Clase 28 de marzo primera unidad: nociones generales 1° concepto de derecho de familia y características






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CUARTA UNIDAD: DE LA SEPARACIÓN DE LOS CÓNYUGES



1° LA SEPARACIÓN DE LOS CÓNYUGES.

En el nuevo sistema matrimonial de la nueva LMC se regula la situación de la separación del M°, que tiene por fin proporcionar a los cónyuges un estatuto mas o menos regulado según estemos en presencia de una separación de hecho o de una separación judicial. Se hace para que los cónyuges enfrenten una crisis matrimonial y puedan salvar sus diferencias a fin de reanudar la vida en común.
Por ello durante la separación se prevé la suspensión de algunos de los efectos propios del M° y se vela, ante todo, por establecer un convenio que regule las relaciones entre los cónyuges, y entre estos y los hijos, si los hubiere.

Los autores españoles Diez Picasso y Guyón Ballesteros, definen la Separación como:” Una situación del M° en la que, subsistiendo el vínculo conyugal, se produce una cesación de la vida en común de los casados y se transforma el régimen jurídico de sus respectivos derechos y obligaciones”.
En este sentido, el autor italiano Giussepe Branca señala que la separación matrimonial no disuelve el vinculo matrimonial, pero reduce las obligaciones reciprocas entre los cónyuges, es decir, suprime, a lo menos, las de cohabitación y fidelidad.
La separación supone, en consecuencia, un alejamiento o distanciamiento entre los cónyuges, y desde el punto de vista jurídico, la modificación del estatuto matrimonial para dar un tratamiento a la crisis matrimonial que es “ las fases o periodos en que la continuación de la normal convivencia se hace imposible, muy difícil, o penosa, con daño para ambos cónyuges, para uno o para los hijos”. De tal modo que, como dice Castán Tobeñas, ante esta crisis, los cónyuges gocen de un tiempo de reflexión para que puedan saldar sus diferencias y reanudar la convivencia matrimonial con mayores garantías de estabilidad matrimonial.
Sin perjuicio de ello, también podemos ver en la separación de los cónyuges la antesala para invocar una causa de divorcio, lo que. a priori, no debe llevarnos a simplificar a tal punto los casos de reconocerle solo esta finalidad, porque además también puede ser considerada como un recurso valido para quienes consideren que, sin romper el vinculo matrimonial, requieren de un tiempo para reflexionar acerca de su situación matrimonial, o para aquellos que por razones de conciencia u otros motivos no deseen el divorcio pero sí regular la suspensión de la vida matrimonial.
Se confirma esta idea con el informe de la Comisión de Constitución del Senado, donde queda de manifiesto que se prefirió configurar la separación judicial como una institución independiente tras la cual podrá o no solicitarse el divorcio.

Antecedentes de la separación.-


Antes de la nueva LMC, la separación matrimonial se encontraba determinada por al inexistencia del divorcio vincular, recordemos que en este sentido la ley de 1884 se refería a la separación bajo la denominación de “Divorcio” y que según el Art. 19, el divorcio no disuelve el vinculo matrimonial, sino que suspende la vida en común de los cónyuges. Se incorporaba en la regulación de la separación todas las causas que constituyeran un motivo de agravio o frustración entre los cónyuges, así como la calificación de “cónyuge inocente y cónyuge culpable”.
En este sentido, el Art. 24 de la ley de 1884 señalaba que la acción de divorcio (separación) correspondía únicamente a los cónyuges, y no podía deducirse contra el cónyuge inocente. De tal modo que se consideraba a la separación como una especie de sanción civil por hechos antijurídicos y tipificados legalmente, los que se pueden enmarcar dentro del incumplimiento de los deberes conyugales o familiares, ya que el Art. 21 solo en el n° 10 no se refería a ello.

Con la reforma de la ley 19.947/04 se modificó esta situación, pues en 1° lugar se incorporó el divorcio con carácter vincular, lo que permite configurar con autonomía a la institución de la separación entendida como una situación transitoria a la que están enfrentados los cónyuges en una crisis matrimonial, no obstante lo cual, el legislador prefirió mantener la distinción entre cónyuge inocente y culpable (lo que ha sido fuertemente criticado).
En tal sentido, el Art. 26-1 señala que “podrá ser demandada la separación judicial por uno de los cónyuges si mediara falta imputable al otro”; y el inciso tercero señala que ” En los casos a que se refiere este articulo, la accion para pedir la separación corresponde unicamente al conyuge que no haya dado lugar a la causal”. De ahí entonces que el Art. 35 que regula aspectos en materia sucesoria establezca una especial disposición que se aplica a aquel que hubiere dado lugar a la separación por su culpa.
La calificación ente cónyuge inocente y culpable, en realidad mas bien contribuye a producir y mayor distanciamiento entre ellos, lo que perjudica la legitima esperanza de que frente a una separación los cónyuges superen sus diferencias reanudando la vida matrimonial son sus efectos propios. Es por ello que en el derecho comparado (España e Italia) se ha tendido a abandonar esta calificación de culpabilidad de uno de los cónyuges para entender a la separación como un remedio a una crisis matrimonial y de propiciar la reconciliación entre los cónyuges.
Clasificación de la separación.-
Basada en una situación fáctica. Se distingue:


  1. Separación de Hecho.

  2. Separación Judicial. Si estamos en presencia de una situación fundada en los presupuestos prevenidos por la ley y acordada por una resolución judicial.


En este sentido, el Cáp. III LMC, intitulado “De la separación de los cónyuges” se divide en dos párrafos, el primero dedicado a la Separación de Hecho (Art. 21-25) y el segundo a la Separación Judicial (Art. 26-41).
A su vez, la Separación Judicial se clasifica en: Causal y Convencional. Ambas dan lugar a una sentencia.

2° LA SEPARACIÓN DE HECHO.
Concepto.- Según Barrientos y Novales, es un estado que implica la ruptura de la vida en común de los cónyuges, generada por una decisión común o unilateral y sin una declaración previa. Es una situación fáctica, de carácter permanente o transitorio que supone el quiebre de la vida matrimonial, principalmente del deber de cohabitación entre los cónyuges, pero que en nada altera el vinculo matrimonial que los une y las relaciones con sus hijos.

Frente a esta situación y ante el escaso tratamiento que nuestra legislación ha dado a la separación de hecho, el legislador ha considerado necesario dotar de alguna regulación a la separación de hecho, especialmente para propiciar que exista un acuerdo de regulación de las relaciones mutuas entre los cónyuges y respecto de los hijos.
Decimos que la regulación es escasa por que solo en normas aisladas se hace referencia a ella, por Ej. Como causa para pedir la separación de los bienes conyugales, para determinar el cuidado personal de los hijos, para determinar algunos efectos respecto del menor y causa para la impugnación de la paternidad.
Por este motivo, hoy en día la separación de hecho es un hecho reconocido por el derecho que, aunque carezca de una regulación sistemática, se regulan expresamente para darle algunos efectos jurídicos.
Es una situación fáctica en la que no interviene ningún poder del Estado en su declaración, de ahí que sea necesario determinar en qué momento se ha producido el cese de la convivencia, lo que llamaremos “Fecha cierta del cese de la convivencia o de la separación de hecho”, para ello recurriremos a los Art. 22 y 25 de la LMC.
Formas de separación de hecho.-
1) Notificación de la expresión de la voluntad unilateral de poner termino a la convivencia. Según el Art. 25-2. Forma:


  1. Por escritura publica o acta extendida y protocolizada ante un notario publico.

  2. Por acta extendida ante el oficial del Registro Civil.

  3. Por constancia de la intención en el juzgado correspondiente.


En este primer caso estamos en presencia de una decisión unilateral de poner fin a la convivencia matrimonial y por lo tanto, es necesario notificar al otro cónyuge, lo que se hará mediante una gestión voluntaria, pudiendo comparecer personalmente el cónyuge interesado, sin que sea necesario la intervención de un abogado. La notificación se rige por las reglas generales del CPC.

Ha terminado la AFECTIO MARITATIS.
16/05/05
2) Notificación de la demanda para la regulación de las relaciones mutuas.

Queda sujeta en cuanto a su procedimiento a las reglas dadas conforme a la naturaleza de la acción deducida, ya sea se trate de alimentos, de los bienes familiares, de materia relacionada con los regímenes patrimoniales del matrimonio, ya sea se trate de materias relativas a la relación con los hijos, como los alimentos, cuidado personal o la relación directa y regular que ha de mantener con los hijos el progenitor que no lo tiene bajo su cuidado personal.

Todos estos hechos en si mismo suponen la separación entre los cónyuges, de ahí que en consecuencia la notificación de la demanda que se ha interpuesto relativa a alguna de estas materias tenga el efecto de acreditar el cese de la convivencia.
3) Acuerdo de regulación de las relaciones mutuas. Art. 22 LMC:

Los cónyuges están de acuerdo en poner término a su convivencia de ahí que la ley permita que este pacto sirva para proporcionar fecha cierta del cese de la convivencia, dada la naturaleza de este acuerdo, sólo puede constar en algunos de los siguientes instrumentos:
A: Escritura Pública o acta extendida y protocolizada ante notario.

B: Acta extendida ante un oficial de registro civil.

C: transacción aprobada judicialmente.
Normalmente el acuerdo de voluntades de los cónyuges de poner término a su convivencia tendrá como fecha cierta la del instrumento en la que conste este pacto, si fuere por escritura pública la fecha de la escritura pública, si es la del acta extendida ante un oficial del registro civil, será la fecha de protocolización, o la fecha de la transacción.
Excepción: la fecha cierta en este caso lo será la fecha de la inscripción, subinscripción o anotación en un registro público, cuando así lo requiera el cumplimiento del acuerdo.
Ejemplo: en el acuerdo de regulación de relaciones mutuas se constituyó a la vivienda de la familia en un bien familiar Art. 141 inc 3, para que produzca efecto debe ser inscrito en el conservador de bienes raíces o porque las relaciones mutuas se establecería acuerdo respecto del cuidado personal conforme al Art. 225 nº 12, debe ser anotado en la partida de nacimiento del registro civil o porque se llevó acuerdo de la patria potestad, lo que también requiere de inscripción.
En estos casos la fecha cierta del cese de convivencia lo será la fecha de inscripción ,subinscripción o anotación que sean exigidos para el cumplimiento del acuerdo.Si el acuerdo fuera nulo y así fuera declarado judicialmente conforme al efecto retroactivo de la nulidad no ha cesado la convivencia de los cónyuges y por lo tanto no hay fecha cierta.
Previniendo el legislador que pudieran existir uno o más cláusulas que pudieran ser declaradas nulas en este acuerdo de regulación de relaciones mutuas que en el inciso final del art.22 se dispuso que la nulidad parcial del acuerdo de regulación de relaciones mutuas no afecta la determinación de la fecha cierta que proporciona algunos de los instrumentos indicados.
Ejemplo:

A: unas de las cláusulas contienen un acuerdo prohibido por la ley

B: Se constituye como bien familiar la casa de playa la cual no puede ser considerada bien familiar.
Si nos damos cuenta frente a una separación de hecho vamos a encontrarnos con aquellos que existen acuerdo de regulación de relaciones mutuas y aquellos que no existen dicho acuerdo siendo la separación de hecho un estado fáctico no se ve alterada las relaciones entre los cónyuges y por ellos que la ley de matrimonio civil permite que los cónyuges lleguen a un acuerdo en materia como los alimentos que se deban, régimen matrimonial, bienes familiares, relaciones filiativas en lo relativo a los alimentos, al cuidado personal.

Y a la relación directa e irregular que mantendrán los hijos con el progenitor que no lo tenga bajo su cuidado, siempre que se respeten los derechos irrenunciables conferidos por la ley.
Si bien la ley de matrimonio civil habla de un acuerdo estamos en precensia de un acto jurídico bilateral al que le vamos a aplicar las reglas generales de la teoría del acto jurídico y las particulares en consideración a la naturaleza de la materia que sirva de contenido al acuerdo, como también en relación a la forma que ha de adoptar este acuerdo.
En particular distinguimos:
1: Entres cónyuges:
Alimentos: los cónyuges se deben alimentos entre si, conforme a las reglas generales, toda vez que por la separación no se ve alterado el vinculo matrimonial se va a aplicar por lo tanto el Art. 32 CC que fija la titularidad del derecho del alimento, como también en particular el Art. 344 CC en cuanto fija el carácter de irrenunciable del derecho de alimento.

Régimen de bienes del matrimonio: los cónyuges podrán celebrar un acuerdo con mira a modificar el régimen matrimonial que los une. Podrán acordar la separación total de bienes o la participación en los gananciales, pero no podrán adoptar en ningún caso el régimen de sociedad conyugal.
2: respectos de los hijos: en el caso que los hubiere en primer término:

Alimentos: nuevamente Art. 321cc que en su Nº señala que se deben alimentos a los descendientes para lo cual tendremos presente lo dispuesto en el Art. 323 CC inc 2 y 332 inc 2 que en resumen señalan que a los hijos se le debe alimentos en el evento que este estudiando hasta los 28 años, si esto no es así hasta los 21.
Cuidado personal de los hijos: se ha de tener presente lo dispuesto en el Art. 225cc, que establece por regla general que estando separado los padres el cuidado personal corresponde a la madre, sin perjuicio que este regla se altere cuando el interés del hijo haga esto indispensable , ya sea por maltrato , descuido u otra causa calificada , siendo el juez quien decidirá a quien le corresponde el cuidado de los hijos , esto sin perjuicio que los padres de común acuerdo le entreguen el cuidado personal de los hijos al padre siguiendo las formalidades legales.
La importancia de determinar a quien le corresponde el cuidado personal se vincula con la patria potestad Art. 245cc, quien tiene el cuidado personal tiene además la patria potestad.
Relación directa y regular: que mantendrá con los hijos del padre que no tuviere bajo su cuidado personal caso en el cual vamos a recurrir a lo dispuesto en el Art. 229 CC y Art. 48 nº 4 de la ley 16618 sobre abandono de familia, lo importante que la enumeración de estas materias que hace el Art. 21 LMC no tiene carácter taxativo y puede constituir por ejemplo un bien familiar los cónyuges en este pacto o acuerdo de regulación mutua , o un derecho real sobre un bien, o la materia que los cónyuges estimen pertinente, el Art. 22 señala la forma que a de constatar el acuerdo de relaciones mutuas, solo bajo esta forma.

Lo importante que el acuerdo sirve para fijar fecha cierta de la convivencia o de un acto posterior el primer efecto los cónyuges pactan este acto jurídico que regula la relación. Si hubo manifestación unilateral que notificada legalmente la fecha cierta seria la de la notificación por lo tanto se puede celebrar este tipo de acuerdo que no tendrían por finalidad establecer la fecha cierta.
Cuando no hay acuerdo de regulación de relaciones mutuas el Art. 23 LMC autoriza para que en cualquier procedimiento que se inicie para regular algunas de las materias ya señaladas se puedan extender a otras materias concernientes a estas relaciones mutuas o con los hijos conforme al Art. 22 se puede demandar alimentos y respectos de los hijos alimentos y cuidado personal todo esto bajo un solo procedimiento evitando fallos contradictorios, todo esto bajo la óptica de los tribunales de familia.
La separación de hecho va a existir haya o no acuerdo de relaciones mutuas y filiativas, si existe dicho pacto hay materias que se van a regular conforme a el pero en nada cambia la relación entre los cónyuges.
Efectos de la Separación de hecho.-
1. El que se mantenga el vínculo matrimonial

2. No se crea ningún estado civil que remplace al estado civil de casado

3. Se mantiene el régimen matrimonial sin perjuicio que los cónyuges puedan pactar la modificación del régimen matrimonial conforme a las reglas generales

que conforme al Art. 155 inc3, la mujer solicite la separación de bienes en sede judicial en caso de que exista una separación de hecho por mas de un año.
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