi en estas circunstancias.



  1. Condenado; es decir, supone que la persona a sido condenada en su calidad de autor, cómplice, o encubridor por el delito de homicidio en contra del cónyuge de la persona sobreviviente con la que se desea contraer matrimonio, será necesario en consecuencia que exista una sentencia judicial firme o ejecutoriada que declare la culpabilidad la que podrá ser: anterior; coetánea; o posterior a la celebración del matrimonio, por que la sentencia solo viene a constatar hechos ocurridos con anterioridad a la celebración del matrimonio. De modo tal que es un impedimento de carácter perpetuo o permanente respecto del condenado.

¿Cuándo podría haber una sentencia posterior?

Por que si es imputado y se ha formalizado una investigación en su contra, se cumpliría el presupuesto del art.7. Podría serlo cuando a la fecha de celebración del matrimonio, no había indicios de que esta persona había participado en la comisión del homicidio del cónyuge de la persona con la cual se casó, y que por lo tanto se formalice la investigación en su contra después de que se celebre el matrimonio (la sentencia solo viene ha constatar este vicio).
Antes de la ley 19947, también se contemplaba el impedimento en razón del adulterio.

El art.7 de la ley de matrimonio civil de 1984.

Ha existido una evolución en relación al adulterio por parte de nuestro ordenamiento jurídico. En un principio, quien no podía contraer matrimonio era la mujer; quien no podía casarse con su co-reo, con su co-participe en el delito de adulterio, y por lo tanto se excluía al varón por que el era objeto del delito de amancebamiento, situación que cambia en el año 1994 con la ley 19335; que por una parte despenaliza al adulterio y al amancebamiento al derogar los arts. 375 a 381 del código penal y modifica el art.7 de la ley de matrimonio civil deb1984, deja de ser un ilícito penal y solo subsiste como un ilícito de carácter civil, que viene a afectar en cuanto ilícito civil, tanto al marido como a la mujer que habían cometido adulterio, en cuanto no podían contraer matrimonio con el participe en esa acción.

Pero tal impedimento no era de carácter permanente, por que solo se configuraba este impedimento durante un plazo de 5 años; el cual era contado desde la fecha de la sentencia que estableciera el ilícito civil del adulterio.

B. PROHIBICIONES (IMPEDIMENTOS IMPEDIENTES).

El legislador prefiere utilizar la expresión “prohibiciones” para referirse a los impedimentos impedientes. Estos se caracterizan por lo siguiente:

1-. No están contenidos en la ley 19947, sino que en el código civil.

2-. En caso alguno comprometen la validez del matrimonio, sino que en caso de inobservancia, el infractor será objeto de otras sanciones de carácter civil y algunos casos de carácter penal.

Ramos Pazos señala que los impedimentos impedientes o prohibiciones “son ciertas limitaciones que la ley establece para la celebración del matrimonio, cuyo incumplimiento produce diversas sanciones que en ningún caso será la de nulidad del matrimonio”.
29 de Abril

Ya habíamos señalado que la gran división que existe en esta materia es entre los llamados impedimentos dirimentes o propiamente impedimentos y los llamados impedimentos impedientes que llamamos prohibiciones.
Las diferencias entre uno y otro son:

1.- los impedimentos propiamente tales se encuentran regulados en la ley de matrimonio civil, mientras que las prohibiciones se encuentran en el Código Civil.

2.- La sanción o infracción por un impedimento lo será siempre la nulidad del matrimonio, mientras que tratándose de una prohibición lo será cualquier sanción menos la nulidad del matrimonio, situación que hace excepción a lo dispuesto en el artículo 10 del Código Civil en cuento establece por regla general que los actos prohibidos por la ley son nulos a menos que el propio legislador haya estimado una sanción distinta como acontece tratándose de las prohibiciones.
Las prohibiciones son las siguientes:
1.- Minoría de Edad.

Comprende a aquellas personas que si bien, tienen capacidad para contraer matrimonio toda vez que son de mayores de 16 años no han cumplido los 18 años de edad. Por lo tanto, requieren el consentimiento o autorización de otras personas para poder contraer matrimonio a esta situación se refiere los artículos 105 a 107 del CC y el artículo 9 inc 1 de LMC.
El inciso 1º del artículo 9 de la LMC que pide la indicación de las personas cuyo consentimiento fuere necesario. Este consentimiento en materia matrimonial recibe la denominación de ascenso o licencia, la negativa a dar el consentimiento o la autorización la vamos a llamar discenso. Para poder determinar quienes han de prestar el ascenso vamos a distinguir cual es la filiación de la persona respecto de la cual se ha de dar esta autorización para contraer matrimonio.


  • Hijos de filiación determinada. Son llamados a dar su consentimiento:

1.- Sus padres. Si faltare uno de ellos el padre o madre que esté presente.

2.- A falta de ambos padres está llamado el ascendiente o ascendientes del grado más próximo. Si se produjere empate o igualdad de votos entre aquellos que están a favor y aquellos que están en contra de la celebración del matrimonio se preferirá la votación que es favorable a la celebración del matrimonio.
Se entiende que falta el padre, la madre u otro ascendiente cuando:

1.- Han fallecido

2.- Están en estado de demencia

3.- Por hallarse ausente del territorio de la república y no esperarse su pronto regreso

4.- Porque se ignora el lugar de su residencia

5.- Cuando se hubiere establecido la paternidad o maternidad por vía judicial con la oposición de ese padre o de esa madre; se les priva en consecuencia como sanción por oponerse a la determinación de la paternidad o maternidad que es acreditada y declarada en tal sentido de dar el ascenso o autorización o consentimiento para que contraiga matrimonio el hijo.
Además y conforme al artículo 110 si el padre o la madre se encuentran privados de la patria potestad por sentencia judicial o por la mala conducta están inhabilitados para intervenir en la educación del hijo, también se encuentran privados de dar el ascenso para que contraigan matrimonio. En estos casos cuando falta los padres o los ascendientes la autorización debe darla el curador general del menor.

A Falta de curador general corresponderá dar el ascenso al oficial del registro civil que deba intervenir en la celebración del matrimonio.


  • Hijos de filiación indeterminada. Deben dar el ascenso:

1.- El curador general del menor

2.- A falta de curador general el oficial del registro civil que deba intervenir en la celebración del matrimonio.


  • Hijo menor sujeto a adopción. Hay que distinguir según la ley conforme a la cual fue adoptado.


A)- El adoptado conforme a la ley 7613. En conformidad con el artículo 45 de la ley 19620 quienes tenían la calidad de adoptado conforme a la ley 7613 requieren para casarse de la autorización de su adoptante conforme al artículo 15 de la ley 7613. El artículo 15 dice que el adoptado continuará formando parte de su familia y conservará en ella todos sus derechos y obligaciones. El inciso segundo agrega que en cuanto a los derechos conferidos en los títulos 9º y 10º del libro I del cC así como el derecho a consentir en el matrimonio de adoptado serán ejercidos exclusivamente por el adoptante mientras subsista la adopción.
La pregunta que surge es qué ocurre en aquellos casos en que falta el adoptante. En tal sentido se ha señalado por la doctrina que a falta del adoptante debiéramos aplicar las reglas generales dadas pro el cc en esta materia distinguiendo si se trata de una filiación determinado o indeterminada aplicando lo dispuesto en el inciso 1º del artículo 5 en cuento el adoptado sigue formando parte de su familia conservando sus derechos y obligaciones.
B)- Menor adoptado conforme a la ley 18703. Vamos a tener que determinar quiénes son los llamados a dar el ascenso distinguiendo:
1.- Si se trata de una adopción plena. En este caso el menor adoptado ha adquirido la calidad de hijo respecto de sus adoptantes, de modo que vamos a aplicar las reglas dadas para el hijo de filiación determinada.
2.- Tratándose de una adopción simple. Nos remitimos al Art 15 de la ley 18703 (coinciden los números de las leyes) y le corresponde al adoptante prestar el consentimiento para el matrimonio del adoptado, si faltare se aplica la misma regla para el adoptado conforme a la ley 7613.
C)- El adoptado conforme a la ley 19620. Como adquiere la calidad de hijo de los adoptantes se aplica la regla dadas para el hijo de filiación determinada.
Momento en el cual se ha de dar el ascenso

Puede ser antes de la celebración del matrimonio, en el cual debe constar por escrito o se puede dar en el acto de la celebración del matrimonio, caso en el cual puede ser verbal. En todo caso el consentimiento o autorización debe ser de carácter específico, se debe indicar la persona con quien se autoriza al menor a contraer matrimonio e incluso se puede dar por medio de mandatario especial para estos efectos. En este mismo caso ha de constar por escrito.
Cuando los llamados a dar el ascenso lo son el padre, la madre u otro ascendiente, cada uno de ellos está facultado para negar su consentimiento sin que sea necesario que justifiquen la causa de su negativa de su discenso.
Tratándose de las otras personas llamadas a dar el ascenso (curador general y oficial del registro civil) deben justificar su negativa y es el artículo 113 del CC el que establece las causas de carácter taxativa del discenso.
El adoptante está sujeto también a la regla general, no requiere justificar su discenso.
Cuando la persona sea mayor de 18 años de edad no queda sujeto a estas restricciones, salvo tratándose de los impedimentos de 1º y 2º regla de las segundas nupcias. Por lo tanto, teniendo más de 18 años de edad nadie podría prohibir que contraiga matrimonio, no obstante casarse con alguien que tenga vida licenciosa o tenga una pasión inmoderada al juego o se embriague habitualmente.

Estas causas están, porque el oficial del registro civil y curador de bienes no tienen la facultad para negarse por cualquier motivo, pero las causas son de tal magnitud que éstas tienden proteger la situación del menor, pensemos que estamos hablando que aun no tiene 18 años de edad y que es mayor de 16 años. Tengan presente que cuando se establece esta norma la edad de contraer matrimonio era de 12 para la mujer y de 14 años para el varón, o sea personas aun vulnerables emocionalmente más allá de lo que es una persona adulta y de ahí entonces que en razón de estas causas el oficial del registro civil y el curador general están facultados para negar su ascenso para contraer matrimonio.
Si el oficial del registro civil niega su consentimiento el menor está facultado para acudir actualmente a los tribunales de menores y a partir del 1º de Octubre a los tribunales de familia para que sea el tribunal el que califique si se considera o no la razón por la cual se ha negado el ascenso, de modo que no queda entregado de forma arbitraria a la voluntad del curador ni del oficial del registro civil, ello conforme a la ley de menores.
Si no se obtiene el ascenso y el menor contrae matrimonio la sanción será :
Sanción Civil.

1.) Puede ser desheredado, lo cual supone la existencia de un testamento por cualquiera de sus ascendientes e incluso por aquellos que no han debido prestarlo. El hijo contrae matrimonio sin el ascenso de su padre y están facultados los abuelos para desheredarlo o faltaban ambos padres y habían abuelos y bisabuelos como los llamados a dar el ascenso son los de grado más directo los bisabuelos podrían desheredarlos. Por lo tanto, es una sanción amplia que favorece a los ascendientes haya o no debido dar el consentimiento para que el menor contraiga el matrimonio.
2.) Tratándose de una sucesión intestada el menor pierde la mitad de la porción de bienes que le habría correspondido de parte de sus ascendientes. Por ejemplo se casó el hijo sin el consentimiento de su padre, estaba llamado a heredar el 50% de la herencia, como sanción no puede recibir mas que el 25% de lo que le habría correspondido.
3.) Sólo tratándose del ascendiente cuyo conocimiento era necesario obtener y que se omitió queda autorizado para revocar las donaciones que el haya hecho al menor antes de la celebración del matrimonio.
Tratándose del adoptado conforme a la ley 7613, Somarriva, Rosel y Fuello señalan que al no establecerse de forma expresa la sanción para el caso en que el adoptado contraiga matrimonio sin el consentimiento del adoptante son de la opinión que por analogía se debiera aplicar el artículo 31 de la ley 7613. El artículo 31 dice que en lo relativo a las incapacidades o indignidades para suceder y en general en todo lo referente a las inhabilidades o prohibiciones legales se considerará que entre adoptante y adoptado existe la relación de padre e hijo legítima, de modo que, tratándose de una sucesión intestada perdería la mitad de la porción que le habría correspondido en la sucesión del adoptante y además podría ser en la sucesión testada desheredado.
En el caso de la ley 18703 nuevamente hay que distinguir:

1.) Tratándose de una adopción plena como el adoptado es hijo del adoptante se aplican las sanciones generales que ya indicamos.

2.) Si se trata de una adopción simple a diferencia de lo que ocurre en la ley 7613 no hay ninguna norma que se pueda aplicar por analogía, de modo que en este caso no habría sanción aplicable a este menor.
Sanción Penal.

La encontramos en los artículos 384, 385 y 388 éste último modificado por la ley de matrimonio civil.

Art.384 Se aplica al menor que por sorpresa o engaño hiciera intervenir a un funcionario que deba autorizar su matrimonio sin observar las prescripciones establecidas en la ley. Si mediare fuerza la pena se aumenta.
Art. 385 Se pone en el caso en que exista acuerdo entre el menor y el oficial del registro civil para celebrar el matrimonio sin el consentimiento de las personas llamadas a dar su ascenso.
Art. 388 Se coloca en el supuesto en que el oficial del registro civil autorice o inscriba un matrimonio prohibido por la ley, comprendiéndose además al ministro de culto que autorice un matrimonio prohibido por la ley.
2.- La Prohibición de las Guardas.

Artículo 116 del Código Civil.

El legislador prevé que el matrimonio entre el curador y el pupilo pueda encubrir una mala administración del guardador respecto de los bienes del pupilo y que por lo tanto a fin de solucionarlo decida contraer matrimonio con el pupilo, por ello entonces para evitar que se produzca esta situación el legislador ha impuesto exigencias que tienen por finalidad principalmente que la cuenta de la administración realizada por el guardador se encuentre aprobada por el juez con audiencia del defensor de menores. Se comprende en la prohibición de las guardas al guardador y a los descendientes de éste; si el menor sujeto a guarda tuviese ascendiente o ascendientes que puedan autorizar su consentimiento no es necesario que el guardador haya rendido de la administración aprobada judicialmente.
La sanción ante la inobservancia:

Sanción Civil. El guardador va a perder toda remuneración que le haya correspondido en razón de su cargo.

Sanción Penal. Artículo 387 del Código Penal respecto del guardador y artículo 388 del Código Penal respecto del oficial del registro civil y del ministro de culto.
3.- La Prohibición de Segundas Nupcias.

La actual redacción del artículo 124 del CC se debe a ley 18812 del año 1989 y a la 19947 del año 2004, toda vez que antes era sólo aplicable al varón viudo. Hoy día la mujer también puede tener bajo patria potestad a sus hijos y en razón de ello debe quedar sujeta a esta prohibición.
También porque antes se aplicaba sólo en el caso en que el matrimonio hubiera sido disuelto con la muerte de uno de los cónyuges. Hoy día se aplica sin importar la causa de término del matrimonio comprendiendo en consecuencia la situación de divorcio y de nulidad.
Quien desee contraer segundas nupcias debe levantar un inventario solemne de los bienes que esté administrando y que le pertenezcan a sus hijos en calidad de herederos del cónyuge difunto o por otra causa.
Inventario solemne es aquel que se levanta previo decreto judicial por un ministro de fe cumpliendo con los demás requisitos legales.
Para la confección del inventario solemne se va a nombrar un curador especial para esos hijos. Se ha de nombrar este curador especial incluso si los hijos no tuvieren bienes que se encuentren en poder de su padre o madre de lo cual deberá dar testimonio el curador especial.
En consecuencia para que el oficial del registro civil pueda autorizar un matrimonio en segundas nupcias para uno de los contrayentes se debe acreditar mediante certificado auténtico que se ha nombrado este curador especial o se debe acreditar mediante información sumaria de testigos que el contrayente a quien afecta la prohibición no tiene hijos de precedente matrimonio que se encuentren bajo patria potestad, tutela o curaduría.
Sanción Civil.

El contrayente al cual le afecta la prohibición de segundas nupcias y que se casare sin observar las actuaciones señaladas pierde el derecho a suceder como legitimario o como heredero abintestato del hijo cuyo bienes haya estado administrando.
Sancion Penal.

El artículo 384 respecto del contrayente a quien afecta la prohibición y artículo 388 en lo relativo al oficial del registro civil.
El que tiene la calidad de adoptante se rige por el artículo 28 de la ley 7613 y por el artículo 17 de la ley 18703. Se aplican las mismas normas recién vistas, pero cambia la sanción aplicable. El solo hecho de la omisión por parte del adoptante de levantar inventario solemne hace presumir su culpa y por lo tanto deberá indemnizar al adoptado los perjuicios que le puede acarrear la omisión del mencionado inventario.
Dentro de la prohibición de las segundas nupcias encontramos una prohibición especial que se aplica a la mujer que desee contraer matrimonio en segundas nupcias. Artículo 128 del CC
El fundamento es tratar de evitar la confusión de la paternidad, la llamada Turbatio Sanguinis y comprende los siguientes supuestos:
1.- Que el matrimonio se haya disuelto. Hoy día comprende la muerte natural, la muerte presunta y la sentencia judicial que declara el divorcio o que el matrimonio haya sido declarado nulo.
2.- La mujer cuyo matrimonio precedente se ha disuelto desee contraer un nuevo matrimonio.
La prohibición consiste en lo siguiente: Si la mujer se encuentra embarazada no puede contraer segundas nupcias, sino que después del parto o sin que existan señales de preñez ha de esperar el plazo de 270 días desde la fecha de la disolución del matrimonio para poder contraer el segundo matrimonio. La fecha se determinará caso a caso según sea la causa por la cual se puso término al matrimonio, sin perjuicio que se puede descontar de este plazo de 270 días todos los días que hayan precedido inmediatamente a dicha disolución o declaración en los cuales haya sido absolutamente imposible el acceso del marido a la mujer.
Supuestos:

1.- El matrimonio termino por muerte natural y el marido se encontraba radicado hacía 10 meses en Punta Arenas y ella en Antofagasta. Si se acredita que no hubo contacto físico entre ellos durante esos 10 meses se puede casar inmediatamente, sin que sea necesario esperar los 270 días.
2.- En el caso que haya sido declarada la muerte presunta (para declarar la muerte presunta ya han transcurrido a lo menos 5 años de la desaparición y no se tiene noticias del marido) por lo tanto tampoco será necesario esperar 270 días.
3.- Porque hubo divorcio y la causal del divorcio es el cese efectivo de la convivencia y se comprueba que no hubo posibilidades de acceso, porque de haberlo habría reconciliación, se reanuda la vida en común y no habría prosperado la causa de divorcio.
Esta regla no es tan absoluta, por lo tanto, habrá que ver caso a caso a quien se le aplica esta prohibición para contraer matrimonio, sino que después de 270 días de la disolución del matrimonio.
Recuerdan Uds el caso que se dio el año pasado en Punta Arenas que una mujer de 70 años quiso contraer matrimonio y el oficial del registro civil le dijo que tenía que esperar 270 días de la disolución del matrimonio para contraer nuevamente matrimonio? A la luz del artículo 128 del CC no habría mucho que hacer si no se pudiese probar este ascenso pero llama la atención lo que dice el artículo 129 del Código Civil. La mujer podría justificar que no está comprendida en dichas situaciones recurriendo al juez, porque cuando el oficial del registro civil se niega a celebrar un matrimonio siempre se puede reclamar en sede jurisdiccional. Debe acreditar que siendo una mujer de 70 años de edad no es posible que haya concepción, a menos que ella voluntariamente se haya valido de una técnica de reproducción asistida que es otro caso, por lo tanto debe tratarse de una concepción natural en que no ha intervenido la voluntad del hombre manejando en esta concepción o que se le practique un examen médico para acreditar que no está embarazada, por ejemplo una ecografía uterina o bien un examen de sangre que mide la presencia de una hormona particular en una mujer embarazada. Entonces si existen formas de que no opere este plazo de 270 días .
La sanción se encuentra en el artículo 130 del Código Civil. Son obligados solidariamente a indemnizar los perjuicios si la incertidumbre de la paternidad haya causado algo serio la mujer sujeta a la prohibición y su nuevo marido. Por ejemplo una mujer se casó sin respetar la prohibición de las segundas nupcias y nace el hijo y se ejerce una acción a fin de establecer la descendencia y la filiación que tiene con el primer marido, es decir, con el posible progenitor. Un examen de ADN cuesta alrededor de 200 mil pesos. Por lo tanto hay un daño económico, pero es un hecho ilícito, porque la mujer no respetó la prohibición, por ende hay responsabilidad civil extracontractual y también debe indemnizar el daño moral.
Clase 03/05/05
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