Clase 28 de marzo primera unidad: nociones generales 1° concepto de derecho de familia y características






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Clase del 11 de abril de 2005



Principios conforme a los cuales hoy día se debieran interpretar las materias propias del derecho de familia para luego aplicarlas:


  1. El interés de la familia encuentra su fuente en la constitución de la republica al declarar en su capitulo 1º de las bases de la institucionalidad que “la familia es el núcleo fundamental de la sociedad y es deber del estado protegerla y propender a su fortalecimiento” declaración que obliga tanto a gobernados como gobernantes al momento de tomar sus decisiones. En tal sentido se encuentra ya presente en la ley 19.335 del año 1994 que incorpora la institución de los bienes familiares al señalar el Art. 144 que el juez puede suplir la voluntad del cónyuge no propietario que se opone a la enajenación del bien familiar cuando dicha negativa no se funde en el interés de la familia, en consecuencia el interprete a de considerar al momento de realizar el proceso de hermenéutica legal que su resultado debe guardar relación con el mandato dado en la constitución, se debe propender a la interpretación que propenda a la protección de la familia y su fortalecimiento.


Lo podemos relacionar con la constitucionalizacion del derecho civil.


  1. El del interés superior del niño o del hijo se usa en forma indistinta. Fue incorporado en nuestro ordenamiento jurídico en el año 1990 cuando es ratificado y publicado en el Diario Oficial con fecha 27 de septiembre de 1990 la convención sobre los derechos del niño y que como señalamos conforme al Art. 5 de la Constitución Política de la republica al ser un tratado sobre derechos humanos tendría rango constitucional.


Los estados parte de esta convención deben tener como consideración primordial al momento de adoptar medidas concernientes a niños particularmente el interés superior de estos, en tal sentido hizo mención de este principio la ley 19.335 del año 1994 que al establecer el estatuto de los bienes familiares dispuso en el inciso 1º Art. 147 “que al momento de la constitución de estos bienes cuando tenga la forma de usufructo, uso o habitación se tendrá especialmente en cuanta por parte del juez el interés de los hijos”.
A su turno la ley 19.620 ( la ley de adopción de menores del año 1999 )en su Art. 19 cuando establece “que según lo aconseje el interés del menor se puede confiar el cuidado personal del menor a las personas que hubieren manifestado su voluntad de adoptarlo y que cumpla con los requisitos legales mientras se sustancia el procedimiento de la ley de adopción.
También contempla este principio las modificaciones que introdujo la ley 19.585 como por ejemplo el Art. 225 del código Civil inc. 3º que trata del cuidado personal del hijo y que establece que se puede alterar la persona que tiene el cuidado del hijo cuando el interés de este lo haga indispensable según dicho Art.
También se refiere a el Art. 244 inc. 3º que establece una regla similar a la del Art. 245 inc. 3º en lo relativo a la patria potestad.

En el mismo sentido el Art. 245 inc. Final

Art. 268 inc. 2º

Art. 271 nº3
Consolidándose este principio en la ley 19.947 Art. 3º inc. 1º (la nueva ley de matrimonio civil) donde señala que las materias de familia que regla esta ley deben ser resueltas siempre cuidando proteger el interés superior de los hijos.
La Ley nº 19.668 en su Art. 16 fija el principio del interés superior del niño, niña o adolescente y en el mismo Art. 16 en su inc. final 16 es el que señala que para los efectos dela ley de tribunales de familia se considera niño o niña a todo ser humano que no a cumplido 14 años de edad y adolescente desde los 14 años hasta los 18.


  1. El tercer principio es el del interés del cónyuge débil, los dos primeros principios tienen rango constitucional, el interés de la familia en forma directa y el interés superior del hijo o niño de forma indirecta en cuanto es un tratado de derechos humanos conforme al Art. 5º de la constitución. En cambio este tercer principio el del interés del cónyuge mas débil tiene rango legal y es incorporado a nuestro ordenamiento jurídico en virtud de la ley 19.947 Art. 3º inc. 1º.


También las cuestiones de familia que regla la nueva ley de matrimonio civil han de ser resueltas considerándose la protección siempre del cónyuge mas débil. Y de ahí por ejemplo que se haya establecido la llamada compensación económica en caso de termino del matrimonio por nulidad o por divorcio. ( como se protege al cónyuge mas débil-es un concepto vago- al igual que los restantes principios señalados, la legislación de forma conciente no los define, sino que los deja para que sea la propia jurisprudencia y la doctrina para que vallan delineando estos conceptos).

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