Protección constitucional a la diversidad etnica y cultural y derechos fundamentales de las minorías étnicas y culturales. (II parte)






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Cátedra Fray Bartolomé de las Casas


PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL A LA DIVERSIDAD ETNICA Y CULTURAL Y DERECHOS FUNDAMENTALES DE LAS MINORÍAS ÉTNICAS Y CULTURALES. (II PARTE)

 

PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS DE LOS INDÍGENAS ANTE OMISIONES Y DECISIONES DEL ESTADO

 

DIVERSIDAD ÉTNICA Y CULTURAL31

El reconocimiento de la sociedad moderna como un mundo plural en donde no existe un perfil de pensamiento si no una confluencia de fragmentos socio culturales, que se aleja de la concepción unitaria de "naturaleza humana", ha dado lugar en occidente a la consagración del principio constitucional del respeto a la diversidad étnica y cultural. Los Estados, entonces, han descubierto la necesidad de acoger la existencia de comunidades tradicionales diversas, como base importante del bienestar de sus miembros, permitiendo al individuo definir su identidad, no como "ciudadano" en el concepto abstracto de pertenencia a una sociedad territorial definida y a un Estado gobernante, sino una identidad basada en valores étnicos y culturales concretos. Para que la protección a la diversidad étnica y cultural sea realmente efectiva, el Estado reconoce a los miembros de las comunidades indígenas todos los derechos que se reconocen a los demás ciudadanos, prohibiendo toda forma de discriminación en su contra, pero además, y en aras de proteger la diversidad cultural, otorga ciertos derechos radicados en la comunidad como ente colectivo. En otras palabras, coexisten los derechos del individuo como tal, y el derecho de la colectividad a ser diferente y a tener el soporte del Estado para proteger tal diferencia.

PROTECCIÓN A LOS RECURSOS NATURALES DE RESGUARDO INDÍGENA.

La Corte Constitucional16 al ordenar a una Corporación Nacional para el Desarrollo dar inicio a las actuaciones necesarias para restaurar los recursos naturales afectados por el aprovechamiento forestal ilícito que tuvo lugar en el resguardo de la comunidad indígena Emberá-Catío, señaló que la inacción estatal, con posterioridad a la causación de un grave daño al medio ambiente de un grupo étnico, dada la interdependencia biológica del ecosistema, puede contribuir pasivamente a la perpetración de un etnocidio, consistente en la desaparición forzada de una etnia por la destrucción de sus condiciones de vida y su sistema de creencias. Bajo la perspectiva constitucional, la omisión del deber de restauración de los recursos naturales por parte de las entidades oficiales que tienen a su cargo funciones de vigilancia y restauración del medio ambiente constituye una amenaza directa contra los derechos fundamentales a la vida y a la no desaparición forzada de la comunidad indígena.

EXENSIÓN DEL SERVICIO MILITAR DE INDÍGENAS

17 La Corte Constitucional protegió el principio que obliga el reconocimiento de la diversidad étnica y cultural al señalar que la exención de la prestación del servicio militar a los miembros de comunidades indígenas que habiten en sus territorios no vulneraba el principio de igualdad al otorgar un tratamiento diferente a los indígenas, puesto que la distinción se basa en las particularidades del entorno cultural en el que se desarrollan sus vidas y en el que adquieren su identidad. Se enfatizó en el hecho de que el beneficio es sólo para quienes viven con su comunidad en sus territorios, puesto que el propósito esencial de la norma es proteger el derecho a la supervivencia de la comunidad y no otorgar un privilegio a los individuos en razón de su pertenencia a una etnia. Esto explica la doble exigencia establecida por la ley para eximir del servicio militar puesto que la finalidad de la misma es la de proteger al grupo indígena como tal, y por ende proteger a los indígenas que vivan con los indígenas y como los indígenas.

SOLICITUD DE TRASLADO DE CARCEL PARA RECIBIR TRATAMIENTO DE MEDICINA ALTERNATIVA 19

La Corte Constitucional tuteló el derecho de petición, dignidad, autonomía y protección de la diversidad étnica y cultural, disponiendo el traslado de un recluso al establecimiento carcelario en Leticia dadas las circunstancias de edad, entorno y acercamiento a la medicina vernácula. Aunque no es obligación del Estado suministrar medicina alternativa a un recluso, salvo que ya exista infraestructura, de todas maneras se protegen las actividades de los "curanderos" indígenas, de lo cual se deduce que no se rechaza la medicina alternativa que ellos proponen, luego hay que ponderar en cada caso particular la autonomía y la protección a la diversidad étnica y cultural, especialmente si el recluso no pide que se le dé medicina vernácula, sino que se le facilite recibir esa medicina que el Estado no le va a dar. Se trata de una persona que supera la edad de la vida probable, que culturalmente ha pertenecido a una etnia y que tiene una enfermedad terminal, el traslado hacia el sitio donde están los suyos, consideró la Corte, es una razonable petición que ha debido ser estudiada por el Inpec y al no serlo se afectó la dignidad del recluso. La autoridad está obligada de manera preferencial, a ponderar si las circunstancias son ciertas y hacen aconsejable el traslado de los ancianos enfermos al establecimiento carcelario donde ellos soliciten.

JURISDICCIÓN INDÍGENA. 20

La Corte Constitucional expresó que el análisis del artículo 246 de la Constitución muestra cuatro elementos centrales de la jurisdicción indígena en nuestro ordenamiento constitucional: la posibilidad de que existan autoridades judiciales propias; la potestad de éstos de establecer normas y procedimientos propios; la sujeción de dicha jurisdicción y normas a la Constitución y la ley; y la competencia del legislador para señalar la forma de coordinación de la jurisdicción indígena con el sistema judicial nacional. Los dos primeros elementos conforman el núcleo de autonomía otorgado a las comunidades indígenas -que se extiende no sólo al ámbito jurisdiccional sino también al legislativo, en cuanto incluye la posibilidad de creación de "normas y procedimientos"-, mientras que los dos segundos constituyen los mecanismos de integración de los ordenamientos jurídicos indígenas dentro del contexto del ordenamiento nacional. Si bien es de competencia del legislador coordinar el funcionamiento de la jurisdicción indígena y la jurisdicción nacional, el funcionamiento mismo de ésta no depende de dicho acto del legislativo.

La potestad otorgada al Gobierno y a las autoridades eclesiásticas para intervenir en el gobierno de los pueblos indígenas contraría el artículo 330 de la Constitución Política, que prescribe: "de conformidad con la Constitución y las leyes, los territorios indígenas estarán gobernados por consejos conformados y reglamentados según los usos y costumbres de sus comunidades". En este precepto se consagra el autogobierno indígena, cuyo ejercicio puede ser limitado sólo por las disposiciones de la Carta y las expedidas por el legislador, que a su vez deben ser conformes a aquéllas. Ni el Gobierno Nacional ni las autoridades eclesiásticas están autorizadas por la Constitución para intervenir en la esfera del gobierno indígena.

La limitación del tipo de sanción que puede imponer la comunidad para conservar sus usos y costumbres, contraría tanto la letra del artículo 246 (que confiere a las autoridades indígenas la facultad de administrar justicia "de acuerdo con sus propias normas y procedimientos") como la realidad de las comunidades destinatarias de la norma. En efecto, el arresto no es la única sanción compatible con la Constitución y las leyes; dentro del marco constitucional, es posible que las comunidades indígenas apliquen una amplia variedad de sanciones, que pueden ser más o menos gravosas que las aplicadas fuera de la comunidad para faltas similares; es constitucionalmente viable así mismo que conductas que son consideradas inofensivas en la cultura nacional predominante, sean sin embargo sancionadas en el seno de una comunidad indígena, y viceversa. En este punto, no entra la Corte a determinar cuáles pueden ser estas conductas, ni cuáles los límites de su sanción. Corresponde al juez en cada caso trazar dichos límites, y al legislador establecer directivas generales de coordinación entre los ordenamientos jurídicos indígenas y el nacional que, siempre dentro del respeto del principio de la diversidad étnica y cultural, armonicen de manera razonable la aplicación de éste con las disposiciones de la Carta.

LIMITES MÍNIMOS QUE EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS DEBEN CUMPLIR LAS AUTORIDADES INDÍGENAS. 21

Un indígena páez interpuso acción de tutela contra el Gobernador del cabildo indígena pues luego de culminada la investigación que se adelantaba en su contra en el Cabildo al que pertenece se dispusieron los siguientes castigos: 60 fuetazos (2 por cada cabildo), expulsión, y pérdida del derecho a elegir y ser elegido para cargos públicos y comunitarios, penas que considera violatorias de sus derechos. La Corte Constitucional señaló que el fuete consiste en la flagelación con "perrero de arriar ganado", que en este caso se ejecuta en la parte inferior de la pierna. Este castigo, que se considera de menor entidad que el cepo, es una de las sanciones que más utilizan los paces. Aunque indudablemente produce aflicción, su finalidad no es causar un sufrimiento excesivo, sino representar el elemento que servirá para purificar al individuo, el rayo.[...] En este caso, y al margen de su significado simbólico, la Corte estima que el sufrimiento que esta pena podría causar al actor, no reviste los niveles de gravedad requeridos para que pueda considerarse como tortura, pues el daño corporal que produce es mínimo. Las pena de impartir fuetazos dentro de la comunidad paez lejos de tratarse de un comportamiento cruel e inhumano, se trataba de una pena que hace parte de su tradición y que la misma comunidad consideraba como valiosa por su alto grado intimidatorio y por su corta duración, de manera que, armonizando con el respeto a la jurisdicción indígena y al principio de protección de la diversidad étnica y cultural, no se considera violatoria de los derechos del indígena castigado.

FUERO INDÍGENA 25

El fuero indígena contempla dos elementos esenciales, el personal que establece si el indígena tiene o no derecho a ser juzgado por su comunidad y el territorial que hace referencia a si el hecho punible ocurrió dentro del ámbito territorial. En el caso presente el accionante no residía dentro de su resguardo y el delito se cometió fuera de los límites del mismo.

22 Del reconocimiento constitucional de las jurisdicciones especiales se deriva el derecho de los miembros de las comunidades indígenas a un fuero. En efecto, se concede el derecho a ser juzgado por sus propias autoridades, conforme a sus normas y procedimientos, dentro de su ámbito territorial, en aras de garantizar el respeto por la particular cosmovisión del individuo.

Cuando un indígena es sujeto activo de un hecho punible lo que debe hacer el juez es de cambiar la perspectiva del análisis, ya no fundada en un concepto de inmadurez sicológica, sino en la diferencia de racionalidad y cosmovisión que tienen los pueblos indígenas. El juez, en cada caso, debe hacer un estudio sobre la situación particular del indígena, observando su nivel de conciencia étnica y el grado de influencia de los valores occidentales hegemónicos, para tratar de establecer si conforme a sus parámetros culturales, sabía que estaba cometiendo un acto ilícito. Por otro lado, cuando un indígena se ha alejado de su comunidad, no accidentalmente, sino por deseo propio, debe asumir los "riesgos" que se derivan de su acción, es decir, que como miembro del territorio colombiano goza de las mismas prerrogativas de todo ciudadano, pero también está expuesto al cumplimiento de deberes y sanciones que imponen las autoridades de la República. No es dable reconocer el derecho al fuero indígena a un ciudadano con éstas características, con base exclusiva en el factor personal, pues al ser un sujeto "aculturado" capaz de entender los valores de la conducta mayoritaria, no resulta inconveniente juzgarlo de acuerdo con el sistema jurídico nacional.

La Corte hace énfasis en que para el caso que se estudia no importa que quien hubiEse cometido el homicidio fuere un indígena pues para el efecto, la víctima, como miembro del territorio colombiano, es considerada como un ciudadano. El homicidio, pues, no es una conducta que los miembros de la comunidad páez desconozcan como reprochable. Aún aceptándose la "pureza cultural" del sujeto, éste puede comprender la dimensión del ilícito y ser consciente de que su actuación acarrea sanciones. En el caso del actor, es claro que no puede argumentar una diferencia valorativa en razón de su pertenencia a otra comunidad, no sólo porque los paeces sancionan el homicidio, sino además porque el actor ha tenido contacto con la visión externa predominante, tanto por su tradición cultural que se vio expuesta al sometimiento al orden colonial y al intento de integración a la "vida civilizada", como por el interactuar particular e individual que ha tenido el demandante con miembros de la sociedad mayoritaria.

COMUNIDAD INDIGENA -AUTONOMÍA POLÍTICA Y JURÍDICA, EXCLUSIÓN, EXPULSIÓN. 26

La Corte Constitucional dispuso que la pena de confiscación y de destierro no puede ser impuesta por el Estado y, menos aún, por una comunidad indígena que, como lo expresa la Constitución, se gobierna por sus usos y costumbres siempre que ellos no pugnen con la Constitución y la ley imperativa, de manera que la expulsión del peticionario y de su familia por parte de la comunidad indígena de El Tambo, es violatoria de sus derechos al debido proceso, proporcionalidad de la pena y el derecho a la integridad física de sus hijos.

DERECHO DE PARTICIPACIÓN DE COMUNIDAD INDÍGENA27

La Corte Constitucional tuteló transitoriamente los derechos de participación, integridad étnica, cultural, social y económica y al debido proceso de la comunidad U'wa al señalar la obligación del Estado de consultar a la comunidad antes de proferir una resolución que pueda afectar sus derechos e intereses como era la expedición de una la licencia ambiental para el adelantamiento de exploraciones sísmicas en desarrollo del proyecto de explotación de pozos o yacimientos petroleros dentro del territorio del resguardo indígena. Estimó la Corte que el perjuicio irremediable que se pretende evitar, consiste en que al ejecutarse la resolución que autorizó la licencia ambiental, que se extiende hasta cuando culminen las labores de exploración y se evalúen sus resultados, se violaría en forma permanente los derechos fundamentales señalados. Se evita que pueda llegarse a un punto de no retorno, como sería la destrucción o aniquilación del grupo humano U'wa.

La explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas hace necesario armonizar dos intereses contrapuestos: la necesidad de planificar el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales en los referidos territorios para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución (art. 80 C.P.), y la de asegurar la protección de la integridad étnica, cultural, social y económica de las comunidades indígenas que ocupan dichos territorios, es decir, de los elementos básicos que constituyen su cohesión como grupo social y que, por lo tanto, son el sustrato para su subsistencia ; se debe buscarse un equilibrio o balance entre el desarrollo económico del país que exige la explotación de dichos recursos y la preservación de dicha integridad que es condición para la subsistencia del grupo humano indígena.

La participación de las comunidades indígenas en las decisiones que pueden afectarlas en relación con la explotación de los recursos naturales, a través del mecanismo de la consulta, adquiere la connotación de derecho fundamental, pues se erige en un instrumento que es básico para preservar la integridad étnica, social, económica y cultural de las comunidades de indígenas y para asegurar, por ende, su subsistencia como grupo social. La participación de las comunidades indígenas en las decisiones que pueden afectarlas en relación con la explotación de los recursos naturales no se reduce meramente a una intervención en la actuación administrativa dirigida a asegurar el derecho de defensa de quienes van a resultar afectados con la autorización de la licencia ambiental (arts. 14 y 35 del C.C.A., 69, 70, 72 y 76 de la ley 99 de 1993), sino que tiene una significación mayor por los altos intereses que ella busca tutelar, como son los atinentes a la definición del destino y la seguridad de la subsistencia de las referidas comunidades. No tiene el valor de consulta, como mecanismo de participación de la comunidad, la información o notificación que se le hace a la comunidad indígena sobre un proyecto de exploración o explotación de recursos naturales. Es necesario que se cumplan las directrices señaladas en la legislación correspondiente, que se presenten fórmulas de concertación o acuerdo con la comunidad y que finalmente ésta manifieste, a través de sus representantes autorizados, su conformidad o inconformidad con dicho proyecto y la manera cómo se afecta su identidad étnica, cultural, social y económica.

PROTECCIÓN A LA COMUNIDAD INDÍGENA RESPECTO DE ACTOS QUE ATENTAN CONTRA SU IDENTIDAD CULTURAL 28

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