Clase 28 de marzo primera unidad: nociones generales 1° concepto de derecho de familia y características






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A.- SEPARACION JUDICIAL CAUSAL.


Concepto: Es aquella que requiere la alegación y prueba de ciertas causas de separación que implican una conducta culpable del otro cónyuge o que simplemente requiere como causa genérica el cese de la convivencia matrimonial.
Distinguimos en consecuencia dentro de la separación judicial causal:

  1. La por la falta imputable al otro cónyuge

  2. Cese de la convivencia.



1) Falta imputable al otro cónyuge


Se constituye bajo la forma genérica del Art. 26 de la Ley de Matrimonio civil.
Art. 26 La separación judicial podrá ser demandada por uno de los cónyuges si mediare falta imputable al otro, siempre que constituya una violación grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torno intolerable la vida en común.
Que torne intolerable la vida en común, ósea estamos en la presencia de una causa que supone que uno de los cónyuges ha dejado de cumplir los deberes y obligaciones que son propios del matrimonio o los deberes y obligaciones propios de las relaciones filiativas, que ese incumplimiento constituye una infracción grave de los derechos que ha de tornar intolerable la vida en común.

Agrega el inciso 2º “No podrá invocarse el adulterio cuando exista previa separación de hecho consentida por ambos cónyuges”.
De modo que el legislador ha definido de forma genérica esta causa sin proporcionar ejemplos o casos de cuando esta se constituye y, quedará en consecuencia entregado a los tribunales de justicia el determinar bajo que circunstancia la conducta del otro cónyuge de uno o de ambos que transgrede los deberes y obligaciones del matrimonio o con respecto a los hijos, pueda ser calificada de grave y torne intolerable la vida en común. Sin perjuicio de ello la descripción de la causa del Art. 26 inc. 1º es idéntica a la dada para el divorcio en el Art. 54 LMC. Y en esta última disposición el legislador proporcionó una serie de casos ejemplares en que se entiende que se configura una conducta grave en el incumplimiento de los deberes y obligaciones para el cónyuge o para con los hijos y tornan la vida en común intolerable.

De modo que por vía de una interpretación analógica se podrían considerar estos casos para configurar la causa del Art.26 y solicitar la separación judicial.

Supuestos de estas causal:


Han de concurrir los siguientes requisitos de forma copulativa:
1.- Falta imputable al otro cónyuge.

Nuestro legislador ha preferido mantener el criterio de la culpabilidad para concretar esta causa, idea que ha sido abandonada en países como España e Italia.
Durante la discusión del proyecto en el congreso nacional, si bien se intentó eliminar esta calificación de la conducta del cónyuge que nos lleva distinguir entre:

  • El cónyuge inocente y

  • El cónyuge culpable


Y Dándose como argumento el que, no era necesario colocar a los cónyuges en una situación de antagonismo, toda vez que la separación judicial también se entiende como una forma de remediar la crisis matrimonial, dicha idea no prospero, y el legislador fundado en razones prácticas y de equidad prefirió mantener la calificación de inocente o culpable entre los cónyuges.

Se esgrimieron como razones de equidad:

El que en atención a la naturaleza de la conducta que pueden dar lugar a este tipo de separación, algunas de ellas incluso podrían llegar a constituir un ilícito penal, por ejemplo: El atentado contra la vida o contra la integridad física o psíquica del cónyuge o de alguno de los hijos.

Razones prácticas:

Ya que como lo veremos en los efectos de la separación judicial el cónyuge culpable es indigno para suceder al otro en su sucesión intestada perdiendo su calidad de legitimario;

y en materia de alimentos, la calidad de cónyuge inocente puede beneficiar a éste cónyuge. De ahí entonces que se decidió mantener el distingo entre cónyuge culpable y cónyuge inocente por que va a producir algunos efectos jurídicos.
2.- Las faltas imputable al otro cónyuge debe constituir una violación grave de los:

A) Deberes y obligaciones del matrimonio;

B) Deberes y obligaciones para con los hijos.
¿Qué es grave? Cuando entenderemos que la infracción es grave.

Debemos recurrir al diccionario de la RAE el que define Grave = Grande, De mucha entidad o importancia. En tal sentido habría que determinar en que medida la violación de los deberes y obligaciones para con el cónyuge o para con los hijos son de tal importancia o entidad que pueden producir el efecto de tornar intolerable la convivencia entre los cónyuges.

Como 1º cuestión:
No se exige la reiteración de la conducta imputable del otro cónyuge.
Si leemos el Art. 26 LMC veremos que su redacción es en singular, por lo tanto, una sola conducta grave puede dar lugar para solicitar la separación judicial.

Serán los tribunales de justicia los que deberán calificar caso a caso la gravedad de la conducta imputable al otro cónyuge. Deberán tener en consideración la naturaleza del deber y obligación inflingida.

Nuevamente no tendría carácter grave el adulterio entre cónyuge que han consentido en su separación de hecho.

Para poder determinar que obligaciones y deberes son los que pueden ser objeto de infracción para estos efectos necesariamente deberemos recurrir a:

A) Los efectos personales del matrimonio; y

B) Los efectos personales entre padre e hijos.

y en consecuencia analizando uno a uno si se ha inflingido un deber u obligación que sean propios de la relación entre los cónyuges o de las relaciones para con los hijos.
3.- que se torne intolerable la vida en común
Es el efecto que ha de producir la infracción grave a los deberes y obligaciones matrimoniales o filiativos.

El legislador guardo silencio no nos indica cuando se produce este efecto.

Recurriendo en primer termino al diccionario de la RAE, Intolerable es = aquello que no se puede tolerar, lo que ha su turno significa = sufrir, llevar con paciencia, permitir algo que no se tiene por lícito sin aprobarlo expresamente.

Podríamos decir entonces que los cónyuges en razón de esta violación grave de los deberes y obligaciones del matrimonio o para con los hijos, llevan una vida sufrida, sacrificada, tolerada o padecida, que hace necesario el cese de la convivencia matrimonial.
Valiéndolo del método histórico debiéramos tener presente que consta en las actas de las comisiones que dentro de esta falta produce el efecto de impedir la vida familiar razonable situaciones tales como:

  • La homosexualidad

  • Enfermedades como el alcoholismo y la drogadicción


4.- Podríamos agregar como un cuarto requisito la relación de causalidad.
Que se torne la vida intolerable entre los cónyuges debe tener como causa la infracción de una obligación o deber propio del matrimonio o de la relación con los hijos.

2) Por cese de la convivencia


El supuesto es que la separación judicial sea decretada judicialmente por la petición unilateral por uno de los cónyuges fundado en el cese de la convivencia matrimonial.
En este caso no es necesaria la alegación de alguna causa, sino que simplemente acreditar la ocurrencia de un hecho objetivo “que ha cesado la convivencia matrimonial”

En tal sentido, el Art. 27 Inc. 1º LMC.
Artículo 27.- Sin perjuicio de lo anterior, cualquiera de los cónyuges podrá solicitar al tribunal que declare la separación, cuando hubiere cesado la convivencia.
Ahí esta configurada esta causa Cese de la convivencia y petición unilateral de uno de los cónyuges.
Cese de la convivencia.

El legislador ha guardado silencio respecto de cómo se ha de determinar el cese de la convivencia y si es necesario el transcurso de un plazo durante el cual se produzca este cese.

1.-Determinación del cese de la convivencia
Deberá ser objeto de la prueba en sede judicial, en tal sentido podrá ser acreditado el cese de la convivencia valiéndose de cualquier medio probatorio incluida la confesión, pero teniendo presente el régimen transitorio establecido en la LMC, en virtud del cual en el periodo anterior a la instalación de los tribunales de familia no se podrá utilizar la confesión como medio para probar el cese de la convivencia, ello conforme al Art. 1º transitorio disposición 3º numero 7º.
2.- Cabe preguntarse si ¿el cese de la convivencia supone necesariamente que los cónyuges vivan en distintos domicilios?

Se podría plantear el cese de la convivencia aun cuando los cónyuges vivan en el mismo techo por razones de índole económico, por que por ejemplo no hay dinero para pagar otro lugar para vivir o por que se ha acordado en el interés de los hijos.

Ya que el legislador solo pide que la separación sea efectiva tratándose del divorcio por petición unilateral de uno de los cónyuges, conforme al Art.55 Inc. 3º
Cuantas familias uno sabe que marido y mujer ya no hacen vida como tales y no obstante ello siguen viviendo bajo el mismo techo, ¿seria obstáculo para pedir la separación judicial? A juicio de la Prof. Macarena no, por que la separación judicial no rompe el vinculo matrimonial, sino que viene a regular las relaciones entre los cónyuges, los efectos y en particular a suspender ciertos deberes, nadie estaría obligado a vivir bajo el mismo techo ya que se suspende el deber de cohabitación, pero ¿y que pasa si en los hechos viven bajo el mismo techo? A juicio de la Prof. Macarena No seria óbice u obstáculo para pedir la separación judicial, por que aquí lo que importa es que aquí a cesado el animo de permanecer juntos y por lo tanto podría darse el caso de personas que viviendo bajo el mismo techo pidan una separación judicial; o por que lo hacen en el bien de los hijos, hay hijos menores de muy corta edad y los padres han preferido seguir viviendo en la misma casa a fin de dar estabilidad emocional a sus hijos ¿impediría ello que regulen su situación matrimonial? NO.
El legislador solo pide que la reparación sea efectiva tratándose del divorcio por petición unilateral de uno de los cónyuges conforme al Art.55 Inc. 3º LMC.
3.- Al momento de declarar el juez que se ha configurado esta causa deberá constatar que sea voluntaria e injustificada aun cuando no sean requisitos establecidos en la ley.

Por ejemplo ¿hay cese de la convivencia por el solo hecho de estar recluido en un centro penitenciario, de estar hospitalizado, de estar cumpliendo el servicio militar? Pareciera que no, no hay voluntariedad, no seria solo el hecho en si, por que una cosa diferente es el animus, por que sino bastaría que un cónyuge se hospitalice para que cese la convivencia. Una cosa diferente es que si por el hecho de que uno de los cónyuges que esta recluido y cumpliendo una pena privativa de la libertad de 10 o 15 años, cese el animo por parte de cualquiera de los cónyuge, cosa que puede o no puede suceder o pensemos en las jornadas por turnos de 7 por 7, etc.

Es el Animo es el que corta la relación matrimonial.
Son criterios, no están dados en la ley pero que uno debiera considerar, sin perjuicio de que no se requiere un plazo para invocar la separación, si de hecho el animo terminó un cónyuge al día siguiente pude pedir la separación judicial, lo que decimos es que no basta el solo hecho de salir de la casa, sino de que esta salida debe ser con el animo de poner termino a la convivencia cesar en la convivencia, por lo tanto habría que valerse de estos criterios para calificar cuando el solo hecho de salir de la casa familiar puede llegar a constituir cese de la convivencia.
24 / 05 / 2005

B.- SEPARACIÓN JUDICIAL CONVENCIONAL.

Concepto: Es aquella que se obtiene previa solicitud de común acuerdo entre los cónyuges a los tribunales de justicia, fundado en el cese de la convivencia, y que una vez declarada judicialmente produce los efectos establecidos en la ley.
Se recurre a una causa objetiva, en que los cónyuges de forma conjunta, solicitan la separación judicial, toda vez que ha cesado su convivencia, siendo este el hecho en que se funda la petición, por lo tanto, no es necesario invocar otra causa, a fin de obtener la separación judicial.

Con el fin de revestir de seriedad a esta petición, el legislador exige que se acompañe a la demada un acuerdo de regulación de relaciones entre los cónyuges, y entre estos y los hijos. Para que prospere la demanda, necesariamente se ha de acompeñar este acuerdo.
El legislador ha señalado que este acuerdo de regulación de relaciones conyugales y filiativas debe cumplir con 2 requisitos: debe ser completo, y debe ser suficiente:


  • Se entiende que el acuerdo será completo, si a lo menos regula las siguientes materias:

1.- alimentos, ya sea entre los cónyuges, y con respecto a los hijos, de existir.

2.- régimen de bienes.

3.- lo tocante al cuidado personal de los hijos, si los hubiere, y

4.- la regulación de la relación directa y regular que mantendrá el padre que tuviere con los hijos que no estuvieren bajo su cuidado personal.


  • Será suficiente este acuerdo regulador de relaciones mutuas conyugales y filiativas cuando:

1.- resguarde el interes superior del menor, conforme al art. 222 cc, y

2.- procure aminorar el menoscabo económico que pudo causar la ruptura, comprendiendo tan sólo el daño material ( se excluye el daño moral), teniendo en consideración la protección del cónyuge débil. Sólo respecto del daño material, ya que fue expresamente excluido el daño moral, como consta en las actas de la Comisión de Constitución del Senado, toda vez que se trata de establecer relaciones equitativas entre los cónyuges.
El juez deberá pronunciarse en cuanto a si este acuerdo cumple con los requisitos indicados, es decir si es suficiente y completo, y de no serlo, deberá subsanar las deficiencias o modificar este acuerdo.

ACCIÓN DE SEPARACIÓN JUDICIAL.
Queda entregado a los cónyuges, ya sea de común acuerdo, o por petición unilateral, solicitar a los tribunales de justicia la separación judicial, ya que cualquiera que sea esta, causal o convencional, sólo existirá en la medida que exista una sentencia judicial que la decrete.

En tal sentido, la acción de separación judicial goza de las siguientes características:

1.- es irrenunciable, conforme el art. 28 LMC, toda vez que es una acción de orden público.

2.- sólo son legitimarios activos y pasivos de esta acción los cónyuges, toda vez que es una acción personalísima, con las siguientes limitaciones, sólo puede ejercerla unilateralmente el cónyuge inocente en el caso de separación judicial por causa imputable al otro cónyuge.

3.- produce efectos hacia el futuro.
EFECTOS DE LA SEPARACIÓN JUDICIAL.
Art. 32 LMC señala que la separación judicial va a producir sus efectos desde la fecha en que queda ejecutoriada la sentencia que la decreta. Debemos distinguir, en todo caso, respecto de los cónyuges y respecto de terceros.
Efecto entre los cónyuges: los efectos de la separación judicial se van a producir desde la fecha en que se encuentre ejecutoriada la sentencia que declara la separación judicial, pero el estado civil de separado judicialmente no se adquiere, sino que desde la fecha de la subinscripción de la sentencia judicial, al margen de la inscripción matrimonial.
Efectos en relación a los terceros: estos se van a producir desde el momento de la subinscripción de la sentencia judicial que declara la separación, al margen de la partida de matrimonio, momento en el cual produce efectos erga omnes (absolutos).
EFECTOS:
1.- No es causa de término de matrimonio, por lo tanto se mantiene el vínculo matrimonial.
2.- Modifica el estado civil: se reemplaza el estado civil de casado por el estado civil de separado judicialmente, conforme al art. 305 CC, que lo pasa a enumerar como nuevo estado civil, pero no permite contraer matrimonio conforme lo señala expresamente la parte final del inc. 2° del art. 32 LMC, ello para que no haya dudas que el vínculo matrimonial subsiste.
3.- En cuanto a los efectos personales: la regla gral., conforme al art. 33 LMC, los deberes y obligaciones recíprocos entre los cónyuges se mantienen, salvo aquellos cuyo ejercicio es incompatible con la vida separada entre los cónyuges, como el deber de cohabitación y el deber de fidelidad. La suspensión de estos deberes se debe entender en cuanto se encuentran en un estado de latencia, ya que en cualquier momento pueden renacer al reanudarse la vida en común entre los cónyuges.

Lo señalado en el art. 33 LMC resulta novedoso toda vez que conforme a la ley de 1884, tratándose del divorcio, temporal o perpetuo, el deber de fidelidad no se suspendía.
4.- En cuanto al régimen patrimonial del matrimonio: si los cónyuges tenían por régimen el de sociedad conyugal o el de participación en los gananciales, se verán substituídos por el régimen de separación de bienes conforme al art. 34 LMC, ello sin perjuicio que se puedan constituir a favor del cónyuge no propietario derechos de usufructo, uso o habitación, en los bienes familiares; en plena concordancia con ello, el legislador modificó los art. 173 y 178 CC.

Art. 173 CC “los cónyuges separados judicialmente administran sus biene scon plena independencia uno del otro, en los términos del artículo 159.

Lo anterior se entiende sin perjuicio de lo dispuesto en el Párrafo 2 del título VI del Libro Primero de éste Código.”
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